Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1151/2023 de 08 de junio del 2023

ÚNICO.- Como único motivo de recurso, se denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del artículo 18.2 de la Constitución Española, así como del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A) En el desarrollo del motivo, el recurrente afirma que la entrada y registro autorizada por auto de 3 de marzo de 2021 es nula, dada la ausencia de motivación de esta resolución en cuanto a las razones que justificarían dicha diligencia, así como de toda remisión o resumen del oficio policial.

Considera, por ello, que las pruebas obtenidas a raíz del registro, así como las derivadas del mismo, no pueden ser tenidas en cuenta para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara, ya que el auto cuestionado se basaría en meras suposiciones y, en todo caso, se trataría de una resolución estereotipada, utilizada por la Instructora para todos los registros de marihuana, delegando su dictado en los funcionarios del Juzgado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

C) En el supuesto de autos se declara probado, con las modificaciones introducidas por el Tribunal Superior de Justicia, en síntesis, que el acusado, Maximiliano, poseía en una vivienda sita en la AVENIDA000 de Almería, cocaína, MDMA, anfetamina y marihuana con la finalidad de destinarlas a la venia a terceras personas.

Autorizada, por auto del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Almería de 3 de marzo de 2021, la entrada y registro en la vivienda, la misma se materializó el 4 de marzo, interviniéndose 9.420 gramos de "speed" (anfetamina), 2.073 pastillas de éxtasis (MDMA), 63,49 gramos de cocaína, 39,75 gramos de cristal (MDMA), unos 1.600 gramos de marihuana, 58 plantas de marihuana y 8 kilogramos de una sustancia no fiscalizada, pero compuesta de lactosa, cafeína y metanol, empleada para la mezcla con las drogas.

Asimismo, se intervino en la vivienda, 1.955 euros en efectivo, libretas bancarias con ingresos en efectivo en los últimos 15 meses de 9.250 euros y el vehículo con matrícula ....FKR. El dinero procedía de la venta de droga y los ingresos bancarios se hicieron con dinero de la misma procedencia.

El análisis de las sustancias intervenidas arrojó el siguiente resultado: 466,11 gramos de cannabis, con una riqueza en THC del 13,73%; 98,39 gramos de hojas de cannabis, con una riqueza en THC del 2,03%; 18,47 gramos de hojas de cannabis, con una riqueza en THC del 0,56%, 364,68 gramos de resina de cannabis, con una riqueza en THC del 1,56%; 1080 (sic) gramos de cannabis, con una riqueza en THC del 22,06%; 139,58 gramos de cannabis, con un riqueza en THC del 14,56%; 97,72 gramos de resina de cannabis con una riqueza en THC del 0,68%, 516,45 gramos de MDMA, con una pureza del 40,21%; 239,09 gramos de MDMA, con una pureza del 54,02%; 43 gramos de MDMA, con una pureza del 48,66%; 43,75 gramos de MDMA, con una pureza del 41,66%; 1,95 gramos de MDMA, con una pureza del 54,64%; 1,24 gramos de MDMA, con una pureza del 48,57%; 71,81 gramos de MDMA, con una pureza del 57,91%; 39,75 gramos de MDMA, con una pureza del 77,90%; 63,49 gramos de cocaína, con una pureza del 25,43%; y 9.420 gramos de "speed" (anfetamina), con una pureza del 9,61%.

El valor de la droga intervenida ha sido estimado en 439.397,23 euros.

También se intervino en la vivienda del acusado, tres defensas eléctricas que poseía el mismo, una con apariencia de linterna de la marca X.5, otra de la marca Tevise modelo 7W1901 y la tercera modelo 800 type, siendo las tres armas aptas para su uso. El acusado las había adquirido a través de una conocida página web de venta de artículos variadas (sic) en la creencia de que no estaba prohibida su posesión.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que efectuase en el previo recurso de apelación. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desechó la alegación de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que la parte recurrente planteaba, indicando, de entrada, que la lectura del auto de 3 de marzo de 2021, ponía de relieve que el mismo tomó, como punto de partida, el conjunto de datos indiciarios suministrados por la Fuerza policial proponente de la medida, como no podía ser de otra manera, pues, se dice, se trataba de la información de que disponía el Juzgado para sopesar la proporcionalidad de la decisión, y sin que venga obligado el Instructor a efectuar ninguna comprobación adicional.

Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación, con pleno refrendo de lo apuntado igualmente por la Sala de instancia en su sentencia, señalaba que al tiempo de autorizarse la medida de injerencia se contó con indicios bastantes de la comisión de un delito contra la salud pública, derivados de la comprobación por parte de la policía de que de la vivienda en cuestión emanaba un fuerte olor a cannabis, escuchándose el sonido propio de aparatos de aire de grandes dimensiones en continuo funcionamiento; así como por la constatación, a través de una inspección de la compañía Endesa, de un consumo desproporcionado de energía eléctrica detectado en el inmueble.

Todo lo cual, razonaba la Sala de apelación, conducía razonablemente a sospechar de modo fundado que en esa vivienda se llevaban a cabo actividades de cultivo y depósito de sustancias estupefacientes, como lo revelaría el resultado de la diligencia; por más que posteriormente se determinase que el considerable consumo de electricidad se justificaría sin necesidad de acción defraudatoria alguna y de que las máquinas resultaran ser purificadoras de aire.

Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, asimismo destacaba, por una parte, que se contó en el plenario con el testimonio de los funcionarios policiales, que confirmaron la realidad de los datos puestos de manifiesto en el oficio (al que se acompañaron dos actas de vigilancias -de 25 de febrero y 3 de marzo de 2021- en las que se veía a los acusados entrar y salir de la vivienda; así como un acta de inspección de la compañía eléctrica de 25 de febrero de 2021), indicando que habrían tenido noticia tiempo atrás, por la Policía Local, de que podía haber allí un punto de venta de drogas, reactivándose su actuación por las quejas vecinales referentes al fuerte olor a marihuana y al ruido procedente del interior.

Por otro lado, que carecía de interés que las máquinas no fuesen de aire acondicionado, sino purificadoras; puesto que, se dice, lo relevante es que estaban allí cuando se verificó el registro -como se desprendía de las testificales de los agentes y del acta de entrada y registro-, confirmándose así la percepción previa de un fuerte ruido que era compatible con el empleo de artefactos para una plantación, sobre todo, si dicho dato se ponía en relación con el fuerte olor a marihuana.

Finalmente, que tampoco era relevante que la compañía eléctrica no detectase finalmente fraude alguno, en tanto que lo que sí se hizo fue una inspección previa al registro, en la que se apreciaron indicios de un posible fraude, al margen de detectarse un consumo desproporcionado de energía, como elemento indiciario tomado en consideración por la unidad policial y el propio Juzgado.

Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos y merecen refrendo en esta Instancia. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician en virtud de un oficio policial que, como indican ambas Salas sentenciadoras, aportaba unos serios indicios de que en la vivienda objeto de registro se estaría cometiendo un delito contra la salud pública y de la más que razonable convicción de que los investigados y, en concreto, el hoy recurrente -dada la absolución que finalmente se acordó respecto de su pareja sentimental- podría estar llevando a cabo en la misma actividades relacionadas, como mínimo, con el cultivo de sustancias estupefacientes.

De la misma manera, se constata del examen de la resolución judicial discutida, que la misma contiene una cumplida identificación del delito contra la salud pública objeto de investigación, así como cuantos aspectos formales debe contener el mismo por mor de la previsión del art. 558 LECrim; sin perjuicio de su expresa remisión al contenido de la solicitud policial.

En consecuencia, ambas sentencias respetan la jurisprudencia sobre el particular al validar el registro, ya que de los indicios suministrados por el oficio policial no se desprende que se aportasen meras suposiciones o conjeturas, por cuanto se contienen datos objetivos y concretos, confirmados por el resultado de las medidas de investigación practicadas hasta ese momento, tal y como exige la cesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, por lo que la motivación del auto del Juzgado por remisión a la solicitud policial ha de considerarse suficiente, pues aquél contiene, conforme a los cánones de legalidad, los indicios criminales que debían ser comprobados.

Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado en, entre otras, la STS 681/2017, de 18 de octubre, que si bien es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos que justifican la habilitación judicial de la medida, se admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/14 de 21.10), que es lo aquí sucedido, sin que sea exigible, como se defiende por el recurrente, que el auto contenga ningún resumen de los indicios suministrados en el oficio.

Asimismo, como acertadamente apuntaba la Sala de apelación, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que los indicios necesarios para justificar una medida de injerencia en los derechos fundamentales, no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un auto de inculpación o procesamiento. Así como que, en la STS 567/2013, de 8 de mayo, hemos precisado esta doctrina señalando que "[...] el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente, pero que es plástica. No es necesaria una comprobación a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia [...]" ( STS 913/2016, de 2 de diciembre). Como señala la STS 203/2015, de 23 de marzo, con cita de la STS 339/2013, de 20 de marzo, "(...) la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. El indicio razonable no deja de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales (...)" ( STS 49/2021, de 22 de enero).

De la misma manera, por lo que se refiere a las quejas deducidas a propósito de los indicios tomados en consideración que finalmente quedaron desvirtuados, cabe indicar que, como hemos afirmado con reiteración, el hecho de que con posterioridad queden desvirtuados los indicios ponderados o se comprueben que eran equívocos, no anula la medida de injerencia que ex ante debía considerarse fundada ( STS 49/2021, de 22 de enero).

Finalmente, en lo que concierne a la proporcionalidad y necesidad de las medidas de injerencia acordadas para la investigación de los delitos contra la salud pública, es jurisprudencia constante de esta Sala la que afirma que "es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo" ( STS 797/2017, de 11 de diciembre).

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente, incapaces de desvirtuar la corrección y validez de los indicios ponderados en el caso por el Juzgado para autorizar la medida de injerencia discutida; sin perjuicio de señalar que, por más que se afirme que la resolución judicial pueda obedecer a un modelo estereotipado, esta circunstancia no necesariamente evidencia la falta de control judicial (vid. STS 198/2020, de 11 de junio), pues, como concluyeron ambas Salas sentenciadoras, no hay base para concluir que el Instructor no acordase la medida tras el examen y análisis en clave constitucional de los datos e indicios aportados por la Fuerza actuante.

Debe indicarse, en última instancia, que, dado que cabe considerar que el auto judicial de entrada y registro discutido es ajustado a los criterios legal y jurisprudencialmente establecidos en la materia, debe afirmarse la consecuente imposibilidad de concluir que se haya producido vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente y que, según lo argumentado por éste en su recurso, únicamente descansaría en la nulidad de la diligencia de entrada y registro, lo que no se ha producido.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: