Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10752/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369, en relación con los artículos 28 y 29, del Código Penal.

A) La recurrente sostiene que no debería haber sido condenada como autora del delito que se le atribuye, sino como cómplice. Aduce que el Tribunal Superior de Justicia no valoró que su participación en los hechos fue la de trasladar al otro acusado y facilitarle los datos para el envío, lo que se indica en el factum. Considera que, en consecuencia, su participación fue auxiliar, periférica o secundaria respecto de la del otro acusado. Entiende que es contradictorio que se le haya atribuido la posesión de la sustancia. A estos efectos, aduce que los agentes policiales, en el atestado, le imputaron una labor de intermediación, que existe una confusión con otra persona -una tal Purificacion- a quien no se ha tenido en cuenta y que es quien, en realidad, habría coordinado la operación. Argumenta que los agentes de la Guardia Civil ratificaron el atestado y situaron al coacusado como el principal investigado; y que, a la recurrente, solo le atribuyeron su traslado y haberle dado indicaciones.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el presente procedimiento se ha declarado probado, en síntesis, que el 4 de agosto de 2021 Juan Pedro, actuando en connivencia con Carla, con antecedentes penales no computables, en situación irregular en España, acudió a la sede de una empresa de envíos, sita en DIRECCION000, para remitir un paquete con destino a Cali (Colombia), trasladándole para ello Carla en vehículo de alquiler, la cual, a través del sistema de mensajería DIRECCION001 le facilitó previamente en los datos del destinatario del envío.

El 6 de agosto de 2021, funcionarios del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid comprobaron que el envío contenía, ocultos, en dos juguetes, cuatro bolsas con una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser clorhidrato de 3,4 metilendioximetanfetamina (MDMA-HCI), con un peso neto total de 1.105,14 gr y riqueza del 85% (939,37 gr de sustancia pura) que hubiera podido alcanzar un valor de 40.956,53 euros.

Los acusados tenían en su poder la referida sustancia con el fin de enviarla a Colombia para distribuirla a terceras personas a cambio de la correspondiente compensación económica.

Las alegaciones no pueden prosperar. La recurrente, aunque nominalmente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, realmente aduce una insuficiente y errónea valoración de la prueba en cuanto a su participación en el delito imputado en la forma en que se describe en el factum, y considera que debe prevalecer su versión a propósito de que únicamente realizó una labor de transporte y facilitación de datos al otro condenado.

En este punto, se observa que el recurso de casación es una reproducción del previo de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales de la condenada se habría producido por considerar que la recurrente no solo transportó al coacusado y le dio indicaciones, sino que, además, tenía a su disposición la sustancia para enviarla a Colombia y, así, distribuirla a terceras personas. Señaló que, a este respecto, la Sala a quo contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por las manifestaciones del coacusado y los mensajes que obraban en las actuaciones, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal de la recurrente como autora del delito que se le atribuía, bajo unos argumentos plenamente compartidos.

El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones de la recurrente, subrayaba que la Sala a quo tuvo en cuenta que Juan Pedro declaró que fue la recurrente quien le propuso realizar el envío de la droga a Colombia. Puso de relieve que, en las conversaciones que ambos mantuvieron, a través de la aplicación DIRECCION001 , quedaba claro que era la recurrente quien llevaba la iniciativa en la operación. Destacaba la Sala de apelación que, en esos mensajes, se evidenciaba que informaba a Juan Pedro del dinero que iba a obtener por el envío, le indicaba la hora a la que habrían de quedar, le daba los datos de destino del paquete y le ordenaba dejarlo en un lugar determinado.

De todo ello concluía el Tribunal Superior, tal y como hiciera la Audiencia Provincial, que la recurrente no se limitó a transportar al otro acusado o a indicarle la dirección de envío, sino que participaba en la operación de envío de droga y en su tenencia, tal y como se describe en el factum.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia concluía la suficiencia de la prueba y la racionalidad de su valoración al respecto de la intervención de la recurrente en los hechos imputados, destacando que la Sala de instancia había indicado la prueba en que asentaba su convicción, en relación con el concreto papel de la recurrente en los hechos, de forma racional y suficientemente motivada y sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por ella en defensa de su posición. Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido. La prueba practicada fue bastante y la valoración realizada por las Salas sentenciadoras no puede tildarse de ilógica o absurda. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de la acusada se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y, además, observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna ni acredite los argumentos en los que funda su defensa.

Por lo que se refiere a la capacidad como prueba de cargo de las declaraciones de coimputados, tiene señalada esta Sala su capacidad como prueba de cargo bastante, siempre que, por sus especiales características, esté corroborado por otros elementos probatorios. Por vía de ejemplo, dice sobre este particular la sentencia de esta Sala número 637/2021, de 15 de julio "respecto a la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado, señala el Tribunal Constitucional ( STC núm. 115/1998, de 1 de junio, con referencia expresa a las sentencias núm. 153/1997 y 49/1998), que "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A , 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

En el caso presente, la prueba de cargo no se circunscribe únicamente a lo manifestado por el coacusado, sino que tales manifestaciones aparecen corroboradas por el contenido de los mensajes que obran en el procedimiento, fuente probatoria que ha sido la principalmente valorada por las Salas sentenciadoras para determinar el grado de autoría de la recurrente.

Por lo demás, la recurrente tampoco tiene razón en virtud del cauce casacional que invoca. No se desprende del relato fáctico dato alguno que permita inferir que su conducta deba calificarse de meramente auxiliar, capaz de justificar, en su caso, una mera complicidad. En el factum, de cuya inmutabilidad hemos de partir, se refleja el acuerdo previo de los acusados para el envío de la droga y la disposición común de la sustancia para tal envío, con el fin de distribución a terceras personas en otro país, por lo que debe descartarse la complicidad alegada. En relación a la complicidad, como se señala en la STS 641/2014, de 1 de octubre, y en la STS 554/2014, de 16 de junio, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

Es más, tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993, 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio).

En el caso, no existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como han entendido el Tribunal sentenciador y el de apelación, puesto que nos encontramos ante un delito de peligro y de consumación anticipada que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 72, en relación con el párrafo segundo del artículo 368, del Código Penal.

A) La recurrente entiende que debería haberse aplicado el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal. A estos efectos, aduce que no tuvo en su poder el paquete, que no podía conocer la naturaleza y cantidad de sustancia, que estaba desligada de cualquier actividad relacionada con el consumo de sustancias, que lo ocurrido fue un hecho aislado u ocasional, y que tiene dos hijos menores.

Entiende que no procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión, por ser desproporcionada con las circunstancias del hecho, y las suyas propias, por ser madre de dos menores -uno de ellos, de un año- y llevar más de treinta años en España.

Además considera que no se ha justificado por qué se ha impuesto la misma pena a los dos condenados. A estos efectos, reitera que su función era la de intermediación entre el otro condenado y una persona no identificada.

Como recordamos en STS 131/2022, de 17 de febrero, hay que precisar, en primer lugar, que no es acertada la técnica casacional de plantear motivos con apartados, ya que los motivos deben interponerse de forma separada, y no con apartados, como en este caso se formula. El planteamiento de motivos con submotivos o apartados no supone una depurada técnica casacional ex art. 874 LECRIM por articularse de forma conjunta submotivos en un mismo motivo. Al margen de ello, se dará respuesta separada a las alegaciones que formula la recurrente.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) Las alegaciones deben inadmitirse. El Tribunal Superior descartó que los hechos probados pudieran dar lugar a la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del C.P. Subrayó que la aplicación del subtipo atenuado exige una menor antijuridicidad en la acción o una menor culpabilidad por parte de la parte acusada, y que ninguno de estos requisitos se daba. Destacó que no se había justificado, en forma alguna, que los hechos fueran de menor entidad. Puso de relieve que las circunstancias personales que se alegaban en absoluto justificaban la reducción de la pena en un grado.

La respuesta de la Sala de apelación es correcta y merece refrendo en esta instancia. La correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas; debiendo destacarse, particularmente, que respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Si bien, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

En el presente caso, como se refleja en los hechos probados, la recurrente tenía a su disposición MDMA, cuyo peso neto excedía de los novecientos gramos valorada en más de cuarenta mil euros, y trató de enviarla -junto con otra persona- para su distribución en otro país, por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de droga intervenida, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

En definitiva, no concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Ciertamente hemos señalado que "la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido" ( SSTS 652/2012, de 27 de julio, y 465/2018, de 15 de octubre).

No es tampoco el caso que nos ocupa, donde la recurrente tenía a su disposición una cantidad que excedía los novecientos gramos de MDMA puro, lo que supera, con mucho, la dosis mínima psicoactiva fijada en nuestra doctrina jurisprudencial (vid. SSTS 580/2017, de 20 de julio, 723/2017, de 7 de noviembre). En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología que, a este respecto, son 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Además, estas se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( SSTS 46/2015, de 10 de febrero, o 769/2017, de 28 de noviembre).

Nada de esto nos consta, puesto que la recurrente únicamente se refiere a la ausencia de antecedentes penales, a que lleva mucho tiempo en España o a que es madre de dos hijos, sin que, por otra parte, se haya acreditado la necesidad de vender droga.

Por lo expuesto, se constata que la recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

D) En STS 830/2022, de 20 de octubre, recordábamos que, con anterioridad a la modificación del artículo 89 del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, dicho precepto solo preveía la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional cuando fuera inferior a 6 años. Tras la modificación, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español". Pero añade en el apartado 2 que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, "el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito". Añadiendo que, en estos casos, "se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".

De esta manera está facultando al Juez o Tribunal para acordar el cumplimiento de la pena en su totalidad en determinados casos, en atención a la naturaleza del delito y a las demás circunstancias concurrentes, si son relevantes a los efectos que el precepto menciona. Y por las mismas razones, a acordar el cumplimiento parcial y la sustitución del resto por la expulsión del territorio nacional.

El alegato relativo a la expulsión debe inadmitirse. De la lectura de la resolución recurrida se deduce que no fue planteado en la previa apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre). Al margen de ello, la decisión sobre la expulsión de la recurrente todavía no se ha producido, puesto que, de acuerdo con lo indicado en la parte dispositiva de la sentencia, se ha pospuesto para un momento posterior y tras audiencia de las partes.

E) La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación por indebida aplicación del artículo 72 en relación con el artículo 66, ambos, CP, cuando los factores de individualización utilizados arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado o se prescinda de toda justificación de la concreta opción punitiva ( STS 273/2023, de 19 de abril, con cita de otras).

Sobre el cualificado deber de justificación de la pena concreta, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, de que el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se expliciten y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015-.

En STS 264/2023, de 19 de abril, recordábamos que la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

El alegato relativo a la pena impuesta tampoco puede prosperar. Esta cuestión, en los términos en que ahora se plantea, no fue objeto de debate en la sentencia recurrida. Como ya se ha advertido, ello debería arrastrar la inadmisión de las alegaciones, al no poder realizar esta Sala su función revisora con el alcance fijado por la Jurisprudencia.

Si perjuicio de lo anterior, la cuestión tampoco puede tener favorable acogida. La Audiencia Provincial, en la determinación de la pena, tuvo en cuenta la concurrencia del tipo agravado previsto en el artículo 369.1.5ª del Código Penal y la ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Indicó que, además, la droga que tenían los acusados a su disposición excedía, en casi cuatro veces, el umbral de la notoria importancia que determinaba la aplicación de tal tipo agravado. Señaló que, en consecuencia, no procedía imponer la pena en el mínimo de tal tipo e impuso una por encima de ese mínimo, pero en la mitad inferior.

Esta decisión es correcta y merece refrendo en esta sede casacional. Debe recordarse que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en casación la cuantía y extensión de la pena solo puede ser cuestionada cuando se haya impuesto pena inadmisible, teniendo en consideración factores de individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada (por todas, STS 798/2023, de 25 de octubre).

En este caso la pena impuesta lo ha sido en su mitad inferior, aunque no en su mínimo legal. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena. Todo ello sin perjuicio de señalar que esta Sala ha indicado que cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros acusados, sin que el principio de igualdad pueda verse afectado por la estimación de una pretensión del recurrente si no cumplimenta los requisitos exigidos para ello. Menos aún, a través de un motivo por infracción de ley, que requiere un respaldo fáctico en la declaración probada (vid. STS 219/2023, de 23 de marzo).

Procede inadmitir el motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: