Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7288/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "al socaire de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como en el artiìculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establecen ambos que en todos los casos que proceda el Recurso de Casación, éste podrá interponerse fundándose en la infracción de preceptos constitucionales" (sic).

El segundo motivo se formula por "infracción de ley y de doctrina legal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECr" (sic).

El tercer motivo se formula, sin citar cauce casacional, bajo el enunciado "del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución Española" (sic).

El recurrente sostiene, en el desarrollo de los tres motivos, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Alega que su versión de los hechos se ha visto corroborada por la declaración de su cuñada, Amelia.

Sostiene que se encontraba pescando en aguas ceutíes y, posteriormente, navegó hasta el muelle para que pudieran reparar las averías que presentaba la embarcación. Alega que dichas averías eran conocidas por su cuñada, propietaria de la embarcación, quien le entregó la cantidad de 2.300 euros en efectivo para reparar el barco.

Por otro lado, considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 120.3 del mismo cuerpo legal respecto de la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales.

Sobre esta cuestión, el recurrente se limita a efectuar una serie de consideraciones genéricas sobre la necesidad de que las sentencias condenatorias contengan una motivación razonable "para llegar a una conclusión comprensible y desde las normas de sentido común" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 10:50 horas del 28 de julio de 2020 Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, previamente puesto de acuerdo con Gerardo y un menor que ya ha sido condenado por estos mismos hechos en virtud de sentencia firme del Juzgado de Menores de esta ciudad, se acercó navegando a bordo de la embarcación de nombre " DIRECCION000" con matrícula NUM000 a la bahía sur de Ceuta, cerca de la zona del Pineo, en las proximidades de la BARRIADA000, y arrojó al mar varios fardos que contenían 110 paquetes de hachís que inmediatamente fueron recogidos a nado por Gerardo y llevados a la orilla, siendo interceptados los acusados instantes después por agentes de la Guardia Civil.

La droga aprehendida, tras su análisis pericial, arrojó un peso neto de 69.675,49 gramos con una pureza del 16,63% y un valor de 116.884 euros, droga que los acusados pensaban destinar a su venta ilícita a terceras personas.

La embarcación empleada por los acusados era del tipo cabinada, de fibra color blanco, con 5,8 metros de eslora y está provista de un motor fueraborda Mercury de 50 CV.

Los acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 28 de julio de 2020.

El factum concluye con la afirmación de que "no consta en la causa la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, la existencia de la siguiente prueba de cargo:

- La declaración de los agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002 quienes manifestaron en el plenario que intervinieron desde tierra en el dispositivo para la incautación de la sustancia estupefaciente mediante la detención de dos personas, entre ellas, Gerardo. Asimismo, los agentes relataron que recogieron los dos fardos que contenían la droga aprehendida. Por otro lado, manifestaron que, desde que recibieron el aviso de la Central de Vigilancia (COS), identificaron la embarcación blanca cabinada a cuyos mandos se encontraba el recurrente. Asimismo, los agentes precisaron que dicha embarcación era la única que había por los alrededores, que se correspondía con los datos ofrecidos por la Central y que se trataba de la nave desde la que habían visto, a través de las cámaras de vigilancia, tirar los dos fardos.

- La declaración de los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 quienes relataron en el juicio oral que intervinieron en el dispositivo desde el mar a bordo de la embarcación de la Guardia Civil que abordó la nave pilotada por el recurrente. Los agentes manifestaron que reconocieron dicha embarcación por las indicaciones recibidas por los compañeros de la Central de Vigilancia (COS) y que, además, era la única que había en esos momentos en el lugar indicado por la central. Por otro lado, los agentes relataron que vieron arrojar los fardos de droga a través de la observación de las cámaras.

- Las grabaciones de audio y video de las cámaras de vigilancia, que se reprodujeron en el plenario, y en las que podían escucharse las indicaciones recibidas desde la torre de control y la identificación de la embarcación que arroja los fardos. Asimismo, la sentencia destaca que, en los videos, podía observarse igualmente la embarcación situada muy cerca de la playa y como se alejaba una vez que había comprobado la recogida de los fardos.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia destacó que la versión de los hechos expuesta por el recurrente no fue corroborada por ningún medio de prueba. Así, en primer lugar, destacó que los agentes de la Guardia Civil no encontraron ningún aparejo de pesca en la embarcación pilotada por el recurrente. Y, en segundo lugar, entendió que la declaración de Amelia carecía de verosimilitud por cuanto no fue capaz de precisar en qué consistía la supuesta avería de la embarcación, así como tampoco la forma en la que pudo reunir la cantidad intervenida (2.300 euros) dado que carecía de empleo fijo y tenía cargas familiares.

En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

Finalmente, tampoco se aprecia ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ha analizado las cuestiones planteadas por el recurrente en el recurso de apelación y ha ofrecido una respuesta fundada en Derecho. Como hemos expuesto ut supra, la sentencia desarrolla los argumentos que avalan la ratificación de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, así como la suficiencia de la prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 370.3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que no procede la aplicación del subtipo agravado de extrema gravedad del artículo 370.3 del Código Penal.

En primer lugar, alega que la cantidad incautada (69.615, 49 gramos) no alcanza la cantidad de sustancia exigida por esta Sala para ser considerada de extrema gravedad (2.500 kilos).

Y, en segundo lugar, considera que la embarcación empleada por el recurrente no integra el concepto de buque en los términos establecidos en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre de 2008.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia ratificó el juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial al considerar que la reforma efectuada por la LO 5/2010 añadió al artículo 370.3 del Código Penal el término "embarcación", junto al de buques y aeronaves.

En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la embarcación utilizada por el recurrente colmaba las exigencias de tipicidad previstas en el artículo 370.3 del Código Penal.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto, en primer lugar, la aplicación del subtipo agravado de extrema gravedad del artículo 370.3 del Código Penal deriva de la utilización de una embarcación para el transporte de la droga y no de la cantidad de la sustancia intervenida.

Las alegaciones del recurrente parecen sugerir que las dos instancias precedentes han aplicado el subtipo agravado por la cantidad de sustancia aprehendida. Sin embargo, este planteamiento no es correcto pues la cantidad intervenida (69.615,49 gramos netos de hachís con una pureza del 16,63%) integra el concepto de notoria importancia al superar los 2,5 kilogramos (Acuerdo de esta Sala de 19 de octubre de 2001), pero evidentemente no alcanza para aplicar la extrema gravedad que -como establece el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 25 de noviembre de 2008- implica multiplicar por mil la cuantía aceptada como módulo para la apreciación de la agravante de notoria importancia (2.500 kilogramos de hachís) ( STS 906/2021, de 24 de noviembre).

Finalmente, debemos inadmitir las alegaciones del recurrente sobre la aplicación del subtipo agravado del artículo 370.3 del Código Penal por el uso de embarcación. En efecto, la nave cabinada utilizada por el recurrente de 5,8 metros de eslora y provista con motor fueraborda de 50 CV integra el concepto de "embarcación", es decir, se trata de un vehículo capaz de navegar por el agua propulsado por un motor.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 405/2022, de 25 de abril, que "la modificación del artículo 370 CP por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización de "embarcaciones" como medio de transporte específico. Tal y como recogió la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 220/2012, de 21 de marzo; 690/13, de 24 de septiembre; 259/2014, de 2 de abril; 990/2016, de 12 de enero de 2017; 39972018, de 12 de septiembre; o 420/2020, de 22 de julio)".

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: