Auto Penal 22493/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 20775/2020 de 10 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Ventilamos en este rollo acumuladamente sendos recursos de apelación interpuestos contra el Auto de 3 de noviembre último, recaído en la causa especial reseñada, por el que el Instructor adopta la resolución prevista en el art. 779.1.4ª LECrim, conocida en la praxis como auto de prosecución.

Esa resolución, aunque solapada en algún punto con el ulterior auto de apertura del juicio oral en que todavía pervive, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento ordinario, cierta capacidad del órgano judicial para repensar si el cuadro indiciario, a la vista de los escritos de acusación, tiene la suficiente consistencia (vid. art. 783.1 LECrim) , equivale, mutatis mutandi, al auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. Según apuntó atinadamente un clásico tratadista al auto de procesamiento incorporaba en ese tipo procesal modelo el juicio de acusación, esencial en un procedimiento penal moderno: solo cuando un órgano judicial independiente considere que la acusación es razonable y susceptible de prosperar por existir indicios racionales de criminalidad, podrá habilitarse a la acusación para que trate de acreditar los hechos delictivos que fundan su pretensión acusatoria en el plenario.

Ese papel esencial de esa resolución (auto de prosecución) ha sido resaltado en la jurisprudencia constitucional. Desde sus primeros acercamientos a la regulación del procedimiento abreviado ( STC 186/1990, de 15 de noviembre) enfatizó la necesidad, para el adecuado equilibrio del sistema y preservación del derecho de defensa, de que las partes pasivas contasen con una posibilidad efectiva para oponerse a la apertura del juicio oral mediante la impugnación de tal resolución ante un órgano superior. En reformas ulteriores (2002) ha quedado eso perfilado de forma clara en la Ley.

En ese trance nos encontramos ahora: el Instructor considera que en la pieza separada abierta para enjuiciar unos episodios que delimita de forma clara (fundamento de derecho tercero), aparecen indicios bastantes de responsabilidad penal que permiten entrar en el juicio oral (i); y que no existen diligencias posibles que pudieran descalificar esos indicios hasta el punto de abocar a alguna de las otras resoluciones previstas en el art. 779

(ii).

En este caso solo es posible pensar como alternativa en el sobreseimiento del art. 779.1.1ª que los impugnantes solo se atreven a sugerir en el suplico. Lo que demandan fundamentalmente es la prolongación de la fase de investigación para alejar el momento del enjuiciamiento alegando razones variopintas -predomina la petición de nuevas diligencias- que traicionan la premura que el legislador, no sin ingenuo optimismo pues no siempre es posible, quiere imprimir a esta decisión: el Instructor debe adoptarla sin demora ( art. 779.1). Lo que vienen a pedir los recurrentes -aun reconociendo lo de simplificación que permea esta afirmación- es más demora, menos celeridad, más parsimonia. Eso provocaría fundamentalmente diligencias, inaptas en principio para neutralizar el resultado positivo del juicio de acusación.

Se trata de diligencias sin potencialidad en un juicio ex ante para erosionar el sólido y robusto cuadro indiciario que el Instructor describe en el fundamento de derecho cuarto del auto; y, por otra parte, susceptibles de ser practicadas en el juicio oral (o, en algún caso, anticipadamente) si la Sala llamada al enjuiciamiento las considera pertinentes sin más (art. 659). En la fase de instrucción (art. 311) el estándar de admisibilidad cambia algo. Ha de tratarse no solo de diligencias pertinentes, sino también útiles y convenientes a los fines de esta fase que se centra no en el enjuiciamiento definitivo sino en la preparación del juicio oral.

El derecho de defensa está presente, sin duda, en esa etapa inicial por exigencias constitucionales que determinaron importantísimos cambios en nuestra decimonónica ley, ya bien consolidados (vid, significadamente, la reforma en 1978 del art. 118). Ha de reconocerse a la defensa un papel activo en la fase de instrucción con el fin de poder oponerse de forma eficaz a la apertura del juicio oral y, al mismo tiempo, hacer acopio de elementos que pudieran perderse y que podrían determinar, si no el desmoronamiento total de los indicios que constituyen la llave para abrir el juicio oral, sí, al menos, dudas que enturbien la consecución de una certeza más allá de toda duda razonable (según la fórmula canónica que rige para una condena, no para un procesamiento). Hay espacios y debates probatorios propios del juicio oral (o de la fase intermedia: algunas excepciones que en el procedimiento abreviado se articulaban como cuestiones previas al inicio del plenario y no en una comparecencia específica) y que delimitan las fronteras con la fase de investigación evitando una elefantiasis de esa primera etapa que tanto daño puede hacer al correcto funcionamiento de la justicia penal. No se trata de practicar en la fase de instrucción todas las pruebas posibles e imaginables; sino tan solo aquellas que determinen la razonabilidad de la acusación y, aquellas otras que pudieran encerrar idoneidad para desbaratar esa razonabilidad y determinar el sobreseimiento. Diligencias encaminadas a sembrar dudas, a defender la cuestionada licitud de una prueba de cargo, a menoscabar la credibilidad de un testigo y otras de tenor semejante no pueden entorpecer la deseable agilidad. Han de reservarse para el llamado, con razón, plenario (en oposición al sumario: conocimiento pleno, frente a un conocimiento limitado).

SEGUNDO.- Este excurso sobre el significado de la fase de instrucción se nos antojaba no solo pertinente, sino además necesario y útil,para calibrar el significado, también limitado, que tiene el rechazo de algunas de las diligencias que se reclaman y lo que significa convalidar -como convalidaremos: ya se anticipa- el auto del Instructor. Se refrenda exclusivamente una inculpación provisoria; no una declaración de culpabilidad.

Completamos esas consideraciones con otras referidas al significado de ese Auto que realizamos de la mano de algunos precedentes (Vid. ATS de 31 de julio de 2013 recaído en la causa especial 20663/2012).

La decisión de pasar a la fase intermedia exige:

i) un juicio provisional de tipicidad para comprobar que los hechos objeto de investigación tal y como han sido acotados en la fase preliminar revisten caracteres de uno o varios de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado (de forma que si los hechos no son constitutivos de infracción penal, o, siéndolo, desbordan por su gravedad ese ámbito; o son de naturaleza menos grave y por tanto su enjuiciamiento ha de canalizarse a través de otra modalidad procesal habrá que archivar -art. 779.1.1ª- o reconvertir el procedimiento -art 760-: no hay jurado en el ámbito del Tribunal Supremo -ó art. 779.1.2- respectivamente). Es lo que realiza de forma cumplida el fundamento de derecho quinto del auto al que no se opone tacha en los recursos;

ii) un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar "suficientemente justificada" la perpetración de los hechos enunciados (fundamento de derecho cuarto). ¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión -insistimos- despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. La cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como totalmente incapaz de derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales. Esas cotas se han alcanzado sobradamente como patentiza la lectura del fundamento de derecho cuarto de la resolución impugnada.

El resultado positivo de ambos juicios ha de provocar la continuación del procedimiento en la forma establecida en los arts. 779.1.4ª y 780.1 LECrim. Tales presupuestos están plenamente cumplidos. Y perfectamente motivados. En realidad no son cuestionados directamente de forma abierta.

Apunta la STS 705/2022, de 11 de julio refiriéndose a las características de esa resolución interlocutoria:

"El primer filtro (constatar la ausencia de indicios racionales. En ese momento no juega -perdónese la simplificación- el in dubio pro reo. Más bien el principio inverso: si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable, sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro iudicio). Se impone entrar en el plenario para permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable que, según la tradicional fórmula cuasi sacramental, abre el paso a una condena.

Para desactivar el juicio de acusación, en cambio, lo que se precisa es, y, de nuevo discúlpese lo mucho de simplificación que encierra esta equivalencia, un pronóstico, cercano a la certeza, de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito. Solo en ese caso será viable dejar ya cerrado el proceso mediante un sobreseimiento basado en temas probatorios.

TERCERO.- Otra consideración no nuclear para dar respuesta a una petición que se hace por OTROSÍ: ordenar la suspensión del procedimiento.

No es lo que se deriva de la ley. El recurso de apelación carece de efectos suspensivos en este caso ( art. 766.1 LECrim) , a semejanza de lo que sucede en el procedimiento ordinario (el recurso contra el procesamiento tampoco comporta eficacia suspensiva).

Como apuntan los recurrentes haciéndose eco de una sentencia de esta Sala, siendo cierto que en el procedimiento abreviado no existe una disposición equivalente a la sabia previsión del párrafo final del art. 622 LECrim, se viene siguiendo como pauta en muchos juzgados, una aplicación analógica. Aconsejaría, acabada la investigación, suspender el trámite en tanto se solventan las apelaciones pendientes con una obvia finalidad: evitar avanzar con la espada de Damocles de unos recursos sin resolver cuya estimación podría determinar la ineficacia de todo lo que se realice. Pero esa práctica, aun siendo plausible, no es obligada. Corresponde al instructor decidir en atención también a las características de cada asunto. Y admite también una variable: paralizar el trámite justo cuando llegue el momento de decidir sobre la apertura del juicio oral lo que habrá permitido avanzar en el procedimiento evitando paréntesis siempre indeseables que es lo que persigue la disposición que excluye el efecto suspensivo de los recursos de apelación contra decisiones interlocutorias en fase de instrucción.

Constatamos que penden de resolución algunos otros recursos de apelación. Los suscitados en piezas separadas siguen un curso autónomo e independiente (situación personal). Distintos son los que vierten otros contenidos (petición de diligencias). En la medida en que las quejas que contienen (fundamentalmente la apelación frente a una denegación de diligencias -auto de 31 de octubre de 2025- entablada por Jesús María), han sido asumidas por este recurso cuya tramitación se ha solapado con aquél, adoptaremos como más conveniente en este supuesto la misma pauta que el Instructor, resolviendo ya esta apelación, sin perjuicio de, en el momento preciso, dar respuesta también a aquélla de forma singular, aunque materialmente algunas quejas queden ya analizadas aquí.

En todo caso, el resultado de los recursos no perderá con ello eficacia alguna. Si se llegase a estimar obligaría a retrotraer el procedimiento.

CUARTO.- Entramos ya, con este telón de fondo definido en los primeros apartados de este auto y que es muy determinante para el sentido de la resolución, en los alegatos más concretos articulados.

Comenzamos por el recurso entablado por Benito: extenso y muy trabajado con abundantes y eruditas referencias jurisprudenciales que, sin duda, podrán tener más recorrido y peso en fases ulteriores.

Varias de las alegaciones y peticiones (motivos primero y segundo) vienen a coincidir con las hechas valer contra un Auto inmediatamente anterior (31 de octubre de 2025) en un recurso de apelación cuya tramitación en gran medida se ha solapado con la del presente. Se ha resuelto ya en

Auto aparte tras la correspondiente deliberación. A él hemos de remitirnos. No tiene sentido reiterar las razones aducidas para avalar la decisión del Instructor denegando ciertas diligencias. Esas razones pueden reforzarse con lo apuntado en fundamentos anteriores acerca del sentido y alcance de la fase de investigación y el auto de prosecución. Quizás alguna de esas diligencias pueda ser adecuada en el plenario; pero ninguna resulta ninguna decisiva para dilatar la fase de investigación de forma innecesaria.

QUINTO.- Lo relativo a la demora en pedir el suplicatorio también ha sido objeto de alegación en ocasiones anteriores. No sobra alguna indicación adicional. En la jurisprudencia se ha respaldado la práctica de realizar algunas mínimas indagaciones sobre un aforado antes de pedir el suplicatorio. No hay un derecho fundamental reconducible al art. 11.1 LOPJ del parlamentario a no ser investigado sin suplicatorio, lo que relativiza la ineficacia o efecto anulatorio sobre una causa o más concretas indagaciones (vid arts. 666 y, sobre todo, 677 LECrim) .

La determinación de cuál sea el momento adecuado para solicitar el suplicatorio se discutió mucho: precisar en qué estadio procesal será imposible proseguir la tramitación cuando el proceso se dirija de una u otra forma contra un diputado o senador, sin pedir previamente la autorización contemplada en el art. 71.2 CE.

El precepto constitucional habla de "inculpación" y "procesamiento". La segunda expresión tiene un sentido claro pero tan solo en el seno de un procedimiento ordinario: de ella se desprende diáfanamente que no es posible el procesamiento del miembro de una de las Cámaras legislativas sin haber obtenido previamente el suplicatorio. En cambio la primera de las fórmulas elegidas por el constituyente es más ambigua y deja un margen bien holgado donde pueden tener cobijo las más dispares interpretaciones.

Con esa base algunos han interpretado en su sentido más literal el art. 750 LECrim: hasta el momento en que se producen esas definidas actuaciones procesales de inculpación el procedimiento debe avanzar y realizarse la investigación que sea procedente sin necesidad de que se levante la inmunidad. El procesamiento se referiría al procedimiento ordinario; la inculpación, al abreviado.

Esta tesis no goza de predicamento en la jurisprudencia. Arrastra numerosos inconvenientes: admite acciones de auténtica inculpación material (como un registro) sin necesidad de haber levantado previamente la inmunidad, lo que no parece conciliable con las finalidades de la institución e ignora la práctica judicial de demorar el procesamiento hasta el momento final de la instrucción en contra de lo que se desprende de la Ley Procesal. Cuando el art. 750 LECrim habla de "abstenerse de dirigir el procedimiento contra él" sin haber reclamado la correspondiente autorización está imponiendo algo más que la imposibilidad de procesar. La expresión "dirigir el procedimiento" es mucho más amplia como se desprende de la regulación de la prescripción ( art. 132.2 CP).

En otro terreno se mueve tanto la jurisprudencia como la mayoría de la doctrina. El suplicatorio ha de reclamarse antes, sin esperar a los momentos finales de la causa o a la necesidad de dictar auto de procesamiento o proceder a una inculpación formal. La existencia de indicios racionales suficientes valorados por el órgano judicial para hacer verosímil la imputación es lo que determinará la necesidad del suplicatorio. Mientras tanto, cabe avanzar en la investigación, incluso tomar declaración al diputado o senador en calidad de imputado si se ve necesaria tal diligencia... Pero en tanto el órgano judicial no asuma la imputación, la haga propia considerando que está respaldada por indicios sólidos, no será necesario cursar el suplicatorio.

Con la introducción del art. 118 bis, según se infiere en especial de la Exposición de Motivos de la reforma, el legislador se adscribió a estas posiciones intermedias. No es asimilable "inculpación" con "imputación", pero tampoco son posibles "inculpaciones" materiales sin previo suplicatorio.

Serán claros supuestos de inculpación material que exijan el suplicatorio ineludiblemente, la adopción de medidas cautelares personales o reales frente al aforado, el registro de su domicilio. Esta Sala ha llegado a permitir una medida de alejamiento previa al suplicatorio en cuanto no se afectaba al fundamento de la institución: evitar injerencias en el Poder legislativo.

El legislador de 2002 admite claramente en el art. 118 bis que es posible que un diputado o senador comparezca a prestar declaración o se persone como imputado en un proceso del que se pueden derivar responsabilidades penales contra él, sin necesidad de que previamente se haya recabado de la Cámara respectiva la correspondiente autorización. Esta solución legal, de hecho, se había abierto ya paso en la jurisprudencia ordinaria y constitucional.

La STS 1/1997, de 28 de octubre (causa especial 880/1991), a la pregunta sobre el tiempo procesal exacto en que una investigación debe paralizarse para solicitar el suplicatorio, se contesta diciendo que en el momento en que surja "elocuentemente ese dato incriminatorio". Correspondiendo al instructor determinar cuando una imputación goza de verosimilitud suficiente para hacer entrar en juego el mecanismo de defensa previsto en el art. 118 LECrim, el suplicatorio solo habrá de pedirse en ese momento, siendo posible y legítima una inicial y previa actuación de investigación. El ATS, recaído en la misma causa, de 19 de julio de 1997 se explica:

"... las diligencias que se habían practicado cuando todavía no se había solicitado el correspondiente suplicatorio, no venían afectadas por nulidad alguna en tanto que no se estaba investigando directamente la persona del aforado aún a pesar de que algunas diligencias de entrada y registro pudieran aportar datos que después resultarían importantes para la imputación... Una cosa son los datos o indicios fundados, las vagas alusiones o suposiciones y otra es la existencia de verosímiles sospechas de responsabilidad criminal que obligan a adoptar medidas distintas para garantizar la pureza del procedimiento. Lo que no se puede en uno y otro caso (...), es la investigación directa que va encaminada a obtener pruebas de inculpación contra un aforado sin haber solicitado la venia parlamentaria. Lo que sí se puede hacer es la investigación genérica que no va dirigida expresamente contra nadie en concreto, lo que no impide, como se ha apuntado antes, que de tal investigación surjan indicios serios contra un aforado, aún buscados de propósito, que obligará entonces a suspender cualquier otra investigación, o en su caso la compare-cencia para declarar, hasta tanto se obtenga lo que, lejos de ser un privilegio personal, no es más que un respeto, y subsiguiente protección, por la función pública que los miembros de la Cámaras ejercitan. Estamos, una vez más, en lo que el equilibrio racional y lógico del Juez ha de resolver. Este habrá pues de sopesar las circunstancias, incluso los indicios serios, para lo mismo que determina la existencia de un inculpado, indicar también cuando la investigación general debe detenerse si entre los sospechosos florece de manera seria y fundada la persona de un aforado".

Esa doctrina que recibió respaldo constitucional en la STC 123/2001, de 4 de junio, está muy consolidada.

"...la prerrogativa de inmunidad -según el TC- no impide que el juez pueda investigar pero veda la realización de actos que en sí mismos determinen la sujeción de un parlamentario a un procedimiento penal, ya sea mediante la expresión de un juicio formal de inculpación o a través de la práctica de otras diligencias que materialmente entrañen ese mismo significado".

Los resucitados alegatos de uno y otro recurso en esta dirección no pueden ser acogidos.

SEXTO.- Cuestiones referentes a eventuales irregularidades en la práctica de pruebas pueden ser objeto de análisis y acreditación en el plenario, reclamando en su caso las pruebas anticipadas que procedan.

Pero no justifican dilatar una instrucción.

El investigado tiene acceso al mismo material incriminatorio -y, en su caso, exculpatorio-, que las acusaciones.

SÉPTIMO.- La argumentación relativa a una hipotética conformidad oficiosa y parcial y su argumentada improcedencia, aparte de sugerir numerosas cuestiones (en este momento no puede hablarse de conformidades, sí de declaraciones de comiputados que pueden buscar algún trato favorable, lo que habrá de valorarse en el momento de calibrar su credibilidad), es cuestión a debatir en el juicio oral. No precisa mucha justificación negarnos a sobreseer un procedimiento porque exista la posibilidad de que se produzca una conformidad parcial que arrastre a irregularidades que provoquen indefensión en otros coacusados: es el juicio oral el momento para dilucidar todas esas cuestiones. Las declaraciones del coimputado podrán ser más o menos fiables; pero aparecen corroboradas en muchos puntos por elementos independientes. En todo caso, es el Tribunal de enjuiciamiento quién debería ponderar todos los elementos para concederles crédito o no. Sí suponen sin duda un sostén indiciaro que es lo único que en este momento podemos y debemos evaluar.

OCTAVO.- Igual cabe decir de las valoraciones sobre la mayor o menor suficiencia de algunos elementos de prueba (investigación patrimonial, pagos periódicos de diez mil euros -basadas en las declaraciones de un coimputado-, explicaciones alternativas para determinados movimientos dinerarios, correctivos en cálculos o conclusiones derivadas de informes de la UCO; hipótesis diferentes que permitirían explicar lo que se califica como dádivas, justificación de las contrataciones...) son todos argumentos defensivos que no alcanzan a desvanecer la solidez de los indicios señalados por el Instructor. Anticipan debates propios del plenario. Ni el

Instructor, ni está sala de apelación, estamos llamados a enjuiciar prematuramente; tan solo a preparar el enjuiciamiento una vez constatada la existencia de base indiciaria racional y suficiente. Los argumentos desplegados tienen algunos poca fuerza suasoria; otros, más. Pero adentrarnos en cada uno de ellos sería invadir el territorio del Tribunal llamado a enjuiciar. Ante él podrá hacer valer el recurrente todos esos argumentos expuestos con detenimiento y meritorias referencias jurisprudenciales y doctrinales, aunque adelantado discusiones y valoraciones muy ajenas a esta fase procesal, en que resultan prematuros.

NOVENO.- El recurso de Jesús María contra el auto de prosecución comienza con un larguísimo alegato sobre el principio non bis in idem, abordando sus dos vertientes: tanto la material (no cabe una doble sanción por unos mismos hechos), como la procesal (no deben seguirse dos procedimientos penales con el mismo objeto procesal). Lo hace enfrentando esta causa (en concreto el objeto de esta pieza) a la que se sigue en un Juzgado Central de Instrucción por hechos indudablemente conectados, para tratar de mostrar, sin conseguirlo, que el objeto es idéntico. Como veremos, aunque lograse demostrar una identidad parcial, no sería ahora procedente acoger su alegato.

La primera faceta -material-, amén de que es de las cuestiones que el legislador decimonónico reserva para la fase intermedia una vez plasmada formalmente la acusación (vid. art. 666 LECrim y el correlativo art. 786. 2: excepción de cosa juzgada) lo que no impide suscitarla antes, es patente que no opera mientras no recaiga una sanción. Si se llega a imponer una sanción penal, entonces ya sí quedará taponado otro reproche: sería un bis prohibido. La institución procesal recipiendaria de ese principio de alcance constitucional según vino a reconocer tempranamente el Tribunal constitucional pese a la ausencia de una mención específica en el texto constitucional, es la cosa juzgada. Una vez enjuiciados unos hechos no será posible volver a decidir sobre ellos, cualquiera que haya sido el sentido de la decisión (ya condenatoria, ya absolutoria). Sobre ese contenido nuclear del non bis in idem versa buena parte de la jurisprudencia supranacional traída a colación. Perfila cuándo puede hablarse de resolución definitiva (aquí no la hay: es patente), o cuándo hay que entender que se produce identidad del hecho (en este caso es prematuro indagar al respecto: lo que es claro es que los hechos cuyo enjuiciamiento se produzca en esta pieza automáticamente deberán ser excluidos del objeto de esa otra causa: allí deberá alegarse). Sería disparatado admitir la misma alegación en las dos causas paralelas. Y solo cuando hay identidad subjetiva juega el principio.

Están bien delimitados los hechos objeto de enjuiciamiento en esta pieza. Si existe alguna duplicidad (no solo objetiva, sino singularmente, subjetiva), será en aquella otra causa (menos avanzada), en la que habrá que realizar los ajustes oportunos, para excluir de la investigación abierta a esta parte en relación a esos hechos.

La vertiente más procesal del non bis in idem hace referencia a imposibilidad de juicios sucesivos sobre unos mismos hechos. El recurrente, sin embargo, la proyecta sobre causas tramitadas simultáneamente. En esa faceta -procesos simultáneos- guarda cierto parentesco con la institución de la litispendencia, al igual que la faceta material coliga con la cosa juzgada. Con una atrevida pero plástica expresión alguien proclamó que la litispendencia constituye el embarazo de la cosa juzgada. Pues bien, sin perjuicio de que antes pueda hacer valer en aquella otra causa el contenido material de esta acusación para que la investigación no se encauce hacia la intervención de este investigado en esos mismos hechos, habrá que esperar al parto para exigir con toda la energía y asistido de toda la razón que los hechos delimitados en el auto de prosecución de esta causa queden excluidos radicalmente de otros eventuales enjuiciamientos, sea cual sea el sentido de la resolución.

Algunas morfologías delictivas por abarcar muchos hechos naturales. esa realidad determinarán algunos efectos especiales desde el prisma del bis in idem. La disparidad de objeto desde un punto de vista naturalístico puede no traducirse en una disimilitud o autonomía en sentido jurídico penal. Para tratar estos problemas singulares contamos ya con una abundante jurisprudencia consolidada. Para evitar que un único delito (por virtud, v.gr. del art. 74 CP) por mor de su enjuiciamiento por separado (técnica ahora que impulsada por el art. 17 LECrim reformado, en aras de la agilización de la justicia para limitar las macrocausas, lo que llevó a la derogación del art. 300 de la misma ley procesal) pueda ser sancionado de forma desproporcionada al no contemplarse conjuntamente toda la actuación se han creado fórmulas adecuadas (se ha hablado de cosa medio juzgada).

En el auto que resolvía otra apelación nos hemos explayado ya en los razonamientos que justifican la fragmentación en piezas.

Para ilustrar la argumentación que precede algunos pasajes de la STS 791/2025, de 1 de octubre pueden ser útiles, emulando el amplio repertorio de pronunciamientos supranacionales que exhibe el recurso:

"En delitos de tracto continuado, o de actos plurales, o delitos continuados y asimilables -todos aquellos en que acciones diferentes, también desde el punto de vista jurídico, y distinguibles, son agrupadas por el legislador penal para conformar con ellas un único delito- el instituto de la cosa juzgada reclama aclaraciones y modulaciones.

(...)

Contemplamos ahora esa doble situación en esas otras morfologías delictivas paralelas.

a) Sentencia condenatoria solo por algunos hechos.

En la hipótesis de dedicación a la venta de drogas acreditada por tres o cuatro operaciones, si la causa culmina con una sentencia condenatoria, el esclarecimiento posterior de otra venta no enjuiciada que da lugar a una nueva causa no podrá derivar, por lo general, en una condena (cosa juzgada). Solo, si tiene entidad suficiente, podrá alumbrar una condena mutilada -pensemos en una condena por tenencia de hachís, averiguándose posteriormente que en esas mismas fechas también disponía de cocaína destinada a la distribución (cosa medio juzgada)-, esto es, una condena por el tramo no enjuiciado siempre y cuando suponga un elemento con relevancia para provocar un incremento penológico.

b) Absolución solo por algunos hechos.

Por el contrario, si la sentencia enjuiciando solo algunos de esos hechos es absolutoria por falta de pruebas, su eficacia de cosa juzgada no puede extenderse a conductas excluidas del enjuiciamiento, a hechos que no formaron parte del objeto procesal.

(...)

Estas consideraciones son compatibles con el reconocimiento de la plena fuerza de cosa juzgada de las sentencias absolutorias; también cuando la causa de la absolución viene determinada por insuficiencia probatoria ( STJUE -Sala Primera- de 28 de septiembre de 2006, asunto C-150/05, Van Straaten). Pero esa eficacia se ciñe a los hechos enjuiciados, entendiendo por tales los que han sido objeto de acusación y aquellos que están indisolublemente ligados, es decir que no pueden ser concebidos sin los enjuiciados. No sucede así con unas operaciones de tráfico de drogas, y las actuaciones posteriores de blanqueo, susceptibles de ser enjuiciadas separadamente. Que el resultado probatorio sea diferente respecto de una y otra actividad (vid STJUE de 10 de marzo de 2005, asunto Miraglia C-469/03, Rec. p. I-2009, apartado 35-) tampoco neutraliza la eficacia de cosa juzgada.

La muy reciente STJUE de 11 de septiembre último recapitula su doctrina sobre el concepto de eadem res a los efectos del art. 54 CAAS. Que exista identidad de intención criminal no es suficiente para hablar de los mismos hechos. Lo decisivo es analizar si los hechos por los que una persona fue condenada (el asunto examinado era una previa sentencia condenatoria, lo que, como se ha dicho, modula algo las conclusiones) son idénticos o esencialmente los mismos ( STEDH de 19 de diciembre de 2017 asunto Ramda c. Francia)".

El TJUE (caso Mantello (C-261/90): sentencia de 16 de noviembre de 2010 citada reiteradamente) ha precisado el concepto de hechos similares pero a los efectos de graduar la eficacia de cosa juzgada; no para la delimitación previa del objeto.

La STJUE de 21 de septiembre de 2023 sobre bis in idem (caso Joan) en un posible delito continuado con dimensiones territoriales binacionales también apoya este tratamiento procesal. Todo lo que constituya objeto de esta pieza ha de quedar excluido en cuanto a los sujetos afectados de todas las demás causas. Si no fuese así, allí deberá invocarse la litispendencia o, en su momento, la cosa juzgada. Leemos en esa sentencia:

"30 En relación con el concepto de los «mismos hechos», el Tribunal de Justicia ha considerado que, en la medida en que el artículo 3, punto 2, de la Decisión Marco 2002/584 no contiene una remisión al Derecho de los Estados miembros por lo que respecta a este concepto, dicha disposición debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión [sentencia de 29 de abril de 2021, X (Orden de detención europea - Non bis in idem), C-665/20 PPU, EU:C:2021:339, apartado 70 y jurisprudencia citada].

31 Asimismo, procede interpretar este concepto en el sentido de que se refiere exclusivamente a la realidad de los hechos y de que engloba un conjunto de circunstancias concretas indisociablemente ligadas entre sí, con independencia de la calificación jurídica de esos hechos o del interés jurídico protegido [sentencia de 29 de abril de 2021, X (Orden de detención europea - Non bis in idem), C-665/20 PPU, EU:C:2021:339, apartado 71 y jurisprudencia citada].

32 Más concretamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que la identidad de los hechos materiales se entiende como un conjunto de circunstancias concretas derivadas de acontecimientos que son, en esencia, los mismos, en la medida en que implican al mismo autor y están indisociablemente ligados entre sí en el tiempo y en el espacio [ sentencia de 23 de marzo de 2023, Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (Excepción al principio non bis in idem), C-365/21, EU:C:2023:236, apartado 38 y jurisprudencia citada].

33 En cambio, el principio non bis in idem no resulta aplicable cuando los hechos de que se trate no sean idénticos, sino solo similares [ sentencia de 23 de marzo de 2023, Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (Excepción al principio non bis in idem), C-365/21, EU:C:2023:236, apartado 37 y jurisprudencia citada].

34 Por otro lado, para declarar la identidad de los hechos no basta con la mera circunstancia de que, en una determinada sentencia, se mencione un elemento fáctico que guarde relación con el territorio de otro Estado miembro. Es preciso comprobar, además, si el órgano jurisdiccional que dictó dicha sentencia se pronunció efectivamente sobre ese elemento fáctico con el fin de declarar la existencia de la infracción, de determinar la responsabilidad de la persona enjuiciada por esa infracción y, en su caso, de imponerle una sanción, de tal modo que deba considerarse que esa infracción engloba el territorio del otro Estado miembro (véase, en ese sentido, la sentencia de 22 de marzo de 2022, Nordzucker y otros, C-151/20, EU:C:2022:203, apartado 44)". (énfasis añadido).

La pendencia de otra causa por hechos más o menos relacionados con los que aquí se han delimitado o con los mismos pero atribuidos a otras personas no obstaculiza el seguimiento del proceso para el enjuiciamiento en esta Sala, cuando los hechos seleccionados son inescindibles de los atribuidos al aforado, sin perjuicio de los efectos, que nadie discute, que ese enjuiciamiento pudiera desplegar en la otra causa, cancelando definitivamente algunas calificaciones posibles (organización criminal); o, en su caso, limitando los contornos de otros hechos o generando la obligación de ponderar lo ya enjuiciado para la eventual individualización penológica, si es que se llega a ese momento.

DÉCIMO.- Un segundo motivo gira en torno a los inconvenientes que se derivarían para el propio derecho de defensa y para el de otros supuestos responsables, si no son traídos a esta pieza para declarar en calidad de investigados.

Es esa una cuestión superada en la práctica procesal. Algún proceso de gran difusión mediática seguido en esta Sala Segunda constituye buena muestra de cómo el ordenamiento procesal proporciona herramientas suficientes, pulidas por la jurisprudencia y la doctrina, para que la persona para la que puedan derivarse responsabilidades, preste declaración en causas distintas de la que se sigue contra ella, respetando todas sus garantías (incluida la asistencia de letrado); sin privar al enjuiciado de la posibilidad de proponer esa prueba e interrogarla. La jurisprudencia es abundante. Y la práctica de esta Sala, cuando actúa como órgano de enjuiciamiento, muy clara: hay que ceñir lo máximo posible el objeto. La atracción de un no aforado a la misma causa solo procede cuando del enjuiciamiento por separado se derivarían gravísimos inconvenientes. En otro caso procederá el enjuiciamiento por separado del no aforado.

El derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas empuja a ese tipo de soluciones que, además, son plenamente acordes con la legalidad vigente. Atender a los criterios del recurrente abocaría a esa lacra de la justicia penal que son las causas inabarcables, abocadas a una lentísima tramitación que acabará perjudicando a todos, empezando por los investigados. Con facilidad vienen a la memoria muchos procesos de relieve social en los últimos años en que, pese a que se ha operado de esa forma fragmentación, despiezamiento-, no se ha conseguido ahuyentar del todo el fantasma de las dilaciones indebidas que tanto debilita la justicia, al tiempo que perjudica a los justiciables. No hay razón alguna para reabrir en este caso ese debate.

UNDÉCIMO.- Como el anterior recurrente también éste protesta por la pendencia de pruebas. Hay que reiterar dos premisas básicas ya expuestas.

Primeramente -en ello insisten Instructor y Fiscal- que la fase de investigación no puede degenerar en un mini plenario completo. La Ley la concibe como un periodo que en teoría debiera ser breve (así lo sugiera la propia terminología: sumario; procedimiento abreviado) y con la finalidad limitada de preparar el juicio oral: de constatar que hay elementos indiciarios suficientes para sostener una acusación bien fundada (juicio de acusación) que no han sido desvirtuados por otras pruebas defensivas. Pero no se trata de que defensa y acusación desplieguen ya todas sus capacidades probatorias o todo el arsenal de circunstancias, matices o modulaciones imaginables. Para eso está el plenario.

En otro orden de cosas no es lógico insistir machaconamente en diligencias que ya han sido razonable y motivadamente denegadas, mediante decisiones que han sido convalidadas por esta Sala al conocer de las respectivas apelaciones. A esas resoluciones hemos de remitirnos de nuevo.

Las diligencia sugeridas ahora, en un juicio apriorístico, sea cual sea su resultado, no aparentan ser portadores de potencialidad para desvirtuar el robusto arsenal indiciario recopilado por el Instructor y que ha dado lugar ya, según se conoce (lo refiere el Fiscal que ha pedido su aportación) a escritos de acusación y a decretar la prisión provisional. Quizás en el juicio oral puedan introducir matices, o incluso desvirtuar algunas pruebas. Pero carece de sentido alargar una investigación cuando, no solo hay personas en situación de prisión preventiva ( art. 528 LECrim) , sino, además, no es pronosticable ni en la más optimista de las previsiones para el recurrente, que esas diligencias desmoronen el, no tan exigente como el requerido para una condena, nivel indiciario que justifica un auto de prosecución, pieza indispensable la apertura del juicio oral. Siempre serán imaginables nuevas diligencias posibles y pertinentes. Pero aquí, a la vista del acopio de elementos apuntados por el Instructor, se hace más que dificultoso, imposible, imaginar diligencias que desmonten esa estructura indiciaria y, por tanto, pudieran determinar un sobreseimiento.

Algunas diligencias podrían ser pertinentes para su realización en el acto del juicio oral. Pero en una valoración ex ante carecen de aptitud para abocar a un sobreseimiento por desvirtuar de forma concluyente el cuadro indiciario recabado.

La ausencia de credibilidad o fiabilidad o incluso la eventual ilicitud e inutilizabilidad de algunos medios de prueba son cuestiones a abordar en la fase de plenario, alegándolas, en su caso, como cuestiones previas. Pero no puede prolongarse indefinidamente la instrucción replanteando ante los mismos actores procesales (instructor y sala de apelación) cuestiones, como la referida a la investigación prospectiva, ya refutadas de forma insistente.

Llega el momento de suscitarlas y argumentarlas ante el Tribunal llamado a tomar la decisión final. Quizás puedan merecer mayor acogida.

DUODÉCIMO.- Todo lo referido al informe de auditoría presentando por el Ministerio de Transportes en las diligencias previas 65/2023, en cuya elaboración y contenido quiere incidir el recurrente con múltiples diligencias, carece de la trascendencia que pretende otorgarle en cuanto a los hechos objeto de esta pieza, lo que no obsta a que alguna de esas diligencias, inidóneas para desmontar el cuadro indiciario fijado por el Instructor, puedan ser propuestas para el juicio oral, si éste llega a abrirse, a la vista de las imputaciones ya plasmadas en los escritos de las acusaciones. Nótese que ese informe no es aludido ni siquiera en el Auto como indicio.

DÉCIMO TERCERO.- En cuanto al suplicatorio, resulta un despropósito, sobre todo si lo proyectamos a asuntos como éste, pensar que cada vez que surge una cuestión nueva que puede dar lugar a otra imputación es necesario un nuevo suplicatorio. Eso no guarda congruencia alguna con su fundamento constitucional que no comporta una supervisión del legislativo sobre el judicial. Autorizado el seguimiento de un proceso contra un diputado o senador, ya queda conjurado el peligro de que la composición de la cámara quede alterada por una actuación precipitada o una injerencia desde el poder judicial. No es necesario que se autorice cada actuación o cada nueva imputación cuando está razonablemente comprendida en la inicial autorización cuyos fundamentos no se han desvirtuado. Y como refiere el Fiscal al impugnar el recurso los términos en que se solicitó el suplicatorio son suficientemente amplios.

También en todo caso podrá reproducir su alegato quizás con más capacidad de persuasión ante el Tribunal (vid art. 666 LECrim) .

DÉCIMO CUARTO.- Coincidimos con el Fiscal en que no se alcanza a comprender plenamente lo alegado en el último motivo del recurso (forum shoping); pero, en todo caso, igualmente es alegato propio del plenario. Allí podrá explicar su argumento ante un órgano judicial probablemente con más capacidad de entendimiento que esta Sala de apelación y, sobre todo, con la obligación de resolver ya de forma definitiva sobre una imputación y no a los efectos puramente provisionales e interinos (basta que la acusación sea razonable) y, por tanto, con un estándar menos exigente con el que debemos manejarnos nosotros al revisar en apelación un auto de prosecución.

Que existan otras investigaciones en curso relativas a adquisiciones de material sanitario por diversas administraciones no afecta a la competencia fijada en esta causa por virtud del aforamiento de uno de los investigados.

DÉCIMO QUINTO.- Las discrepancias con algunos elementos fácticos del auto (motivo séptimo) han de ser precisamente parte de las cuestiones a dilucidar en el plenario.

Los recursos han de ser desestimados, con imposición de las costas a los recurrentes.