Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4866/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.-A) El recurrente alega su primer motivo "al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4º de la LOPJ con relación al artículo 24 CE por vulneración de derecho fundamental al lesionarse el derecho a la presunción de inocencia por incorrecta valoración de la prueba indiciaria, por valoración arbitraria y por la absoluta falta de prueba, ni aun indiciaria, sobre determinados elementos del tipo".

Y, el segundo motivo, lo aduce "al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM en relación con los artículos 74, 183.1 y 4 del Código Penal en su redacción vigente en octubre y noviembre de 2021".

El recurrente, en el desarrollo de los dos motivos, a pesar del cauce casacional elegido en el segundo, objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle.

El recurrente mantiene, en términos generales, que su condena se ha basado en un análisis ilógico e irracional de los indicios concurrentes, y analiza, por separado, cada uno de los incidentes por los que ha sido condenado.

Así, el recurrente, en lo que respecta al suceso de octubre de 2021, reinterpreta la prueba practicada, y dispone que, lo que se tendría que haber tenido por acreditado es que él se limitó realizarle una "caricia fugaz" a la menor, la cual acometió por error, por lo que retiró inmediatamente la mano. El recurrente añade que pidió disculpas a la menor, y que no ha quedado acreditado, por ende, que lo hiciese con ánimo libidinoso.

El recurrente mantiene que esta versión de los hechos ha sido respaldada por la declaración preconstituida de la menor.

En lo que respecta a lo sucedido el día 7 de noviembre de 2021, el recurrente, nuevamente, reinterpreta la prueba practicada, y dispone que, lo que se tendría que haber tenido por acreditado es que a él le costaba conciliar el sueño, por lo que decidió levantarse de la cama para ir a ver la televisión al salón de su casa. Entonces, al pasar junto a la habitación de Irene, pudo escuchar cómo la menor, probablemente bajo el efecto de una pesadilla, gemía y se agitaba, por lo que decidió entrar en su habitación y tocarle en una pierna con intención de despertarla y que se calmara. A continuación, se despertó Irene asustada, encendió la linterna de su teléfono y le enfocó a la cara y, como quiera que él había mezclado los antidepresivos que tomaba con vino y estaba algo mareado, cayó al suelo (de ahí su postura arrodillado).

El recurrente mantiene que la menor le dijo a su madre que creía que él había abusado sexualmente de ella, lo que es una afirmación carente de la asertividad suficiente como para la enervación de su presunción de inocencia. Antes esta afirmación poco clara, la madre le agredió, sin que esa enérgica reacción sea prueba de que él, efectivamente, cometiese el delito por el que ha sido condenado.

El recurrente destaca que la falta de consistencia de la declaración de la menor se revela, por un lado, en el hecho de que, en la exploración ginecológica, no se detectó el lubricante que, según ella, él supuestamente empleó; y, por otro, en que la menor desconoce si, cuando se despertó tenía su ropa interior o el pantalón bajados.

El recurrente concluye su argumentación en lo que se refiere a los contactos sexuales aseverando que, si uno de los episodios no se tiene por acreditado, se debería dejar de apreciar la continuidad delictiva y explica las penas que, en este caso, se le tendrían que imponer.

En lo que se refiere a la revelación de secretos, el recurrente mantiene, en primer lugar, que sus accesos de las comunicaciones de la menor no están probados, ya que, según la pericial solicitada por la acusación particular de su teléfono móvil, no se ha detectado un solo borrado de datos, ni tampoco conversaciones con Irene, ni accesos a su cuenta.

Sí reconoce que tuvo conocimiento de la conversación sobre el uso del támpax, acción que estaría amparada por su deber de protección de la menor, ya que, si bien es su padrastro, el padre biológico de Irene no tiene relación alguna con ella, por lo que es a él a quien le corresponde velar por su bienestar (in loco parentis).

El recurrente reconoce que la madre de la menor le pidió que se abstuviese de conocer las comunicaciones de la menor, si bien esto debe enmarcarse en un mero desacuerdo entorno a la educación de la menor.

El recurrente niega, asimismo, la continuidad delictiva, ya que no se ha probado suficientemente que sus accesos fuesen reiterados.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el recurrente tenía 44 años al momento de los hechos en cuanto nacido el NUM000 de 1.977.

A principios del mes de octubre de 2021, el acusado convivía con la menor Irene, de 13 años de edad a la fecha indicada en cuanto nacida el NUM001 de 2008; la convivencia tenía lugar en el domicilio sito en DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001, y venía motivada porque el acusado estaba casado con la madre de Irene, habiendo contraído matrimonio tres años antes y no obstante remontándose la convivencia de los tres hacia 2012.

Aprovechando la circunstancia de la convivencia y en la fecha apuntada de octubre de 2021, el acusado se sentó junto con Irene para ver una serie de televisión empleando al efecto el mismo sofá en el salón del domicilio que compartían. En esa situación y guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, el acusado comenzó a tocar el abdomen de Irene con su mano y seguidamente la desplazó hasta el pubis, acariciándoselo por encima del pijama que llevaba la menor y quién inmediatamente le pidió que parara, argumentando entonces el acusado que había sido "un fallo"

El día 7 de noviembre de 2021, sobre las 3:00 h de la madrugada, el acusado en el mismo domicilio común arriba indicada y movido por el mismo ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se introdujo en el dormitorio de Irene arrodillándose junto a la cama de la menor en la que ésta se encontraba durmiendo; seguidamente y habiéndose humedecido los dedos de su mano con un lubricante, el acusado procedió a introducir la mano por dentro del pantalón del pijama de la menor y de la ropa interior que ésta llevaba y comenzó a acariciar y presionar con sus dedos la zona genital de Irene; el contacto hizo que la menor se despertara y encendiera una luz, provocando que el acusado saliera de forma precipitada de la habitación; en ese momento la menor reclamó la presencia de su madre en el dormitorio.

Asimismo, y desde al menos el mes de agosto de 2021 el acusado, aprovechando la convivencia con Irene y actuando con ánimo de conocer aspectos de su vida íntima y careciendo del consentimiento de la menor y de la madre de la menor, e incluso más tarde contra las expresas indicaciones de la madre de la menor, accedió a mensajes de conversaciones privadas que Irene mantenía con sus amistades y contactos a través de las aplicaciones de WhatsApp e Instagram; el acusado se valió al efecto de un teléfono móvil y de un iPad de Irene; de esta forma el acusado tomó conocimiento de información personal de Irene susceptible de ser considerada propia de su intimidad y que Irene no deseaba que trascendiera a la esfera pública ni que fuese conocida por personas distintas de aquellas con quienes ella intercambiada la información de manera directa y personal.

En particular y entre otras y en momentos distintos, el acusado accedió a una conversación que Irene mantuvo con un chico sobre fotos íntimas y a otra en que Irene comentaba con una amiga las dificultades que tenía para aplicarse los támpax.

Del interés del acusado por el aspecto sexual de su relación con la menor Irene resulta que el acusado llegó a adquirir para ella unos tampones y lubricante y asimismo por WhatsApp le contaba sus masturbaciones compulsivas y le llegó a contar su primera experiencia sexual.

María Esther, madre de Irene, formuló denuncia en la misma madrugada del día 7 de noviembre de 2021 en relación con los concretos episodios de octubre y noviembre de 2021 y al acceso a conversaciones privadas de la menor.

De manera previa a estos hechos, Irene presentaba un perfil psicológico con desajustes a nivel emocional y tendencia a la DIRECCION002. A raíz de estos hechos Irene ha visto menoscabado y agravado su estado psicológico previo, pasando a presentar DIRECCION003 y DIRECCION004 particularmente asociado a las conductas descritas.

El acusado ha consignado la suma de 1.500 euros para su entrega al legal representante de la menor con objeto de reparar el daño ocasionado.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, y el valor de la declaración de la víctima.

En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado que la declaración de Irene cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación.

Así, el órgano de apelación dispone, en lo que respecta a lo sucedido en octubre de 2021, que la prueba esencial la conforma la declaración preconstituida de la menor edad, quien relató los hechos en los términos expuestos en el factum.

Su declaración, añade el órgano de apelación, se encuentra respaldada por la propia declaración del recurrente, que reconoció haber acariciado, aunque fuese fugazmente, a la menor; por la declaración de la madre de la menor, quien expuso que el recurrente, pocos días antes de acudir a la Guardia Civil, le dijo que había hecho una cosa que no le podía contar; y por el informe forense, que dispone que la menor carece de alteraciones mentales que distorsionen su percepción de la realidad.

El Tribunal Superior de Justicia señala que, de la prueba practicada, no puede tenerse por acreditada la versión del recurrente; por el contrario, lo que sí está acreditado es que el gesto del acusado no consistió en un deslizamiento fugaz, sino en caricias directas en la zona del pubis que llevaron a la menor a una enérgica respuesta retirándole la mano de forma inmediata y abandonando la estancia. El órgano de apelación destaca que la reacción de la menor no fue una queja, sino un sentimiento de ofensa coherente con una acción que se percibe desmedida y no accidental.

Como dijimos en la STS 87/2011, de 9 de febrero, el criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento. Y así sucede cuando en el hecho se describe una vulneración de la indemnidad sexual de la víctima que no supone otra cosa que la intangibilidad, como una manifestación de la dignidad de la persona y el derecho que tiene al correcto desarrollo de la sexualidad sin una intervención forzada, traumática o solapada en la esfera íntima del menor que pueda suponer un riesgo al libre desarrollo de su personalidad y de su psiquismo. La conducta del acusado consiste en realizar la conducta vulnerando la indemnidad sexual de la menor a la que coloca en una situación de potencial riesgo de su libre desarrollo de la personalidad en lo tocante a la libertad sexual. Esa conducta es vulneradora del derecho a la dignidad de la menor que supera la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, y por su contenido sexual explícito agrede el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual ( STS 345/2018, de 11 de julio).

Asimismo, hemos dicho en nuestra sentencia 524/2020, de 16 de octubre, que "lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre, en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo. La STS 147/2017, de 8 de marzo, señala a este respecto que el bien jurídico fue objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015: El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. Pero resulta indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aun cuando no busque satisfacer demandas de su libido. En el mismo sentido, la STS 415/2017, de 8 de junio, (...), declara que la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor".

En efecto, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que "el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" ( STS 547/2016, de 22 de junio).

En lo que respecta a lo sucedido el 7 de noviembre, el Tribunal Superior de Justicia destaca que la declaración de la menor preconstituida, que también relató los hechos como están expuestos en el factum,está respaldada por: la declaración del recurrente, que reconoció haber entrado en la habitación de Irene; la declaración de la madre de la menor, que expuso que Irene le llamó en la noche pidiéndole que fuese su habitación, donde se encontró al recurrente con la bragueta abierta y a su hija, que le contó que el recurrente le había tocado con los dedos húmedos en el interior de la braguita; y los mensajes enviados por la menor tras los hechos, donde le cuenta a la madre de una amiga que creía que el recurrente había abusado de ella.

El Tribunal Superior de Justicia también destaca como extremo corroborador de ambos episodios el ambiente sexualizado que el recurrente había creado con la menor, a través de mensajes en los que le contaba episodios sexuales, entre otras acciones.

En lo que se refiere al delito de revelación de secretos, el Tribunal Superior de Justicia destaca que se ha tenido por acreditado que el recurrente accedía a la conversaciones íntimas de la menor sobre la base de que Irene declaró que el recurrente le hacía comentarios sobre extremos que únicamente podía conocer si accedía a sus conversaciones de WhatsApp e Instagram.

Además, destaca el Tribunal Superior de Justicia, la menor explicó cómo le fue posible al recurrente ejecutar dichos accesos, ya que ella, inicialmente, mantenía esas conversaciones a través de un iPad; sin embargo, cuando tuvo un nuevo teléfono móvil, el recurrente se hizo con dicho iPad, se lo llevó al trabajo, y allí pudo acceder a las conversaciones.

El Tribunal Superior de Justicia también destaca la declaración de la madre de la menor, quien expuso que, cuando encontró un támpax y lubricante en un cajón de la habitación de la menor, efectos que esta atribuyó al recurrente, este le dijo que "había espiado" el teléfono móvil de Irene, ante lo cual ella le exhortó a que dejase de hacerlo.

En cuanto al reconocimiento de que el recurrente accedió a una conversación de la menor, el Tribunal Superior de Justicia, acertadamente, afirma que esta conducta no está amparada por su función protectora, lo que es conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

Así, en este sentido hemos dicho que en la STS 871/22, de 7 de noviembre cuando dice: "...El hecho de que Irene sólo contara con 12 años de edad tampoco autoriza la conclusión de que sus comunicaciones podían ser, siempre y en todo caso, interceptadas. Nos adentramos así en una materia que obliga a importantes matices con el fin de balancear adecuadamente la convergencia entre los deberes derivados del ejercicio de la patria potestad y el derecho del menor a reivindicar su propia intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones. No es fácil hacer afirmaciones generales que prescindan del supuesto de hecho que, en cada caso, esté siendo objeto de análisis. Es cierto que existe un uso social que tolera la indagación por los progenitores de las comunicaciones que pueda mantener un menor usuario de un dispositivo proporcionado por los propios padres. También lo es que la absoluta dejación de los padres respecto de sus deberes de diligente cuidado puede constituir la obligación de responder civilmente. Así se deriva del art. 61.3 de la LO 5/2000, 12 de enero, que declara a los padres responsables solidarios de los hechos cometidos por un menor de 18 años.

Pero afirmar que el derecho a la intimidad del menor sólo se alcanza cuando éste llega a la mayoría de edad no es acorde, no ya con la esfera de capacidad que el derecho civil reconoce al menor de edad, sino con la proclamación expresa del Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que en los dos apartados del art. 16 establece lo siguiente: "ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. (...). El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques" (art. 16.1 y 2)".

La STS 701/21, de 16 de septiembre, nos recuerda que el derecho a la intimidad como cualquier otro derecho puede estar sujeto a restricciones. A este respecto argumenta que: "El derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones ( SSTC 98/2000, de 10 de abril , FJ 5 ; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4 ; 70/2009, de 23 de marzo , FJ 3). Aun cuando el artículo 18.1 de la CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad, a diferencia de lo que ocurre en otros derechos como los reconocidos en los artículos 18.2 y 3 de la CE , el Tribunal Constitucional ha declarado que su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información ( STC 173/2011)".

La misma sentencia añade: "Delimitando esta doctrina, la STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 10, resumiendo lo dicho en la STC 207/1996, de 16 de diciembre objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; b) que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); c) que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada, si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad; y d) que concurra una estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: "si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)".

En el presente caso, la menor no autorizó la injerencia en su intimidad e incluso la madre de la menor le prohibió al recurrente que accediera a sus comunicaciones. El recurrente accedió al dato, aprehendió y captó el contenido de la información ( STS 319/2018, de 28 de junio). Y es evidente que las comunicaciones que tenía la menor con un chico o con sus amigas forma parte de su intimidad, como veremos en el fundamento jurídico siguiente.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo, al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

De este modo, se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, al reunir la declaración de la denunciante todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que sea suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo suade la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

En cuanto a la continuidad delictiva, es evidente que concurre, como sostiene el Tribunal Superior de Justicia, ya que ha quedado acreditado que el recurrente no accedió en una única ocasión, sino en varios momentos temporales distintos (como consta en el factum),en las conversaciones de Irene.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega su tercer motivo "al amparo del art. 849.1 LECRIM, en relación con los arts. 74, 197.1 y 4 CP (sic)".

El recurrente mantiene que, si se mantiene el factum,este no es subsumible en el delito de revelación de secretos del art. 197.1 CP, como consecuencia de que no se ha probado que los datos a los que accedió fuesen secretos. Además, la menor no restringió el acceso a Instagram a personas determinadas, ni tampoco consta que su cuenta contase con contraseña.

En lo que se refiere a la conversación del támpax, el recurrente mantiene que esta no tiene un contenido íntimo o sexual, sino higiénico. Por ello, el enfado de la menor no se produjo porque el recurrente hubiese leído su conversación, sino porque creyó que los támpax debía comprárselos su madre, no él.

El recurrente reitera que su intención nunca fue nunca la de apoderarse de secretos de la menor, sino de protegerla.

B) Así, respecto a lo que deba entenderse por "secreto" o vulneración de la intimidad, la STS 412/2020 de 20 de julio Sala de lo Penal, (rec. 3736/2018) expone que «tanto la doctrina como la jurisprudencia afirman un contenido amplio, no limitado estrictamente a aquello que se encuentra oculto y reservado, sino referido a lo que no es conocido o ignorado por el sujeto activo. En la STS 666/2006, de 19 de junio Sala de lo Penal, Sección: 1 ª, 19/06/2006 (rec. 1392/2005) se dice que "la idea de secreto en el art. 197.1 CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad" que es, a su vez, "ese ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" ( SSTC 73/1982 (EDJ 1982/73) STC, Sala Segunda, 02/12/1982 ( STC 73/1982 (EDJ 1982/73)) y 57/1994, STC Sala Segunda, 28/02/1994 ( STC 57/1994 (EDJ 1994/1755).

En este sentido, se ha dicho, y es universalmente aceptado, que el de intimidad es un concepto psicológico que remite a ese "mundo propio" en el que cada uno desarrolla su "vida interior". Por tanto, un reducto que está más allá de la privacidad y que conecta con los estratos más profundos de la personalidad, de la que es primera manifestación. Así las cosas, no hay duda, todo lo situado dentro de esa esfera tiene especial relevancia para el sujeto, en tanto que lo constituye como tal, y contribuye de manera decisiva a distinguirle. Esto no excluye que puedan darse grados de intensidad en la pertenencia o inherencia a ese espacio, de los concretos asuntos o actitudes que son propios del mismo. Y ello, por razón de su calidad específica y de la valoración que merezcan en el plano ético o de la autoestima al sujeto mismo; o incluso de la que este entienda que, de ser conocidos, pudieran obtener en el entorno, a tenor de los estándares de moral social imperantes. Pero, en cualquier caso, no hay duda, en rigor, lo íntimo estará siempre integrado por o tendrá que ver con el conjunto de vivencias, experiencias o rasgos caracteriales exclusivos que el individuo, como regla, aspira a mantener bajo reserva y para sí, al tratarse de datos que le comprometen de manera intensa, porque son de los que le hacen ser, precisamente, el que es como persona. Tanto es así, que en el lenguaje coloquial, cuando alguien invade de alguna forma y conoce lo que de otro se oculta en esa dimensión particularísima, se dice, bien expresivamente, que "lo tiene en sus manos"».

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

Así, dispone que la conducta del recurrente descrita en el factum,el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido ( STS 325/2021, de 22 de abril), reúne todos los requisitos del art. 197.1 CP ( STS 771/2023, de 18 de octubre), ya que:

A) Existe una acción de apoderamiento, en la modalidad de acceso a uso no autorizado (iPad de la menor) o retención (teléfono móvil a devolver a un tercero) del soporte que contiene la aplicación informática en cuyo programa figuran los contenidos privados y la información sensible.

B) La víctima es la titular de los contenidos a los que accede el sujeto agente.

C) El apoderamiento del iPad y/o del teléfono móvil está dirigido a tratar de conocer la información recogida de conversaciones privadas de la víctima con terceros.

D) La información a la que el sujeto trata de acceder -y de hecho accede y toma conocimiento- afecta a la esfera de la intimidad individual, siendo secreta, porque la víctima no está de acuerdo en que se sepa por ajenos. Además, afecta a la intimidad porque, al menos en parte, está vinculada a aspectos de su sexualidad, y la víctima está en condiciones de poder exigir a su interlocutor el deber de guardar reserva.

E) Es secreta porque el sujeto agente era desconocedor y no tenía por qué saber de los aspectos relacionados con la manera de Irene de afrontar la menstruación y de sus conversaciones de sexo con un chico, todo lo cual se infiere de la jurisprudencia ut supra.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: