Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1737/2023 de 05 de octubre del 2023

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, "al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en la declaración de la víctima, y que no resultan contradichos por otras pruebas" (sic).

La recurrente sostiene que se ha practicado prueba de cargo suficiente para condenar al acusado.

Alega, en síntesis, que su declaración como víctima reúne los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia.

En primer lugar, la recurrente señala que ha quedado acreditada la ausencia de incredibilidad subjetiva. A tal efecto, manifiesta que "han tenido una larga y tortuosa relación personal, no ha existido ninguna contradicción en la declaración de la víctima que declaró que tuvo que cambiarse de domicilio por la coacción del imputado" (sic).

Por otro lado, la recurrente defiende que su declaración como víctima resultó verosímil y "los resultados de la agresión han quedado acreditados, las llamadas telefónicas que realiza la denunciante son significativas y clarificadoras, y nada dice de ellas el juzgador" (sic).

Finalmente, pone de manifiesto que la víctima fue persistente en la incriminación.

Por todo ello, interesa que se case la resolución impugnada y se condene al acusado en los términos del escrito de acusación.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Nicolas, mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000 de 1997 y sin antecedentes penales y Encarnacion., nacida el NUM001 de 1999, mantuvieron una relación sentimental desde mayo o junio de 2020 hasta octubre de 2020, en el curso de la cual no consta suficientemente acreditado que Nicolas la agrediese, ni que en concreto lo hiciera los días 5 de julio y 8 de agosto de 2020 causándole lesiones, ni tampoco que lo hiciera el 5 de septiembre de 2020 provocando el aborto que ella sufrió cuando estaba de unas cinco semanas de gestación.

Tampoco consta debidamente probado que Nicolas se dirigiera a ella de forma habitual con frases vejatorias y despectivas o que controlara su comportamiento, ni que una vez finalizada la relación la llamara desde números de teléfono ocultos o pusiera sus datos en una página web de contactos sexuales.

El factum concluye con la afirmación de que "con fecha de 10 de febrero de 2021 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz acordó una orden de protección a favor de Encarnacion. por la que se prohibió a Nicolas aproximarse a menos de 500 metros de ella, de su domicilio o lugares en que se encontrara y de comunicar con ella, con la instauración de un sistema de detección de proximidad, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas hasta que se dictase resolución firme que pusiera fin al procedimiento, sin perjuicio de lo establecido en el art. 69 de la LO 1/2004, agravándose la medida por auto de 1 de marzo de 2022 que amplió la distancia de la prohibición de aproximación a 1.000 metros" (sic).

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites de la revisión en sede casacional de las sentencias absolutorias.

Hemos manifestado en la STS 625/2022, de 23 de junio -con cita de numerosos precedentes de esta Sala- que "al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias, como la que nos ocupa, cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

En definitiva, los márgenes que autorizan la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley es muy restringido toda vez que no admite la audiencia del reo. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley", ( STS 400/2013, de 16 de mayo). Y sin audiencia personal del reo, la facultad de revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción en el tipo penal correspondiente a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la que está totalmente vetada.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen, no obstante, los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, siempre que la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible la corrección cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la absolución del acusado por un delito de maltrato psíquico habitual del artículo 173.2 del Código Penal, tres delitos de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, un delito de aborto del artículo 144 y un delito de acoso del artículo 172 ter 1 y 2, al considerar, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que no se había practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La sentencia expuso que las pruebas practicadas se valoraron por parte de la Audiencia Provincial de forma coherente, razonable y ponderada, y ratificó que el testimonio de la recurrente no reunía los requisitos exigidos para ser considerado prueba de cargo.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia confirmó que la insuficiente entidad incriminatoria del testimonio de Encarnacion se basaba en la falta de elementos objetivos de corroboración y en la presencia de contradicciones en su relato.

En primer lugar, la sentencia sostuvo que no concurrían elementos objetivos y externos de corroboración que dieran respaldo al testimonio ofrecido por Encarnacion. y que podía haber aportado al procedimiento.

A este respecto, el Tribunal Superior de Justicia destacó la falta de aportación del informe de alta hospitalario -tras el aborto el 5 de septiembre de 2020- y, por tanto, no se pudo acreditar si la víctima presentaba algún tipo de lesión compatible con una agresión que hubiera podido provocar la interrupción prematura del embarazo. En el mismo sentido, la sentencia de apelación recogió que la víctima no recordaba en el plenario lo que se indicaba en el citado informe.

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia subrayó que la víctima no había identificado a las amigas a las que, según sostuvo, había contado esa agresión -sufrida el día 5 de septiembre de 2020- y enviado pantallazos de sus conversaciones con el acusado. Igualmente, la Sala de apelación reflejó que no se contaba con testigos presenciales, ni parte de lesiones de ninguno de los hechos denunciados.

Por otro lado, la sentencia de apelación manifestó que no había dato alguno que vinculara al acusado ni con las llamadas que la víctima refería haber recibido desde número oculto, ni con los dos anuncios publicados en la web pasión.com tras su ruptura. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia evidenció que los dos anuncios, con el número de teléfono de Encarnacion., se habían publicado en la página de contactos durante su noviazgo, concretamente el 23 de mayo y 23 de julio de 2020 (folio 156).

En otro orden de cosas, el Tribunal Superior de Justicia ratificó, a la vista del informe pericial psicológico, que no podía establecerse una relación causa efecto entre el cuadro ansioso depresivo que presentaba Encarnacion. y los hechos objeto de acusación, al no poder descartar de plano que obedeciera a otras causas.

Finalmente, el órgano de apelación recordó que la inadmisión por parte del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de los audios aportados por la víctima -por no ser susceptibles de cotejo-, ni fue recurrida, ni se solicitó una pericial para identificar la voz del acusado o su audición en la vista del juicio oral.

En segundo lugar, la sentencia de apelación ratificó que, además de la falta de elementos de corroboración de la declaración de la víctima, existían contradicciones en su relato.

Por un lado, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la víctima no había ofrecido un relato razonable y persistente en relación al momento temporal en el que el acusado habría roto su teléfono móvil.

A este respecto, la Audiencia Provincial recogió las manifestaciones de la víctima, según la cual, el acusado le había estropeado el teléfono en la agresión el 5 de julio de 2020 y adquirió uno nuevo dos o tres semanas después. De tal forma, ambas instancias cuestionaron cómo Encarnacion. pudo hacer las fotografías y mantener desde el mismo las conversaciones con el acusado -respecto de las que aporta pantallazos-, o por qué no aportó el nuevo soporte móvil a efectos del pertinente cotejo.

Asimismo, la Audiencia Provincial puso de manifiesto que Encarnacion., denunció ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que el dispositivo se lo había roto el acusado el día 5 de septiembre, y que no podía recuperar los mensajes del 5 de marzo al 5 de septiembre (folio 134).

Según sostuvieron ambas instancias, esta cuestión era sumamente trascendente ya que se vinculaba con el déficit probatorio que suponía la falta de aportación del soporte móvil, que habría permitido cotejar las conversaciones y dotar de autenticidad a los pantallazos o fotografías aportadas.

Finalmente, la sentencia de apelación reflejó que, en el informe psicológico, se advertían contradicciones en el relato de la víctima en torno a por qué no denunció a su pareja en el propio hospital que la asistió en el aborto.

En este mismo sentido, el órgano de apelación destacó la relevancia a los mensajes de Whatsapp (folios 138 a 145) -debidamente cotejados-, remitidos el 5 de septiembre de 2020 desde el teléfono de Encarnacion. al del acusado. La sentencia transcribe el contenido de uno de ellos, del que se desprende que la ginecóloga había informado a la víctima de que el aborto sufrido había sido espontáneo o natural, según indicaba porque "ese bebé no estaba bien agarrado a mi útero y se iba a caer tarde o temprano".

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente pues sus alegaciones -aunque se hayan formulado por la vía del error facti- pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes.

Esta pretensión no puede ser atendida por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derecho Humanos solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

Finalmente, debemos recordar los límites de la vía casacional del error facti respecto de sentencias absolutorias cuando lo que se pretende por la parte recurrente es que se dicte por esta Sala una sentencia condenatoria.

Sobre esta cuestión, hemos declarado que "un recurso basado en el art. 849.2º LECrim contra reo, salvo casos muy excepcionales si es que es imaginable alguno, solo podrá llevar a la anulación de la sentencia y no al dictado de segunda sentencia. Podría prosperar cuando el error en la valoración del documento constituya algo más que una mera discrepancia. Ha de ser una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. De esa forma los motivos contra reo canalizables por el cauce del art. 849.2º vendrían a confundirse con un motivo invocando el derecho a la tutela judicial efectiva y cobijado en el art 852. Es aventurado generalizar absolutamente cerrando el paso a toda excepción (v.gr., el error en la percepción de la hoja penal). Pero como premisa general sí pueden sentarse tales postulados. En uno u otro camino (art. 849.2º o art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia, como se venía haciendo de acuerdo con la normativa casacional (con alguna excepción) ante la estimación de cualquier motivo por infracción de ley" ( STS 210/2020, de 21 de mayo).

En consecuencia, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: