Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 22189/2024 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO.-Para la adecuada resolución del recurso, debemos partir de que constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida, tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollan sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2º del art. 24 CE. , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC. 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente, por ello -como decíamos en nuestras sentencias de 1.3, 23.5 y 21.7.2005- analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ. convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que obra singular relieve para su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ. ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93).

Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STS 795/2016, de 25-10, con cita STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, y 11/95).

SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, la cuestión que se plantea es si la declaración de rebeldía supone que hasta que se concluya el sumario, y una vez se archive provisionalmente la causa contra los rebeldes, estos deben tener siempre una actitud pasiva en el procedimiento o si, por el contrario, puede participar en el curso del mismo, a través de sus representantes con la formulación de recursos. Esta es la polémica cuestión relativa a lo que se conoce en la doctrina como el "abuso de representación".

La referida doctrina del abuso de representación comenzó a elaborarse en la jurisprudencia constitucional a mediados de la década de los ochenta, viniendo a señalar que el requisito legal de comparecencia personal del entonces llamado imputado para poder ejercer el derecho de defensa en modo alguno era una exigencia irrazonable ni desproporcionada, por lo que el rechazo judicial a las personaciones del rebelde en la causa a través de procurador y abogado no vulneraban su derecho de defensa. Esta era la doctrina originaria del abuso de representación que se contenía en las sentencias del T.C. 87/84, de 27-6 y 149/86, de 26-11.

Así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 87/1984 se razona que «el sistema seguido por la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 834 a 846) se basa en primer término en el principio de sujeción del acusado al procedimiento. La comparecencia personal del acusado en el proceso penal es un deber jurídico que se le impone, no es un derecho que se le confiere o una carga que se le atribuye. El acusado debe estar en persona a disposición de los Tribunales (FJ 4.º)». El requisito de la comparecencia personal para ejercer la defensa en el proceso penal no es «irrazonable o desproporcionado», pues «la presencia personal del acusado en el proceso penal es un deber», cuya finalidad es clara: «de un lado, el acusado debe estar a disposición de la justicia para sufrir en su caso el cumplimiento coactivo de la pena. De otro lado, su propia presencia puede ser conveniente y aún necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Por último, si la situación persiste concluido el sumario no puede celebrarse la vista oral ni haber sentencia, respecto del rebelde, con lo que se paraliza el procedimiento, al menos parcialmente, con daño evidente no solo de los particulares posiblemente afectados, sino también de los intereses públicos cuya importancia en el proceso penal no es necesario destacar. Quien incumple ese deber y se substrae voluntariamente a la acción de la justicia y pretende además sustituir la obligada comparecencia personal por una comparecencia por medio de representante... se coloca en una situación anómala respecto al proceso, al exigir sus derechos al mismo tiempo que incumple sus deberes, y perturba gravemente el desarrollo del procedimiento» (FJ 5.º).

Además, tampoco resulta que la exigencia de la comparecencia personal en la fase instructora «incida sustancialmente en el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales y en el derecho a la defensa», pues «en la fase sumarial se realizan sobre todo actos de investigación, y solo las diligencias que no pueden reproducirse en el juicio tienen la consideración de actos de prueba», a lo que se añade que «según la regulación de la rebeldía en nuestro ordenamiento procesal penal, cuando esta se produce en la fase sumarial el sumario se instruye hasta su conclusión, pero no puede celebrarse juicio oral ni dictarse sentencia en relación con el rebelde, es decir, se suspende el curso de la causa respecto al rebelde, causa que se abrirá nuevamente si aquel se presenta o es habido» (FJ 6.º).

En la misma línea, la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1986 reitera que el derecho de defensa se ha de ejercer dentro del proceso legalmente establecido y con cumplimiento de sus requisitos, concluyendo, en consecuencia, que la negativa a que el rebelde se persone en el sumario por medio de procurador no vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa. En efecto, «el proceso ordinario por delito está regido por el principio de sujeción del acusado al procedimiento, que impone a éste el deber jurídico de la comparecencia personal» y «la razonabilidad y no incidencia sustancial en el derecho de defensa» de esta exigencia de comparecencia personal han sido ya declaradas en la STC 87/1984, con un doble fundamento. En cuanto a la razonabilidad, por «el deber del acusado de someterse personalmente al proceso penal en garantía del mejor esclarecimiento de los hechos y del cumplimiento coactivo de la pena que pueda imponerse»; y, respecto a la escasa injerencia en el derecho de defensa, porque «la suspensión de la causa, mientras dura la situación de rebeldía, impide que el procesado sea condenado en su ausencia y le permite ejercitar su derecho de defensa, cuando se proceda a su reapertura por haberse presentado o ser habido, pudiendo en este momento aportar al Tribunal sentenciador todas las alegaciones y pruebas pertinentes que decida utilizar frente a la acusación» (FJ 2.º).

TERCERO.-Ahora bien, la citada doctrina sentada sobre el abuso de representación, sufrió una importante modulación en la primera década del presente siglo, al entenderse que existen supuestos en los que la exigencia de comparecencia no está prevista legalmente y por ello, resultaría desproporcionada la negativa a la personación mediante abogado y procurador, juicio de proporcionalidad al respecto que la jurisprudencia del TEDH se ha preocupado de subrayar (por todas STEDH 24-5-1991 caso Quarcenta contra Suiza) recordando que los Estados disponen de una amplia libertad de configuración para decidir cómo garantizar el derecho a la defensa y la asistencia letrada del acusado y que la compatibilidad con el derecho de defensa a las limitaciones legalmente impuestas al mismo depende de las circunstancias del proceso particular y de la clase del proceso mismo. Así el derecho a la defensa y a la asistencia letrada puede adoptar diversas formas (entre las que puede encontrarse la representación ante órgano judicial, pero se aplica en cualquier caso a todo el proceso penal e incluso a la fase previa de detención policial ( SSTEDH de 27-11-2008, caso Salduz contra Turquía, y 29-1-2015 caso Yevgeniy Petrenko contra Ucrania). Es por ello por lo que la incomparecencia voluntaria del acusado no justifica la limitación absoluta del derecho de defensa (por todas SSTEDH de 23-11-93, caso Poitrimol contra Francia; 29-7-98, caso Omar contra Francia; 21-1-99, caso Van Geysehgem contra Bélgica; 13-2-2001, caso Krombech contra Francia; y 8-11-2012, caso Neziraj contra Alemania.

Igualmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 132/2011, de 18-7, aborda como una cuestión atinente al derecho de acceso a los recursos, la negativa judicial a conocer de la impugnación de la resolución que acuerda la prisión provisional, al no hallarse a disposición del órgano judicial el reclamado en el procedimiento de orden europea de detención y entrega, aunque sí personado. Esta sentencia advierte que el supuesto procesal difiere de los analizados en las Sentencias 87/1984 y 149/1986, referidas a la personación del procesado rebelde mediante procurador en procesos penales propiamente dichos, y también del resuelto en la Sentencia 198/2003, relativa a la denegación de la personación mediante abogado y procurador en el expediente de revocación de la libertad condicional, por lo que la doctrina constitucional contenida en esas sentencias no resulta de aplicación (FJ 4.º). Con ello la Sentencia 132/2011 venía a destacar que el canon de enjuiciamiento era el propio del derecho de acceso a los recursos (FJ 3.º), y, en todo caso, en aplicación de ese canon de control, se concluye que la circunstancia de no estar el reclamado a disposición del órgano judicial no podía fundar legítimamente la decisión judicial de no conocer los recursos y escritos presentados por la representación del reclamado, por carecer esa exigencia de cobertura legal y porque la cuestión jurídica controvertida no exigía para su resolución que el reclamado se hallase a disposición del órgano judicial; máxime cuando el cumplimiento de esa exigencia de sujeción conllevaría la privación de libertad durante el período de tiempo empleado en la sustanciación del recurso (FFJJ 4.º y 5.º).

CUARTO.-Toda la anterior doctrina, que conjuga el deber de estar a disposición de la justicia con el derecho de defensa, volverá a ser decisiva en el caso de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 24/2018, de 5 de marzo, en donde se analiza la cuestión de quien se pretende personar en la fase instructora del proceso penal a través de procurador y abogado y declarar mediante videoconferencia desde Rusia.

Partiendo de que, efectivamente, «de acuerdo con el principio de sujeción del acusado al procedimiento que rige con carácter general en nuestro ordenamiento penal, el deber jurídico de comparecencia personal para ejercer la defensa en el proceso penal ordinario y en el procedimiento abreviado, incluso en la fase instructora, responde a una finalidad constitucional legítima» (419), y que «ningún derecho fundamental tiene carácter absoluto, de ahí que sea descartable de principio toda interpretación que postule en materia penal un derecho incondicional a la defensa mediante abogado sin estar el investigado o acusado a disposición del Tribunal» (420), se entiende que «los derechos que el artículo 24 CE reconoce han de ser ejercitados dentro del proceso legalmente establecido y con cumplimiento de los requisitos que cada caso requiera, interpretados de manera razonable y no pudiendo ser tales que, de hecho, supriman o cercenen de manera sustancial el derecho de defensa», por lo que «los derechos a la defensa y a ser defendido por abogado pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos, de tal suerte que, existiendo un deber jurídico de comparecencia personal para ejercer la defensa en el proceso penal, tanto en el proceso ordinario como en el procedimiento abreviado, debe reputarse en principio razonable y justificada una interpretación judicial de las normas procesales encaminada a disuadir de la incomparecencia injustificada del investigado o acusado (...). Ahora bien, cualquier otra sanción procesal que pretenda anudarse a la incomparecencia injustificada de aquel ha de ser proporcionada a la conducta que se sanciona y, por consiguiente, no puede alterar las garantías básicas del proceso justo, máxime cuando lo que se ventila en él es una pena especialmente grave, adecuada, tal vez, al delito cometido, pero irrazonable y arbitraria como sanción del incumplimiento de un deber procesal» (FJ 4.º).

En definitiva, «el innegable interés de que el investigado o acusado se halle a disposición del Tribunal debe modularse en relación con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE) , garantía esencial de un proceso justo. No debe olvidarse en este sentido que, con carácter general para todos los procesos penales, el artículo 118 LECrim (en la redacción resultante de la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre) determina que toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento». Y es por ello que, «para que pueda entenderse compatible con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE y art. 118 LECrim) una decisión judicial de rechazo de la personación del investigado o acusado mediante procurador o abogado, con fundamento en que aquel se encuentra sustraído a la acción de la justicia, resulta necesario: i) que el condicionamiento judicial del ejercicio del derecho de defensa a la comparecencia personal del investigado o acusado venga impuesto por la norma legal reguladora del concreto proceso de que se trate o se infiera razonablemente de las reglas generales que disciplinan la tramitación de ese proceso; y ii) que la negativa judicial a la personación del investigado o acusado mediante procurador o abogado, por no hallarse aquel a disposición del Tribunal, supere las exigencias del juicio de proporcionalidad» (...) «Se trata por tanto de determinar si la medida restrictiva del derecho de defensa contribuye a conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si además es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución del tal propósito (juicio de necesidad); y, finalmente, si es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más ventajas o beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)» (FJ 5.º).

QUINTO.-Aplicando los anteriores parámetros al caso que nos ocupa, podemos concluir que se han cumplido las exigencias del juicio de proporcionalidad y de idoneidad, dado que la exigencia de la presencia del investigado en la fase instructora del procedimiento, expresamente prevista por la LECrim, es necesaria para comunicarle formalmente la imputación y darle la oportunidad de declarar y poder así concluir la investigación, e igualmente el de necesidad, atendiendo a las particularidades del caso, dado que si bien pudiera concluirse, conforme la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12-3-2020 que declaró que "La Directiva 2013/48 UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22-10-2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, y en particular su art. 3, apartado 2, debe interpretarse a la luz del art. 47 de la Carta, en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como la ha interpretado la jurisprudencia nacional, según la cual, durante la fase de instrucción, el disfrute del derecho a la asistencia letrada, puede demorarse por razón de la incomparecencia del sospechoso o acusado, tras habérsele practicado la citación para comparecer ante un juzgado de instrucción, hasta la ejecución de la orden de detención nacional dictada contra el interesado".

De lo razonado podemos concluir en el caso que se examina que es preceptivo que el investigado, aun cuando permanezca en situación de huido de la justicia, y no se pueda, en consecuencia, continuar respecto del mismo la tramitación de la causa en los términos establecidos en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, esté asistido de abogado que le defienda". Ahora bien, el derecho del investigado ausente a personarse con abogado y Procurador se reduce a la pieza de situación; esto es, "para que pueda de esa forma ejercitar sus derechos en lo que se refiere a su personal situación en el proceso, sin que ello implique que pueda tener conocimiento ni intervenir en los autos principales, en tanto no se cumplan los requerimientos expuestos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. "; pues, como también se deduce del mencionado análisis, la situación de ausencia del investigado supone "un riesgo para el proceso", "pudiendo beneficiarse el investigado huido de tal situación de ausencia, en orden a conocer el desarrollo del proceso, y adoptar las medidas que estime procedentes en beneficio propio y con las previsibles consecuencias dañosas para la investigación."