Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10602/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.-Se analiza el primer motivo esgrimido por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

A) La parte recurrente considera que la segunda exploración de la menor efectuada durante la instrucción por la juez investigadora y sin asistencia de especialistas (psicólogos forenses) no cumplió con las garantías y requisitos necesarios para ser prueba de cargo. Alega que tal prueba debería ser anulada, máxime dada la trascendencia que ha tenido para el fallo final.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el supuesto de autos, Víctor -mayor de edad nacido el NUM000 de 1974, de nacionalidad argentina, con N.l.E. NUM001, y sin antecedentes penales- y María Rosario -también mayor de edad nacida el NUM002 de 1973, de nacionalidad búlgara, y sin antecedentes penales- tenían una relación sentimental en el año 2019, conviviendo ambos como pareja en el domicilio sito en la DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001.

En el mes de febrero de 2021, tras lograr la custodia María Rosario de sus dos hijas menores de edad, quienes hasta entonces venían residiendo en Mallorca junto con su padre, la pareja comenzó a convivir con ambas niñas, Vicenta, nacida el NUM003 de 2010, e Serafina., nacida el NUM004 de 2006, en referido domicilio familiar.

Durante el periodo de convivencia, y, por tanto, entre el mes de febrero de 2021 hasta el mes de mayo del año 2022, el encausado Víctor, que ejercía dentro del núcleo familiar en la práctica la función de padre tanto de Serafina. como de Vicenta., contando esta última entre diez y once años de edad, procedió en numerosas ocasiones, aprovechándose de la situación de privilegio que le otorgaba tanto ser pareja de la madre como ser padre de hecho de la menor de edad Vicenta. como de la propia relación de convivencia, a mantener relaciones sexuales con la referida menor cuando ambos se encontraban en la vivienda familiar. En el curso de las citadas relaciones, el encausado en unas ocasiones realizaba tocamientos en la vagina de la menor llegando a introducir alguna vez sus dedos, y en otras ocasiones llegó a chupar los órganos genitales de la menor; llegando alguna vez introducir su pene en la boca de ella, y en otras al negarse, finalizar masturbándose el acusado delante de ella. Durante el referido periodo llegó a penetrarla vaginalmente en tres ocasiones.

A todos ellos que el acusado realizaba con un propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, para lo que algunas veces entregó dinero a la niña para lograr que accediera a sus deseos.

Estas actuaciones realizadas por Víctor eran perfectamente conocidas por la madre de la menor de edad María Rosario., quien, lejos de denunciar los hechos y de tratar de poner fin a tales ilícitos comportamientos, consentía los mismos, pese a que la menor en una ocasión acudió a su madre para que la protegiera, preguntándole entonces la procesada si se lo había contado a alguien, advirtiéndole en la citada ocasión que "las cosas de casa no se cuentan, se quedan en casa". De esta manera consiguió que los hechos no salieran del ámbito familiar y posibilitó, con su pasividad y omisión de cualquier actuación tendente a impedirlo, que el otro acusado pudiera continuar con su ilícito proceder.

Señala el órgano de apelación que es necesario distinguir los requisitos de validez de la prueba preconstituida, referidos en el artículo 730.2 LECrim, de los elementos de protección de la víctima menor de edad y de mejora de la calidad epistémica de su testimonio.

La ausencia, por tanto, de dichos profesionales no invalida la prueba preconstituida, ni provoca que ésta no pueda ser valorada. Y ello porque sí se observaron los dos presupuestos esenciales para su validez que fueron, por un lado, el principio de contradicción y, por otro lado, la diligencia se documentó en formato audiovisual, lo que permitió su reproducción en el acto de juicio oral.

Como pone de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia, y hemos comprobado en las actuaciones, el letrado de la defensa estuvo presente durante la práctica de la prueba preconstituida y practicó preguntas.

Además, dice el órgano de apelación, nada se objetó por parte de la defensa ante la decisión del órgano sentenciador de proceder a practicar la declaración de la perjudicada a través del visionado de la grabación realizada en su día, lo que encuentra pleno amparo en el art. 730 LECrim.

No se advierte pues, como se alega en el recurso la parte recurrente, en qué medida este hecho pudo vulnerar alguno de los derechos fundamentales la parte recurrente, por más que ahora se insista en una pretendida merma del principio de contradicción en la práctica de esta prueba que, sin embargo, no fue advertida por ninguna de las Salas sentenciadoras.

La autorización de esta práctica está dentro del marco de legalidad y no supone vulneración alguna de los derechos fundamentales del acusado, procediendo recordar que, si bien ciertamente el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3); la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Y así se entiende que, cuando la víctima es menor de edad, en atención al superior interés de la misma, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada ( STS 742/2017, de 16 de noviembre).

Y todo ello teniendo en cuenta, primero, que la citada prueba preconstituida se practicó, como indicó el Tribunal Superior de Justicia de conformidad con las exigencias de esta Sala, ya que se respetó el principio de contradicción y se procedió a su grabación audiovisual ( STS 281/2024, de 20 de marzo) y, segundo, que la asistencia de los especialistas a la prueba preconstituida es potestativa, conforme al artículo 449 ter LECrim y no obligatoria.

Se inadmite, por todo lo expuesto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula por infracción de ley en la prueba practicada, al amparo del artículo 849.2 LECrim.

A) La parte recurrente denuncia la falta de prueba sobre la penetración. Señala que el informe forense no asegura "la existencia de penetración" y, sin embargo, el órgano judicial la dio por acreditada. Por otro lado, recuerda que el informe psicológico elaborado por Jose Ramón concluye que existe "una dificultad de validez del testimonio de la menor a efectos de considerarlo creíble".

B) Hemos dicho que es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim) . Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08). Se trata, por tanto, de un instrumento destinado a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y puede ser, incluso, tenido como innecesario si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios, no lo considera preciso ( STS 370/2018, de 19 de julio).

C) Este motivo no puede tener acogida.

Si bien el motivo es esgrimido al amparo del artículo 849.2 LECrim, en su desarrollo, la parte recurrente está impugnando la valoración de la prueba.

En relación con el informe forense, el órgano de segunda instancia señala que los médicos forenses que acudieron al acto del juicio, declararon que no se podía descartar la existencia de penetraciones vaginales, ya que "la exploración del himen no permite detectar la existencia de penetraciones cuando las mismas se producen en un período anterior a los ocho o diez días inmediatamente anteriores a la exploración". Es decir, el informe forense no excluyó la penetración, sino que admitió su posibilidad, explicando en el acto del juicio los especialistas el por qué de la incertidumbre en este sentido.

No obstante, continúa el órgano de segunda instancia, del análisis del resto de la prueba practicada y, concretamente de la declaración de la menor, así como del análisis científico de las muestras que se recogieron en la cavidad genital de la niña, se puede concluir que existieron una o varias interacciones sexuales con la menor y que éstas son atribuibles al encausado. Y ello, porque de los tres gérmenes detectados en la víctima, dos de ellos son poco frecuentes y le fueron hallados también al acusado.

En relación con el informe psicológico de credibilidad, el órgano de segunda instancia expone que el especialista concluyó que el relato de la víctima era válido y creíble. No fue fruto de inducciones, contaminaciones o construcciones; y presentó una estructura lógica, con adecuada descripción de lo sucedido e, incluso, una admisión de falta de memoria en algunos casos.

Hemos manifestado que "los informes psicológicos sobre credibilidad, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba" ( STS 511/2019, de 28 de octubre).

En el mismo sentido, hemos mantenido que "este tipo de prueba nunca puede suplantar el papel del juzgador la pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Éste no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad" ( STS 717/2018, de 17 de enero).

En lo que se refiere a la Sra. María Rosario, el órgano de apelación recogió que la madre tenía conocimiento de que su hija estaba siendo victimizada sexualmente por su pareja y, por tanto, tenía la obligación de desplegar la conducta precisa para evitar la consolidación de tal situación. Sin embargo, no la ayudó y con ello permitió la perpetración de la misma.

Como señala esta Sala, este tipo de comportamiento satisface las exigencias de la cooperación necesaria, en comisión por omisión, facilitando en grado sumo al autor material las condiciones de acceso a la menor que son imprescindibles para que los hechos se consumen, como es el aspecto ya contemplado de mantener la convivencia de la menor con el acusado, cuando la acusada conocía por su hija la existencia de los abusos; de manera que la ahora recurrente, al tratarse de la madre de la menor y en consecuencia estar en posición legal de garante, ha conculcado su posición de garante, lo que equivale, con tal omisión, al actuar (en este sentido STS nº 283/2010 , entre otras).

En definitiva, las alegaciones de la parte recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

En consecuencia, las cuestiones planteadas por la parte recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por todo lo expuesto, este motivo de conformidad con el artículo 885.1 LECrim.

TERCERO.-El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim.

A) La parte recurrente se remite a los motivos anteriores y vuelve a insistir en los mismos argumentos.

B) Por haber dado respuesta a las alegaciones en los dos razonamientos anteriores, nos remitimos a ellos.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 847.1.b) LECrim.

CUARTO.-El cuarto motivo se formula por infracción de normas sustantivas.

A) La parte recurrente insiste en que no se puede tener por acreditada la penetración y ello implicaría la aplicación de otro tipo penal diferente y la consiguiente reducción penológica. Además, señala que la pena de María Rosario debería ser menor por su menor implicación en los hechos.

B) No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

C) El motivo ha de ser inadmitido.

Sobre la ausencia de penetración, hemos de remitirnos a lo expuesto anteriormente, donde ha quedado constatado que, de la prueba practicada se desprende que sí hubo penetración.

Por otro lado, el motivo esgrimido por infracción de ley implica un respeto al relato de hechos probados que tiene que permanecer inalterado. En tal relato se recoge que hubo varias penetraciones, por lo que de la simple lectura del factum se desprende la concurrencia de los elementos del tipo por el que ha sido condenado el recurrente. Así, se describe una conducta sexual continuada con penetración bucal y vaginal sobre una menor de 16 años por quien se aprovechó de su rol de padre, al ser la pareja de la madre que convive en el mismo domicilio familiar.

Por otro lado, en relación a la menor recriminación penológica de María Rosario, dice el órgano de apelación, que la misma conducta que se le atribuye al acusado, es atribuible a la recurrente, conforme a la estructura típica de la comisión por omisión del artículo 11 CP.

Efectivamente, el delito cometido por el acusado sobre la hija de la acusada se desarrolló de manera continuada en el tiempo, lo que era conocido por ésta, y no adoptó ninguna medida para evitarlos, manteniendo la convivencia de la menor con el acusado, permitiendo, por tanto, que éste pudiera reiterar los abusos.

Como señala esta Sala, este tipo de comportamiento satisface las exigencias de la cooperación necesaria, en comisión por omisión, facilitando en grado sumo al autor material las condiciones de acceso a la menor que son imprescindibles para que los hechos se consumen, como es el aspecto ya contemplado de mantener la convivencia de la menor con el acusado, cuando la acusada conocía la existencia de los abusos; de manera que la ahora recurrente, al tratarse de la madre de la menor y en consecuencia estar en posición legal de garante, ha conculcado su posición de garante, lo que equivale, con tal omisión, al actuar (en este sentido STS nº 283/2010, entre otras).

En lo que se refiere a la individualización de la pena de la acusada, cuestión sobre la que no se pronunció el órgano de apelación, la condena merece refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

La Audiencia Provincial expuso el porqué de la imposición de la pena máxima, explicando que el daño causado por la madre es "en cierto modo superior", ya que la menor sí demostró sentimientos de cariño hacia ésta y ello contribuye a aumentar las consecuencias dolorosas de la menor. Así, con su comportamiento, no sólo asumió la realización de los actos de su pareja, sino que provocó un mayor dolor en la menor, en quien pervivían sentimientos de cariño hacia ella.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: