Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11056/2023 de 30 de noviembre del 2023

Recurso de Bienvenido

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir elementos probatorios que justifiquen la condena y convicción sobre la culpabilidad de nuestro representado" (sic).

El recurrente sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Alega, en síntesis, que no ha resultado probado que el recurrente tuviera conocimiento de que la droga se encontraba en el vehículo, ni que le perteneciera.

A su juicio, la droga ya se encontraba en el vehículo antes de que el recurrente subiera al mismo y, a tal efecto, afirma que la policía no vio a nadie entregar el paquete ni al coacusado, ni al recurrente.

El recurrente sostiene que cuando subió al coche del coacusado no llevaba ningún paquete o bolsa y que "es precisamente en un momento en que se detiene junto a otro y el otro acusado habla con el conductor, cuando los policías, creen, suponen, que fue en ese momento cuando recibieron la droga. Pero no lo ven, lo suponen" (sic).

Asimismo, el recurrente aduce que no se apreció ningún acto de venta ni favorecimiento del consumo para terceros, ni instrumentos o útiles relacionados con la distribución de droga, ni le fue intervenido dinero al recurrente.

A su vez, pone de manifiesto que la policía desconocía la existencia del recurrente hasta ese mismo día de su detención, y no se practicó ninguna testifical o entrada y registro que le implicara o vinculara con el tráfico de drogas.

En consecuencia, el recurrente considera que la autoría del delito "se alcanza sobre la base exclusiva de la cantidad de droga aprehendida" (sic).

Por otro lado, niega que concurra el elemento subjetivo. Según sostiene, no ha quedado probado que promoviera o facilitara el consumo para terceros.

Finalmente, el recurrente discrepa sobre su falta de arraigo en España declarada en sentencia.

A tal efecto, pone de relieve la problemática a la que se enfrentó en fase de instrucción con el intérprete de urdú que asistía al recurrente, no obstante, no plantea ninguna cuestión que requiera pronunciamiento.

Asimismo, el recurrente expone las vicisitudes producidas en fase de instrucción hasta obtener la consulta de la vida laboral del recurrente. A este respecto, sostiene que la vida laboral acredita que el recurrente obtuvo un NIE, un permiso de trabajo y trabajó legalmente, por lo que considera "afirmaciones gratuitas y despectivas" (sic) las que se contienen en la sentencia recurrida. Alegaciones que, por razón de la cuestión de fondo, serán tratadas con ocasión del examen del segundo motivo planteado por el recurrente.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Benedicto alias " Pirata", mayor de edad en cuanto ha nacido el NUM000 de 1964 en Pakistán con NIE NUM001, con antecedentes cancelados, y Bienvenido, mayor de edad en cuanto ha nacido el NUM002 de 1983 en Pakistán con NIE NUM003, sin antecedentes penales. Sobre las 22:00 horas del día 9 de octubre de 2021, los acusados puestos de común acuerdo, llevaban en el asiento delantero derecho del vehículo marca Peugeot 206 con matrícula .... YMG, una bolsa de deporte en cuyo interior se hallaban diez bolsas de heroína, con un peso bruto total de 5,3 kilogramos y un peso neto de 4.925,4 gramos, con la intención de destinarlos al consumo de terceras personas mediante su enajenación, y así obtener un enriquecimiento ilícito. Los agentes les interceptaron la cantidad de 500 euros, procedentes de la venta de estas sustancias.

Analizada la muestra 1 consistente en 21,9 gramos de dicha sustancia resultó ser heroína, acetilcodeína y 6 monoacetilmorfina, portando una riqueza en heroína base de 38,3% y siendo la cantidad total de heroína base de la muestra recibida 1887 gramos.

En el mercado ilícito, la sustancia intervenida habría alcanzado un valor de 58,27 euros por cada gramo, siendo el total, 287.003,058 euros.

El acusado Benedicto lleva muchos años residiendo en España con toda su familia, tiene 6 hijos con nacionalidad española y ha desempeñado actividad laboral de diversa índole en nuestro país. El acusado Bienvenido carece de arraigo social, familiar, económico y laboral en España, desconociéndose incluso desde cuándo se encuentra en nuestro país.

El factum concluye con la afirmación de que "en fecha 9 de octubre de 2021, los acusados fueron detenidos por los agentes de la autoridad, y en fecha 10 de octubre de 2021 se dictó un Auto por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Rubí, acordando la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de la siguiente prueba de cargo:

- Testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM004, jefe del grupo 13 de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de Barcelona.

En el plenario expuso el origen de la investigación. A tal efecto, expuso que el Grupo 13 había dirigido una investigación respecto a una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, iniciada tras una información procedente de la DEA, en su oficina de Madrid, relativa a un cargamento de 75 kg de heroína. Según informó, las diligencias culminaron con la detención de 18 personas, entre las que se encontraba Benedicto, que no obstante seguirse procedimiento judicial frente a él, resultó absuelto.

Contextualizados los antecedentes que obraban frente a Benedicto, el agente explicó que él, como jefe del Grupo 13, fue quien adoptó la decisión operativa de volver a investigarle al saber que había salido de prisión y a fin de verificar las sospechas de que seguía manteniendo contactos con personas relacionadas con el mundo de la droga.

Así, el testigo dio cuenta de la puesta en marcha del dispositivo de vigilancia del día 9 de octubre de 2021 frente al coacusado Benedicto. Sostuvo que se personaron en su domicilio, vieron cómo llegaba con su vehículo habitual y cambiaba de coche por un Peugeot 206. A continuación, el agente expuso que el coacusado se dirigió a la Avenida del Paralelo de Barcelona, donde recogió a otra persona, a la que hasta entonces no tenían identificada -a la postre, el recurrente Bienvenido-. A tal efecto, afirmó que cuando éste se introdujo en el coche en el asiento del copiloto no llevaba ninguna bolsa.

Asimismo, continuó su relato indicando que los coacusados continuaron su trayecto hasta Rubí donde merodearon durante una hora y media. El agente explicó que el coacusado Benedicto entraba y salía del vehículo continuamente e iba a diferentes lugares dentro de la localidad y que, en todo momento, mantenía una actitud vigilante.

Finalmente, el agente sostuvo que observaron cómo -a bordo del vehículo- se detenía junto a otro y hablaba con su conductor. A este respecto, expuso que supusieron que fue en ese momento cuando los coacusados recibieron la bolsa con la droga, aunque no llegaran a verlo porque no tenían buena visibilidad.

Finalmente, concluyó su testimonio exponiendo que, al ver que el vehículo de los coacusados se introducían en una rampa de parking, decidieron intervenir y hallaron en el registro del vehículo -en el asiento del copiloto-, una bolsa de deporte que en su interior contenía 10 paquetes de lo que parecía ser heroína. Asimismo, que al coacusado Benedicto le incautaron 500 euros que portaba en metálico.

- Testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM005, quien ofreció en el plenario el mismo relato que el anterior testigo. En esencia, el agente expuso que iniciaron la vigilancia del coacusado Benedicto desde su domicilio en Badalona y que vieron cómo cambiaba de vehículo y recorría la Avenida del Paralelo de Barcelona para recoger a otra persona. Del mismo modo, el testigo ofreció los detalles relativos a la actitud evasiva y vigilante de los coacusados una vez llegados al municipio de Rubí, de la aprehensión de la sustancia y del momento de la detención.

- Testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM006, NUM007 y NUM008, que depusieron en el acto de la vista que fueron comisionados para apoyo logístico a una vigilancia que estaba llevando a cabo el Grupo 13 del Cuerpo Nacional de Policía. A tal fin, los agentes testificaron que permanecieron en las inmediaciones del lugar donde se encontraban ya en movimiento los coacusados. Así, sostuvieron que, tras una hora de espera, fueron requeridos para acudir a la rampa de un parking, donde intervino ya el dispositivo policial.

Específicamente, el agente con TIP NUM009 relató que mientras esperaba a ser requerido, estaba en comunicación continua con el grupo principal, y por tanto, podía escuchar como sus compañeros explicaban que los coacusados tomaban medidas de anti-vigilancia, salían y entraban del coche. Según sostuvo, una vez requeridos para intervenir, participó en la detención y pudo ver en el asiento del copiloto una bolsa de deporte en cuyo interior se encontraron 10 paquetes conteniendo una sustancia que parecía ser heroína.

- Testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM010, que expuso en el juicio oral haber sido el encargado de remitir la droga intervenida al Instituto de Toxicología.

- Hallazgo en el registro del vehículo de una bolsa de deporte en cuyo interior se contenían 10 paquetes de heroína, con un peso neto de 4.925,4 gramos y valor en el mercado ilícito de 287.003,058 euros.

- Intervención de 500 euros en metálico en posesión del coacusado Benedicto.

Según concluyó el órgano de enjuiciamiento, dicha suma resultaba excesiva para poder atribuirse a la actividad laboral del taxi que el coacusado manifestó en el plenario desempeñar -aunque en fase de instrucción sostuvo que estaba en paro y no trabajaba-.

A tal efecto, la sentencia razonó que los servicios contratados habrían quedado registrados en las plataformas que se utilizan para contratar, y que en la actualidad los usuarios habituales de las plataformas no pagan en metálico, sino que lo habitual es tener autorizada la tarjeta de crédito en la propia aplicación para pagar el servicio. Asimismo, la sentencia puso de manifiesto que el coacusado no acreditó la plataforma para la que manifestaba trabajar.

- Dictamen pericial de análisis de la sustancia intervenida por parte del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 197 y ss) e informe de valoración de la sustancia (folios 130 y 131).

- Falta de explicación racional y coherente por parte de los acusados que justificara el comportamiento que llevaron a cabo el día de los hechos y el modo en el que la bolsa que contenía la droga llegó al vehículo.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

Las alegaciones del recurrente sobre la falta de conocimiento de que la bolsa se encontraba en el vehículo, y su pertenencia, no pueden ser admitidas.

En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ya desestimó este planteamiento al concluir, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que el testimonio de los agentes policiales, junto con el lugar en el que se intervino la bolsa de deportes con heroína -a sus pies, en su posición como copiloto-, demuestra que el recurrente conocía la existencia de la bolsa y participó en su entrega.

El Tribunal Superior de Justicia destacó la incredulidad que generaba que una bolsa de ese tamaño estuviera en el asiento del copiloto cuando el recurrente se subió al vehículo, siendo lo más razonable que si la bolsa hubiera estado ya en su interior, el coacusado la llevara guardada en el maletero o en los asientos traseros. Asimismo, la sentencia se refirió a que las grandes dimensiones de la bolsa -a tal efecto hizo mención al reportaje fotográfico obrante a los folios 37 y siguientes- impedían que al recurrente le hubiera pasado desapercibida su presencia, si viajó durante una hora y media con ella a sus pies.

Asimismo, el órgano de apelación afirmó que, pese a que los agentes no vieron la entrega de la bolsa cuando el vehículo paró junto a otro, por falta de visibilidad, la bolsa de deportes intervenida no estaba en el asiento del copiloto cuando el recurrente se subió al mismo como manifestaron los testigos. Así, la sentencia concluyó que si el coacusado cuando bajaba y subía del vehículo en Rubí tampoco fue visto introduciendo la bolsa, la inferencia de que les fue entregada por el otro vehículo es lógica y racional.

En definitiva, los indicios relacionados ut supra -concretamente, el hallazgo de diez bolsas de heroína con un peso neto de 4.925,4 gramos de heroína y valorada en el mercado ilícito en 287.003,058 euros, oculta bajo el asiento del vehículo en el que viajaba el recurrente, conducido por el coacusado, y los testimonios de los agentes de policía acerca de las maniobras y comportamiento de los coacusados durante su estancia en el municipio de Rubí- constituyen indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir que ambos participaron en el delito contra la salud pública.

Estas circunstancias, unidas al informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de droga incautada -heroína, en cantidad de notoria importancia-, permite inferir sin dificultades, como han efectuado las dos instancias precedentes, la culpabilidad del recurrente por el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado y que la sustancia estaba preordenada al tráfico.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 617/2021, de 8 de julio, que "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros. Cuando una persona es detenida portando droga, como aquí ocurre, uno de los problemas más frecuentes es acreditar el dolo del sujeto. Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo)".

En definitiva, las alegaciones de la recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, "al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 89 del Código Penal" (sic).

El recurrente discrepa de la pena de expulsión impuesta.

A su juicio, no resulta la adecuada por sus circunstancias personales, "ni a la proporción que debería preservarse en relación con otros comportamientos más graves" (sic).

Asimismo, el recurrente da por reproducidos los argumentos que al respecto ha vertido con ocasión del planteamiento del primer motivo del recurso.

B) Ya hemos destacado en otras ocasiones -entre otras, en la STS 608/2017, de 11 de septiembre- que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique - aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP, ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el criterio de la Audiencia Provincial, consideró ajustada a Derecho la sustitución de la ejecución de pena de prisión impuesta al recurrente cuando cumpla 6 años de prisión, o antes si el penado fuera clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional de conformidad, por la expulsión del territorio español y prohibición de retorno de 8 años, conforme a lo previsto en el artículo 89.2 último inciso del Código Penal.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento habida cuenta, tras la reforma de la LO 1/2015, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional para los extranjeros tiene un carácter imperativo cuando se imponga a aquéllos una pena superior a un año de prisión. Se exceptúa de dicha expulsión imperativa aquellos supuestos en los que la misma resulte desproporcionada teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España ( artículo 89.4 del Código Penal).

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que, en primer lugar, la pena impuesta es superior a un año de prisión; y, en segundo lugar, no se ha acreditado por el recurrente ninguna circunstancia que acredite arraigo personal, social, familiar o económico en España. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia ratificó en el Fundamento Jurídico 2.7, que el recurrente carecía de actividad laboral y familiar. Así, destacó que al momento de los hechos el 9 de octubre de 2021, el acusado llevaba sin trabajar desde hacía cinco meses, habiendo trabajado solo un día ese año 2021. De la sentencia se desprende, a su vez, que la primera vez que estuvo dado de alta fue el día 14 de noviembre de 2019, apenas dos años antes.

Asimismo, la sentencia de apelación estableció que la simple estancia en territorio nacional no supone arraigo y que no quedaba acreditada más allá de noviembre de 2019.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Benedicto

TERCERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 C.E." (sic).

El recurrente no desarrolla el motivo.

El recurrente alega, como segundo motivo de recurso, "error en la valoración de la prueba al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 CP" (sic).

A su juicio, no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El recurrente sostiene que el objeto del presente motivo "no es otro más que poner de relieve (sin entrar a realizar valoraciones de la prueba paralelas o diferentes a las realizadas por el Tribunal "a quo") [...], la injustia sentencia condenatoria impugnada" (sic).

El recurrente, tras teorizar sobre el derecho a la presunción de inocencia, sostiene que el elemento subjetivo del delito no ha sido acreditado.

En este sentido, afirma que la mera existencia de heroína en una bolsa de deporte no acredita que dicha sustancia fuera transportada con intención de ser distribuida.

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado D del Fundamento Jurídico I de esta resolución sobre el control casacional de la presunción de inocencia.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En este punto, nos remitimos de nuevo a lo expuesto en el Apartado D del Fundamento Jurídico I de esta resolución, en el que se ratifica la racionalidad de la motivación ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia para fundamentar la suficiencia de la prueba de cargo.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegas ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: