Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10323/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de derechos fundamentales, por falta de práctica de prueba testifical y no suspensión del acto del juicio oral, ante la falta de citación y comparecencia a juicio de dos testigos propuestos por la defensa, prueba admitida por la Audiencia Provincial.

A) El recurrente alega que se denegó la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de dos testigos propuestos por la defensa y admitidos por la Audiencia; que dichos testigos podrían haber esclarecido quién, cómo y para quién se compró el billete de avión, porque uno de los testigos era la persona que regentaba la agencia de viajes en la que se compró el billete de avión de Barcelona a Atenas, Víctor, con cuya tarjeta de crédito se adquirió el billete de avión, y el otro testigo era Jose Manuel, que fue quién lo pagó en metálico, según informó la agencia.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el acusado, sobre las 23:30 horas del día 20 de octubre de 2021, llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat en vuelo procedente de Atenas con escala en Munich llevando consigo una maleta facturada a su nombre. En el interior de la maleta, entre otros efectos, llevaba dos botes, uno de detergente y otro de champú, que contenían en su interior heroína, con un peso neto de 691,1 gramos y una riqueza de heroína base del 54,1%, adulterada con acetil codeína y 6-monoaceltimorfina, con una cantidad total de heroína base de 374 gramos (+- 22 gramos).

Al llegar a la aduana, un agente de la Guardia Civil percibió su nerviosismo y procedió a la apertura de la maleta, localizando la sustancia en el interior de los botes de plástico indicados.

El acusado introdujo la heroína en España con la intención de distribuirla en el mercado ilícito, en el que hubiera alcanzado un precio de venta aproximado de 25.000 euros, según precio kilogramo y similar grado de pureza.

El Tribunal Superior señala, con carácter previo, que lo consecuente hubiera sido la petición de prueba en la segunda instancia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 790.3 LECrim, lo que no fue intentado por el recurrente.

Asimismo, el Tribunal de apelación, asume la decisión de la Sala sentenciadora de no acordar la suspensión del juicio dada la imposibilidad de citar a dichos testigos. Añade el Tribunal Superior que la testifical mencionada no era relevante, ya que los extremos que debían confirmar los testigos se encontraban acreditados por prueba documental y testifical.

Como hemos señalado en la STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

El recurrente en ningún momento ha demostrado que las pruebas denegadas fuesen susceptibles de alterar a favor del proponente la sentencia. En definitiva, la contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada.

En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos segundo, tercero y cuarto formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

A) Alega, en esencia, que desconocía que la maleta que portaba contuviera heroína.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración del Tribunal de instancia, destaca las circunstancias que rodearon al viaje, así el acusado viajó a Atenas con un billete pagado por otra persona; sin que haya identificado al amigo que supuestamente iba a visitar, y siendo inverosímil que le pagaran un viaje de dos días para recoger una maleta que sólo contenía pocas prendas de ropa y unos botes de champú y detergente. Y el acusado fue sorprendido por los agentes al percatarse de su nerviosismo ante su presencia.

Además, el Tribunal de apelación apunta que el testigo Luis Manuel negó haberle comprado el billete al acusado o haberle encargado la recogida de la maleta, afirmando que sólo compartió piso con el acusado una temporada.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, la versión del acusado no reviste credibilidad, y de los indicios expuestos se infiere que el mismo conocía la existencia de droga en su maleta. Siendo lógica la conclusión de que nadie deja tan importante cantidad de droga en manos de alguien que desconoce lo que porta, con el riesgo posible de pérdida de una sustancia que puede alcanzar en el mercado ilícito un alto valor económico.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El motivo quinto se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 376.1 del Código Penal.

A) Sostiene que colaboró con los agentes en la identificación de las personas que le encargaron el transporte de la maleta y efectuaron la compra del billete con el que viajó a Atenas. Así, identificó a Luis Manuel como la persona que le había encargado realizar el transporte de la maleta de Atenas a Barcelona; y que, asimismo, se pudo identificar la agencia de viajes en la que se hizo la gestión de adquisición del billete de avión, que se pagó por Víctor -dueño de la agencia- mediante tarjeta de crédito de su titularidad, y el número de teléfono móvil de quién encargó la compra, que pertenecía a Jose Manuel.

B) Esta Sala de Casación en las SSTS núm. 953/2006, de 10 de octubre, 234/2007, de 23 de marzo, o 622/2011, de 15 de junio, por citar algunas, ha señalado que la primera característica del tipo privilegiado del artículo 376.1 del Código Penal es su carácter instrumental, estando dirigido a fines de política criminal con los que favorecer la lucha contra el narcotráfico -especialmente, el ejecutado por delincuentes organizados- mediante una especie de arrepentimiento activo que, comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz dirigida a alguna de las finalidades expuestas. A medio camino entre el desistimiento y la confesión, la aplicación del tipo privilegiado queda, pues, circunscrita a una clase muy concreta de infracciones penales, como son las relativas al tráfico de drogas.

El precepto fija también unos requisitos de carácter parcialmente acumulativo, ante cuya concurrencia gozará el Tribunal de potestad para poder rebajar la pena en uno o dos grados, sin merma alguna de la exigencia motivacional. Se establece así la posibilidad de reducir la pena a aquellos sujetos que, habiendo abandonado voluntariamente las actividades delictivas, asimismo colaboren activamente con las autoridades o sus agentes. Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora sí pueden ser alternativas, describiéndose en el precepto sustantivo como impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o bien impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. No es necesario en este caso que se conjuguen todas: bastará una sola de ellas. La confesión de los hechos debe redundar, por lo tanto, en una colaboración eficaz con alguna de las finalidades expuestas, no pudiendo operar el tipo privilegiado en otro caso, sino a lo sumo la atenuante de confesión a la que con carácter general se refiere el artículo 21.4ª del Código Penal, de darse sus presupuestos.

C) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos del órgano de instancia, señala que no puede hablarse de abandono voluntario de actividades delictivas cuando el propio acusado niega haber cometido delito alguno, y fue sorprendido por los agentes al ver su nerviosismo; asimismo, los nombres que facilitó una vez incautada la heroína no han arrojado resultado alguno ni han llevado a la desarticulación de ninguna red, pues respecto a Luis Manuel se acordó el sobreseimiento provisional, ya que el único indicio contra el mismo era la declaración del recurrente.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, ninguna de las exigencias del artículo 376.1 del Código Penal concurre en el supuesto que nos ocupa, pues el recurrente no abandonó voluntariamente su actividad ilícita, ni tampoco consta que colaborara eficazmente con la autoridad o los agentes en la investigación.

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: