Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1667/2024 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

A) Como desarrollo del motivo, el recurrente sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, al haber sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente para aplicar la agravación del art. 369.1.7º CP, no constando ni la distribución de las sustancias en el Centro Penitenciario, ni que se hubiere puesto en peligro la salud de la comunidad penitenciaria, «ni se ha observado que la droga quedó controlada por funcionarios del referido centro para no ser abastecida a otros internos».

Ya en el motivo segundo, entre los alegatos por los que el recurrente discute la denegación de los medios de prueba indicados, el recurso afirma: «(...) que, además, como se constató en el plenario (ver grabación en video de la misma) el técnico que examinó lo incautado, depuso, a preguntas de esta defensa, que su laboratorio no siguió el protocolo ISO estándar en estos casos que requiere la normativa por carecer de medios para ello. Por lo que el material analizado se hizo con error y con una técnica no adecuada y sin garantías para ello. De esto nada se dice en la sentencia de apelación a casar».

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que, el 10 de mayo de 2022, durante un registro en la celda del encausado Marco Antonio, el cual estaba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario Tenerife II sito en el (sic) El Rosario, SIC de Tenerife, por funcionarios de dicho Centro Penitenciario se procedió a la intervención de 4 envoltorios que, tras la práctica de los correspondientes análisis, resultaron contener 37,3 gramos de heroína, cafeína y paracetamol, con una pureza del 10,64% de heroína; y 5,04 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza del 38,56% de cocaína, droga que el encausado tenía en su celda en orden a su distribución entre terceros consumidores internos en el centro, y con la que el encausado podría haber obtenido un beneficio de 349,3 euros.

En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su versión a propósito de que la sustancia poseída estaba destinada su propio consumo. Ello, al margen de los alegatos deducidos en su motivo segundo de recurso, por los que impugna el valor probatorio del informe pericial analítico, y que por razones metodológicas serán abordados junto con la presente denuncia.

El recurrente reitera los alegatos que dedujese en el previo recurso de apelación, siendo rechazados los mismos por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quohabía contado con prueba de cargo bastante, para inferir razonablemente que las sustancias estupefacientes halladas en poder del recurrente estaban destinadas al tráfico, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

En particular, subrayaba la Sala de apelación que la cantidad y variedad de sustancias estupefacientes incautadas descartaban la posibilidad del autoconsumo, pues el recurrente disponía de heroína y cocaína (aparte del levamisol), en cantidades de 37,3 gramos y 5,04 gramos, por lo que, al margen de que su eventual adicción pudiera ser variada (politoxicomanía), se trataría de cantidades que excederían de las jurisprudencialmente establecidas como propias del autoconsumo, especialmente la heroína, tratándose de 3,9 gramos de sustancia pura.

Por lo demás, el Tribunal ad quemapuntaba que los argumentos expuestos por el recurrente no desacreditaban la correcta aplicación en el caso del subtipo agravado del art. 369.1.7º CP, así como la procedencia de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, atendida la variedad de droga introducida y el modus operandidel condenado, al prevalerse de un permiso penitenciario para introducir droga en la prisión, con evidente ánimo de venderla y lucrarse, además de por los perniciosos efectos que produciría en los otros internos drogadictos ingresados en prisión.

Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, cabe decir que tuvo por acreditados los hechos reflejados en el factumcon base en la prueba practicada en el plenario, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía y la declaración del acusado, que concretamente reconoció que, tras disfrutar de un permiso penitenciario, fue descubierto con diversas sustancias estupefacientes (cocaína y heroína) en el interior de su celda, días después de su regreso a prisión.

Por otro lado, la Sala sentenciadora hacía asimismo hincapié en la plena validez del informe pericial, debidamente ratificado en el plenario por el Jefe de sección de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, rechazando la impugnación de la defensa, que sostenía que en su elaboración no se había cumplido con la norma UNE/EN/ISO/IEC 17025:2017 (relativa a los Requisitos generales para la competencia de los laboratorios de ensayo y calibración), señalando: i) que, como expuso el perito, no cabía entender que en la elaboración del informe no se cumpliese la misma, puesto que estaba pautado por protocolo el seguimiento de los equipos empleados para realizar los análisis, pasándose revisiones periódicas, estando calibrados manualmente y constando con los certificados correspondientes; ii) que tampoco podía prosperar el alegato relativo a la exigencia de verificación por la Entidad Nacional de Acreditación de la actividad de la Inspección Farmacéutica y Control de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, teniendo en cuenta los reiterados pronunciamientos de esta Sala, que confieren plena validez y eficacia a los informes realizados por los especialistas de los laboratorios oficiales del Estado, que gozan prima faciede eficacia probatoria; iii) que idéntica queja de falta de acreditación ENAC, habría sido rechazada por otros Tribunales, entre otras razones, por la falta de aportación por la defensa de prueba alguna, limitándose a dudar de la capacidad técnica de la pericia; y iv) que el propio perito afirmó que dicha certificación ENAC había sido pasada por escasos laboratorios en España, lo que no obstaba a que los resultados obtenidos en el caso fueran correctos, tanto en lo relativo al pesaje como en cuanto a la pureza de la sustancia, explicando los protocolos seguidos para obtener los resultados (a través de las correspondientes cromatografías).

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los funcionarios de prisiones, en unión de la documental y la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Por lo demás, sin que se discuta la posesión de las sustancias intervenidas, lo que se cuestiona por el recurrente es la inferencia de las Salas sentenciadoras acerca de que el destino de las mismas fuera el de la preordenación al tráfico. También la respuesta dada por el Tribunal Superior sobre esta cuestión es correcta, al señalar que la alegación carecía de fundamento, singularmente por la falta de cumplida acreditación del consumo de estas sustancias alegado y, en todo caso, por la variedad y cantidad de sustancia intervenida.

Siendo así, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia no puede tacharse de ilógica ni arbitraria, única circunstancia que podría generar su tacha casacional. En el caso, la incautación de las cuatro papelinas de droga al acusado, unido a la ausencia de cumplida prueba de la condición de adicto del mismo, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de que la única finalidad de las sustancias estupefacientes poseídas era la preordenación al tráfico. Esta inferencia se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, aun prescindiendo del dato de la cantidad de droga.

Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre). En efecto, cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

A mayor abundamiento, como certeramente exponía la Sala de apelación, aun admitiendo la eventual condición de politoxicómano del recurrente, subsistirían indicios bastantes para inferir el destino al tráfico de la heroína incautada. Efectivamente, como hemos recordado en nuestra STS 807/2021, de 21 de octubre, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). En tal sentido, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

Particularmente, en este sentido, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la heroína, se ha fijado el consumo medio diario en 0,6 gramos ( STS 33/2016, de 2 de febrero), infiriéndose por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 3 gramos; y, en cuanto a la cocaína, el consumo diario puede alcanzar los 1,5 gramos, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos para un autoconsumo para cinco días ( STS 807/2021, de 21 de octubre).

En el caso, la cantidad de cocaína intervenida (1,9 gramos de cocaína pura), en efecto, se situaría por debajo del límite jurisprudencialmente fijado; pero, como señalan ambas Salas sentenciadoras, en modo alguno puede afirmarse esto de la heroína intervenida (a saber, 3,968 gramos de sustancia pura).

El recurrente trata de desvirtuar estos razonamientos, para lo que aduce en que no se acreditó ningún acto de venta, así como por la ineficacia probatoria del informe pericial analítico, insistiendo en la ausencia de cumplimiento de la norma UNE/EN/ISO/IEC 17025:2017 (relativa a los Requisitos generales para la competencia de los laboratorios de ensayo y calibración).

Ninguno de estos alegatos puede prosperar. Sobre el primero, procede indicar que la inexistencia de otras pruebas adicionales acreditativas de su concreta participación directa en la venta de sustancia estupefaciente a algún otro interno no implica, como se pretende, ninguna suerte de vacío probatorio, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

De la misma manera hemos de avalar los razonamientos expuestos por la Sala sentenciadora en orden a confirmar la aptitud probatoria de la pericial analítica, siendo enteramente correctos por conformes con la jurisprudencia de esta Sala.

En este sentido, hemos de indicar que este dictamen pericial se apoya y realiza siguiendo un protocolo -el de cromatografía por gases- científicamente aceptado con carácter general, como es el de las Naciones Unidas, y jurisprudencialmente reconocido (vid. SSTS 415/2009, de 19 de marzo; 211/2010, de 26 de febrero; 870/2010, de 8 de octubre; 129/2011, de 10 de marzo; o 629/2011, de 23 de junio).

Asimismo, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de esta Sala que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso en concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propio de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga «prima facie» eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción ( SSTS 1642/2000, de 23 de octubre; 397/2011, de 24 de mayo; 670/2011, de 5 de julio; 285/2012, de 18 de abril; o 492/2016, de 8 de junio).

Siendo ello así, el propio Jefe de sección del laboratorio oficial compareció y ratificó su informe en el plenario, exponiendo la corrección de los métodos empleados para la realización de dichos análisis, en cuanto a pesaje y pureza, además de rechazar que las objeciones de la defensa, en cuanto al cumplimiento de los protocolos o certificaciones invocados, desvirtuasen la corrección de los resultados obtenidos.

En conclusión, sin que los protocolos aplicados puedan ponerse en duda por conformes a las reglas de experiencia y a los conocimientos científicos y, por tanto, no siendo cuestionable la pericia efectuada ni respecto del porcentaje de pureza ni del peso final de las sustancias estupefacientes, el Tribunal no albergó duda alguna en cuanto a su validez y su aplicación al caso, máxime cuando ninguna prueba se aportó capaz de respaldar los argumentos de la defensa y, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

Se impone, pues, recordar que esta Sala ha rechazado de modo reiterado que la mera infracción de los protocolos establecidos sobre recogida de muestras y análisis conlleve la nulidad de la prueba, teniendo dicho que «el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o, v.gr., del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados» ( STS 679/2019, de 23 de febrero de 2020). Y así, particularmente, sobre la corrección de las metodologías de muestreo y análisis, cabe indicar que, como expusimos STS 798/2013, de 5 de noviembre, con cita de las SSTS 675/2004, de 28 de marzo, y 1040/2005, de 20 de septiembre, no corresponde al Tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino únicamente sus conclusiones. Y añade igualmente, citando la STS 842/2009, de 10 de septiembre, que el hecho de que en estas operaciones no se hubieran seguido ciertas directrices (en el caso se discutía la observancia en el muestreo efectuado de las directrices recomendadas por Naciones Unidas o por el Consejo de Europa), no tiene la trascendencia pretendida, pues esta recomendación no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas, ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso.

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente, incluso en lo concerniente a la insuficiencia probatoria que se predica respecto de los elementos que integran el subtipo agravado del art. 369.1.7º CP. Pese a lo indicado por el recurrente en este sentido, los extremos indicados carecen de relevancia a los efectos pretendidos, pues, tenemos dicho, que la conducta delictiva no se limita a los supuestos de introducción o difusión en tales centros o establecimientos, como sucedía antes de su reforma por la Ley Orgánica de 25 de noviembre de 2003, siendo suficiente que la conducta del tipo básico se realice en los mismos ( STS 698/2007, de 17 de julio). En definitiva, ya no se requiere actualmente la introducción o difusión, que evocan el riesgo de circulación de droga dentro de la cárcel o del establecimiento correspondiente, bastando solo la comisión de alguno de los verbos nucleares del tipo básico del art. 368 CP, entre otros, la promoción, favorecimiento, facilitación o posesión con esa vocación. Por tanto, solo cuando la droga que se iba a introducir en el Centro Penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del Centro Penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico ( STS 142/2010, de 25 de febrero).

En consecuencia, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Por razones metodológicas, se analizarán conjuntamente los restantes motivos de recurso, toda vez que, examinado su contenido, se constata que todos ellos coinciden en denunciar la indebida denegación de los medios de prueba indicados.

A) Como desarrollo de todos estos motivos, el recurrente denuncia la vulneración de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y la indefensión que afirma sufrida, como consecuencia de la inadmisión de la prueba documental propuesta por la defensa al inicio del juicio oral, consistente en librar oficio al Centro Penitenciario para que remitiese el plan de tratamiento, ya que estuvo en tratamiento de deshabituación, habiendo sufrido una recaída que le impidió volver a inscribirse en el mismo.

A tal fin, expone que en el recurso de apelación aportó una documental, a través de los Servicios Sociales del Centro Penitenciario, que avalaría que se trataba de una prueba esencial para la resolución de la causa que no fue tenida en cuenta.

B) Recuerda la STS 199/2018, de 25 de abril, que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa guarda relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, sobre el que se pronunciaba esta Sala en STS 893/2007, de 6 de noviembre, afirmando que: «el quebrantamiento de forma por denegación de prueba ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24.2 derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación: art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966. Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales con rango constitucional. La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida».

Asimismo, en cuanto al motivo de casación por denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001, por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001, que ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente. Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída ( STS 469/2019, de 14 de octubre).

C) El recurrente reitera los alegatos que hiciese en el previo recurso de apelación, siendo rechazados los mismos por el Tribunal Superior de Justicia, que consideró que la decisión de la Sala sentenciadora era enteramente correcta y ajustada a la Ley, y que ninguna indefensión se ocasionó al recurrente.

En particular, destacaba el Tribunal de apelación que la prueba fue correctamente denegada (lo mismo que en el trámite de apelación), atendida de la extemporaneidad de la solicitud, pues se dedujo en las cuestiones previas del juicio oral para su práctica como «diligencia final», y no se trataba de ninguna prueba adicional no conocida o no accesible en un momento anterior, sino que la alegada dependencia del acusado a los estupefacientes tuvo que aducirse y solicitarse con anterioridad.

Consecuentemente, razonaba el Tribunal ad quem,de un lado, que la decisión de la Sala de instancia se ajustaba plenamente a lo dispuesto por el art. 786.2 LECrim, pues, sin que la defensa solicitase esta prueba en su escrito de defensa, la pertinencia de la prueba en este trámite quedaba limitada a aquellas que pudieran practicarse en el acto, habiendo tenido la defensa tiempo suficiente desde que conociera la fecha del señalamiento para conseguir un documento acreditativo de las circunstancias alegadas. Y, de otro, que tampoco la prueba podía considerarse pertinente y útil, puesto que, a lo sumo, podría justificar la eventual apreciación de una atenuante de drogadicción y que, como tal, requeriría que el acusado estuviera afectado por la intoxicación de las drogas al tiempo de cometer los hechos o un síndrome de abstinencia en alto grado, y no simplemente que fuera drogodependiente. Además, se dice, de que tal situación no parecía creíble en quien llevaba interno en el Centro Penitenciario desde tiempo atrás, por más que disfrutara de permisos penitenciarios que le permitieran introducir la droga, cuya variedad y cantidad descartaba que fueran para el consumo propio.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia es correcta y merece refrendo en esta instancia. Las decisiones adoptadas aparecen enteramente ajustadas a los criterios legales y jurisprudenciales apuntados y no pueden estimarse arbitrarias, como tampoco resulta justificada la indefensión que se afirma sufrida en relación con la infracción que se denuncia al amparo del art. 850.1 LECrim.

Es claro que ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede advertirse en este caso, procediendo recordar que, como tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril), para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. «Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)».

En el caso, se contó con una pluralidad de medios de prueba, en cuya práctica en el juicio oral pudo la defensa ejercitar sus derechos y defender sus legítimos intereses, dándose cumplida respuesta a los extremos que, según el recurrente, trataban de acreditarse a través de la prueba señalada y que, como ya hemos señalado, no gozaban de aptitud bastante para alterar el sentido del fallo, en tanto que existió prueba de cargo bastante de su participación en los hechos por los que fue condenado, sin que su eventual condición de consumidor desacreditase la convicción condenatoria alcanzada.

Lo mismo cabe decir en cuanto a la eventual apreciación de una circunstancia atenuante. Y es que, aparte de que hemos comprobado que no se instó siquiera tal apreciación en el escrito de defensa, los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior en este sentido son también correctos, por conformes con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado que la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008). Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre). Extremos estos que, de modo evidente, no podrían acreditarse por medio de la documental solicitada.

Siendo así, el recurrente no justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de esta prueba o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo, limitándose a indicar que la prueba era pertinente por los extremos que aduce y que fueron descartados motivadamente por ambas Salas sentenciadoras. Ahora bien, como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: «esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva».

Por todo lo cual, los motivos, carentes de interés casacional, deben ser inadmitidos al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: