Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3207/2023 de 30 de noviembre del 2023

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 CP" (sic).

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, "por infracción de precepto constitucional. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE" (sic).

Los recurrentes, en el desarrollo de ambos motivos, cuestionan el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial para concluir que las sustancias intervenidas estaban destinadas al tráfico.

En el primer motivo los recurrentes señalan que "no existe explicación plausible de cuáles han sido las circunstancias concurrentes para, de manera tácita, entender que las sustancias intervenidas estaban preordenadas al tráfico" (sic).

Alegan, en síntesis, que la posesión de las sustancias era para consumo de los moradores y que no hay conversaciones telefónicas, ni seguimientos, de los que se pueda deducir la entrega de la sustancia a terceros adquirentes.

Asimismo, la parte recurrente niega que Mauricio fuera un morador de la vivienda y lo describen como "más bien un visitante ocasional" (sic).

En el segundo motivo los recurrentes vuelven a poner de manifiesto que ninguna de las pruebas demuestra que la droga incautada estaba preordenada al tráfico.

En este sentido, cuestionan que la sentencia de "valor de prueba de cargo suficiente a una serie de conversaciones telefónicas y hallazgos de sustancias -de poca entidad-" (sic) y concluya que en la vivienda se realizaban labores de preparación de las sustancias estupefacientes.

B) Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que como consecuencia de la escucha de varias líneas de teléfono acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Majadahonda en las DIP 885/15 para investigar un grupo de personas que presuntamente se dedicaban al tráfico de anabolizantes, se detectaron indicios de un presunto delito contra la salud pública y la relación de algunos de los investigados con el acusado Melchor, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, privado de su libertad por esta causa desde su detención el día 01/10/15 y posterior auto de prisión provisional de 02/10/15 hasta ser puesto en libertad bajo fianza de 2.000 € por auto de igual fecha, razón por la que se decretó por auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Majadahonda de 03/09/15 la ampliación de la investigación al acusado y al delito contra la salud pública y la intervención telefónica, grabación y escucha, interceptación de la voz, datos IP y datos asociados a las comunicaciones del número de móvil NUM000 usado por dicho acusado, fruto de la cual y tras reunir los datos necesarios, se dictó auto por el mismo Juzgado de 30/09/15 autorizando la entrada y registro, entre otros, en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, que compartía con su pareja y también acusada Julia, mayor de edad, sin antecedentes penales y con residencia legal en España, así como con el primo de ésta y también acusado Mauricio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables.

El registro comenzó a las 2.25 horas del día 01/10/15 y durante el mismo se encontraron los siguientes efectos por los agentes de la Policía Nacional con nº NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, que los acusados Melchor y Mauricio tenían en común acuerdo y con ánimo de usarlos para posibilitar el comercio de sustancias en el mercado ilegal de personas consumidoras o como producto de tal ilícita actividad:

En la habitación compartida por el acusado Melchor y su pareja sentimental y acusada Julia:

- Un móvil marca Sony y 1.945 € en efectivo fruto de la ilícita actividad.

En la habitación del acusado Mauricio:

- 14 móviles.

- Una báscula blanca marca "IIsa" con restos de una sustancia que resultó ser cocaína sin indicar porcentaje de riqueza, razón por la que no ha sido posible determinar qué beneficios reportaría en la venta en el mercado ilegal de personas consumidoras.

- Una báscula negra marca "salter" con restos de una sustancia que resultó ser cocaína sin indicar porcentaje de riqueza, razón por la que no ha sido posible determinar qué beneficios reportaría en la venta en el mercado ilegal de personas consumidoras.

- Una báscula morada marca" Jata" con restos de una sustancia que resultó ser cocaína sin indicar porcentaje de riqueza, razón por la que no ha sido posible determinar qué beneficios reportaría en la venta en el mercado ilegal de personas consumidoras.

- Una bolsa conteniendo una sustancia blanca con peso neto de 5,916 gramos que resultó ser cocaína con riqueza del 82, %, es decir, 4,87 gramos de cocaína pura que reportaría unos beneficios de 718,95 euros en la venta por gramos en el mercado ilegal de personas consumidoras.

- Un molinillo rojo y blanco marca" Moulinex" con restos de una sustancia que resultó ser cocaína sin indicar porcentaje de riqueza, razón por la que no ha sido posible determinar qué beneficios reportaría en la venta en el mercado ilegal de personas consumidoras.

- Un molinillo gris marca" Orbergozo" con restos de una sustancia que resultó ser cocaína sin indicar porcentaje de riqueza, razón por la que no ha sido posible determinar qué beneficios reportaría en la venta en el mercado ilegal de personas consumidoras.

- Un plato de porcelana blanco con restos de una sustancia que resultó ser cocaína sin indicar porcentaje de riqueza, razón por la que no ha sido posible determinar qué beneficios reportaría en la venta en el mercado ilegal de personas consumidoras.

- Un plato de postre blanco con restos de una sustancia que resultó ser cocaína sin indicar porcentaje de riqueza, razón por la que no ha sido posible determinar qué beneficios reportaría en la venta en el mercado ilegal de personas consumidoras.

- Un plato hondo blanco con restos de una sustancia que resultó ser cocaína sin indicar porcentaje de riqueza, razón por la que no ha sido posible determinar qué beneficios reportaría en la venta en el mercado ilegal de personas consumidoras.

- Varios trozos goma impregnados de una sustancia blanca con peso neto de 246,000 gramos que resultó ser cocaína con riqueza del 57,2%, es decir, 140,712 gramos de cocaína pura que reportaría unos beneficios de 20.792,90 euros en la venta por gramos en el mercado ilegal de personas consumidoras.

- Una cuchara con resultado positivo a la prueba de cocatest.

- Una bolsa conteniendo una sustancia blanca con peso neto de 76,000 gramos que resultó ser cafeína, fenacetina, lidocaína, sustancias para mezclar con la cocaína a fin de conseguir un mayor número de cortes de la misma.

- En la cocina, 6 botellas de alcohol de 96º, una báscula gris en la que se detecta cafeína, fenacetina y lidocaína con resultado positivo a la prueba de cocatest.

- En la terraza, 1 botella de alcohol de 96º, 6 botellas de alcohol etílico y otra de alcohol y 1 bote de acetona.

En el comedor, tres móviles.

Desde el auto de inhibición del Juzgado de Majadahonda de fecha 16-10-2015 hasta el auto de procedimiento abreviado de fecha 21-4-2021 la presente causa ha estado prácticamente paralizada por motivo no imputable a los acusados.

El factum concluye con la afirmación de que "no ha quedado acreditado que la acusada Julia participara o realizara actividad alguna en relación con los efectos intervenidos".

D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

En concreto, la Sala a quo valoró la siguiente prueba de cargo:

- Resultado de la entrada y registro practicada en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001 de Madrid, del que se desprende lo siguiente:

(i) La cantidad, grado de pureza y valor en el mercado ilícito de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Se incautó una bolsa contenía 4,87 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito, en la venta por gramos, de 718,95 euros.

Asimismo, se hallaron unos trozos de goma, contenían cocaína impregnada con peso neto de 140,712 gramos de cocaína pura, con valor en el mercado ilícito de 20.792,90 euros, en la venta por gramos. Como reflejó la sentencia, esta sustancia no se encontraba preparada para ser consumida y necesitaba de algún tipo de manipulación para obtener el precipitado de la droga.

También se intervinieron 76 gramos de lo que resultó ser cafeína, fenacetina y lidocaína. Según subrayó la sentencia, estamos ante sustancias utilizadas para mezclar y conseguir un mayor número de cortes.

(ii) Hallazgo de útiles relacionados con la preordenación al tráfico, tales como tres básculas de precisión con restos de cocaína y otra con restos de cafeína, fenacetina y lidocaína; dos molinillos con restos de cocaína; platos con restos de cocaína, y hasta dieciocho teléfonos móviles.

Igualmente, en la vivienda se incautaron siete botellas de alcohol de 96º, seis botellas de alcohol etílico y un bote de acetona, que como recogió la sentencia, pueden servir para la síntesis de la cocaína y no se acreditó otro uso por parte de los habitantes de la vivienda.

(iii) Intervención de 1.945 euros en efectivo, hallados en la habitación del recurrente Melchor.

Según sostuvo la Sala a quo, no se ofreció por parte de los acusados explicación en relación a su procedencia.

(iv) Hallazgo en una de las habitaciones de documentación a nombre del recurrente Mauricio. La sentencia puso de relieve que, en esta habitación, se encontró la mayor parte de los efectos relacionados con útiles e instrumentos destinados a mezclar la sustancia y elaborar dosis.

- El dictamen pericial del Instituto de Toxicología (folios 1.250 a 1.255 y folio 1.316), que acreditó la naturaleza, peso y pureza de las sustancias y restos ocupados en la entrada y registro, ratificado en el plenario por el perito de toxicología.

- Resultado de las intervenciones telefónicas de la línea cuyo usuario es el recurrente Melchor.

En especial, la conversación mantenida el día 24 de septiembre de 2015 a las 17:23 horas entre Melchor y su pareja Julia. La Audiencia Provincial concluye que la referida conversación evidencia que el recurrente Mauricio residía también en la vivienda. Asimismo, que el dinero hallado en la habitación de Melchor le había sido entregado por Mauricio y otras personas implicadas en la actividad ilícita.

La sentencia plasmó el extracto de la conversación, del que se destaca la siguiente expresión de Julia:

"Vale, no quiero saber nada, nada eh, absolutamente nada ni aquí ni en el cuarto, ni en su cuarto, bueno en su cuarto podrá tener lo que sea y todo lo demás, pero aquí fuera de mi casa ni restos, ni coladores, ni filtros, ni nada, es que ya me estoy hartando, porque ellos se piensan que como te han dado el dinero a ti, el Mauricio se piensa que nosotros tenemos y que yo no sé porque estoy pidiendo, tu no habías dicho que ese dinero es para que pagues" (sic).

Asimismo, la sentencia otorgó relevancia a la llamada telefónica mantenida el día 4 de septiembre de 2015 a las 23:52 horas entre el recurrente Melchor y un tercero. El órgano de enjuiciamiento sostuvo era determinante para atribuirle participación en el delito contra la salud pública. Así, consideró que la conversación descartaba que Melchor se limitara a conocer y tolerar la actividad ilícita perpetrada por Mauricio.

En este sentido, la sentencia expuso que la llamada contenía una petición de droga por parte de un tercero al recurrente Melchor, y plasmó el extracto de la conversación, entre la que se destaca la siguiente expresión por parte del recurrente: "Claro, vamos a tardar luego un poquito en que venga el proveedor" (sic).

- Falta de condición de consumidor de los habitantes de la vivienda.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes dado que la Audiencia Provincial ha valorado los medios de prueba practicados en el plenario de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, la cantidad y valor en el mercado ilícito de la cocaína intervenida, unida al hallazgo de útiles destinados a la elaboración y preparación para la venta a terceros de la sustancia estupefaciente y a la falta de acreditación de la condición de consumidor de los recurrentes, constituyen indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico y no al consumo compartido de los moradores de la vivienda.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 617/2021, de 8 de julio, que "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros. Cuando una persona es detenida portando droga, como aquí ocurre, uno de los problemas más frecuentes es acreditar el dolo del sujeto. Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo)".

Por otro lado, la cantidad de sustancia intervenida al recurrente (un total de 145,582 gramos de cocaína) supera notablemente la destinada al autoconsumo. Actualmente se acude a los criterios del Instituto Nacional de Toxicología, que sirvieron de base al Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 -ratificados en el de 3 de febrero de 2005- que, en su informe de 18 de octubre de 2001, estableció que en general un consumidor habitual adquiere para su consumo propio la dosis media diaria necesaria para un tiempo de 5 días.

Hemos mantenido en la STS 617/2021, de 8 de julio, que "en relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga como preordenada al tráfico cuando exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo del portador, apreciándose como tal aquellas que excedan del acopio de un consumidor medio durante una semana. En base a tal criterio el Tribunal Supremo ha fijado esas cantidades en las que excedan de 3 gramos de heroína y 7,5 gramos de cocaína".

Al margen de lo anterior, hemos manifestado en la STS 446/2022, de 20 de abril, que "la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999)".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: