Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1824/2024 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.-A) El recurrente alega su primer y segundo motivo (coinciden literalmente en su título) "al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional".

Y, el tercer motivo, lo aduce "al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas".

En el desarrollo de los tres motivos, el recurrente plantea una serie de cuestiones de forma entrelazada que cuentan con sustantividad propia, por lo que las analizaremos en fundamentos jurídicos diferentes.

En primer lugar, mantiene que la totalidad del procedimiento se ha tramitado ante órganos jurisdiccionales carentes de competencia, como consecuencia de que, por los mismos hechos de los que trae causa su condena, va a ser juzgado en Sevilla. Como prueba de ello, el recurrente asevera que, en el plenario, aportó el escrito de acusación y el auto de apertura de juicio oral del procedimiento que se siguió ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla en las Diligencias Previas 2842/2019.

El recurrente insiste en que los hechos nunca debieron ser juzgados en Albacete, como consecuencia de que, por lo que se le juzga (que tuvo lugar en Córdoba), nada tiene que ver con la trama criminal de Albacete, denominada Operación Montiel. En este sentido, el recurrente subraya que ni una sola prueba practicada en el plenario conecta su acción con dicha trama. De hecho, no conoce a ninguno de los condenados por la Operación Montiel, en la que supuestamente está integrada su delito.

En lo que se refiere a que empleó el vehículo BMW NUM000, que estaba vinculado a la trama de Albacete, el recurrente mantiene que sólo lo utilizó para desplazarse el 15 de septiembre de 2020 a Chiclana de la Frontera, al hotel Ilunion, y para volver a Sevilla el 16 de septiembre de 2020, sin que, con él, realizase actuación delictiva alguna. Él mismo explicó en el plenario que lo utilizó porque su jefe del restaurante Ya Fei donde trabajaba se lo prestó.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados disponen, en síntesis, que, fruto de las sospechas que la Guardia Civil del Puesto de Chinchilla de Montearagón tenía acerca de que en el Polígono industrial Camporroso, DIRECCION000, pudiera existir una plantación indoorde marihuana, tras poner estos hechos en el mes de mayo de 2020 en conocimiento del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas de la Sección de Investigación Criminal de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, se montó por dicho equipo varios dispositivos de vigilancia, primero en las proximidades de la citada nave, y más tarde en los lugares a los que se trasladaban quienes presuntamente estaban implicados en esta ilícita actividad.

Como consecuencia de la investigación llevada a cabo se vino en conocimiento de la actuación concertada de varias personas para el cultivo de marihuana y el posterior envío de esta a otros países, y en otros casos para la adquisición, fuera de nuestra provincia, de esta sustancia estupefaciente y su remisión igualmente a otros países de Europa.

Esa actuación concertada implicaba la existencia de varios miembros con un rol distinto y un reparto de papeles entre ellos, para llevar a cabo finalmente con éxito la venta de esa sustancia estupefaciente, actuación concertada que gozaba de cierta estabilidad, sin que conste, no obstante, que esa agrupación tuviera una vocación temporal indefinida.

En la cúspide de esa agrupación personal se encontraba la pareja sentimental formada por Jesús Ángel y Estefanía, acusados en esta causa, quienes al inicio de la investigación residían en la localidad murciana de San Javier para trasladarse posteriormente a una urbanización en la localidad de Torre Pacheco ( DIRECCION001).

Dicha pareja sentimental era la encargada de alquilar las naves industriales en las que se establecerían las correspondientes plantaciones indoorde marihuana, de impartir las órdenes correspondientes a quienes cultivaban o enviaban la sustancia, de adquirir los diversos productos necesarios para la instalación de las correspondientes plantaciones, lo que realizaron principalmente en el establecimiento Mundo Verde Growshop, sito en la localidad murciana de Las Torres de Cotillas, regentado por Pedro Miguel, así como de establecer los contactos necesarios para ampliar su campo de actuación, lo que llevaron a cabo en Andalucía, donde sin intervención por su parte en la fase inicial de cultivo, tras adquirir de los productores de marihuana en esa comunidad autónoma cantidades importantes de la misma, disponían su envío primero a Reino Unido, y después también a Francia y Holanda.

De dicho entramado formaba también parte Gumersindo, y Marcial, que se encontraban a cargo de los invernaderos sitos en las naves industriales alquiladas por el grupo criminal en los polígonos industriales de Torobizco en La Gineta y Camporroso en Chinchilla.

Igualmente, colaborador directo de Jesús Ángel y Estefanía lo era Rubén, acusado en esta causa, quien participaba en esta ilícita actividad, adquiriendo productos para las respectivas plantaciones indoory dando instrucciones a quienes allí se encontraban, y trasladándose a diversas provincias andaluzas, donde de acuerdo con la referida pareja, estableció tanto en la capital hispalense (en la vivienda alquilada en la DIRECCION002 de dicha localidad) como en la provincia de Almería una residencia temporal, encargándose junto con otras personas, entre ellas Doroteo, además de la compra de los productos necesarios para envolver y empaquetar la marihuana adquirida en la comunidad andaluza, de realizar los envíos a través de diversas empresas de paquetería, ampliando igualmente su campo de actuación a la comunidad valenciana, donde acompañado también de Doroteo, realizó varios envíos de marihuana fuera de España y a través de empresas de paquetería.

En Andalucía, además, dentro del grupo criminal, no sólo operaba Rubén y Doroteo, sino que además de otras personas cuya identidad no se ha podido determinar (es el caso del denominado por la Guardia Civil como NUM001), es el caso Gregorio, y Matías, acusado en esta causa, - ejecutoriamente condenado, entre otras, por delito de conducción, sin permiso en sentencia de 5 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla, en la que se le impuso una pena de multa de 12 meses, cuyo cumplimiento no consta, así como en sentencia de 30 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla, donde se le impuso una pena de multa que se declaró prescrita en fecha 30 de noviembre de 2020-.

En fecha 18 de septiembre, y tras realizar un seguimiento del vehículo BMW matrícula NUM002, y tras haberse detectado su presencia en Sevilla en fecha 16 de septiembre, conducido ocasionalmente pese a carecer de permiso alguno por Matías, quien también en ese día y los siguientes utilizó un Alfa Romero Giulietta matrícula NUM000, que también ocupaba Gregorio, se detectó que tras parar en un chalet próximo a la localidad de Lora del Río, se dirigieron a Córdoba, y más concretamente al polígono de Amargacena, y una vez que ambos ocupantes se apearon del vehículo, sacaron de su interior dos cajas de cartón serigrafiadas con el nombre de Leroy Merlín, accediendo Gregorio al interior de la empresa de paquetería Seur, mientras Matías permanecía a la espera en el vehículo, entregando aquél esos paquetes para su envío a Coventry.

Sobre sendos paquetes, y ante los indicios existentes sobre el contenido de los mismos, se realizó una punción, resultando ser marihuana, por lo que se procedió a la apertura de las dos cajas, las cuales contenía cada una de ellas cuatro envoltorios de una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 14.380 grs de cannabis con una riqueza de 0'55%, y que en el ilícito mercado habría alcanzado un valor de 73.194'20 €.

El nombre de Narciso y el pasaporte NUM003 fue utilizado por Matías, siendo éste su nombre verdadero y NUM004 su pasaporte auténtico, habiendo hecho uso de esa mendaz identidad, al menos, para alojarse en el hotel Ilunion y para alquilar el vehículo Toyota modelo CHR matrícula NUM005, pese a que la persona que lo alquiló y que se hospedó en el hotel Ilunion era Matías.

D) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

El órgano de apelación analiza la relación de hechos del escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal en las DP 2842/2019 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, y determina que no incluyen los hechos de los que trae causa el presente procedimiento, como es el envío a Coventry de 14.380 gr de cannabis interceptado en Córdoba el día 18 de septiembre de 2020.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia dispone que sí existen numerosos indicios de los que, interpretados conjuntamente, se infiere la conexión de la actuación del recurrente en Córdoba con la trama de Albacete, llamada Operación Montiel, como son:

- La utilización por el recurrente, el 15 de septiembre de 2020, del vehículo BMW NUM002 para dirigirse al Hotel Ilunion de Chiclana, que previamente había sido usado por Rubén, quien, según los agentes, no se lo dejaba a nadie, lo que denota el grado de confianza y complicidad entre ellos.

- El recurrente fue visto en el mismo lugar visitado por Jesús Ángel, Estefanía y Rubén, líderes del grupo criminal investigado por la Operación Montiel. Por un lado, en la vigilancia del 18 de agosto de 2020; y, por otro, en el restaurante en el que el recurrente trabajaba (Ya Fei), que era visitado a menudo por aquellos cuando visitaban Sevilla, según declararon los agentes de la Guardia Civil NUM006 y NUM007. Asimismo, el 20 de septiembre, dichos líderes de la trama visitaron al recurrente en su domicilio.

- La forma de envío del cannabis guarda similitudes con otros envíos de la trama, aunque lo fuera en sacos de comida para perros, ya que el paquete utilizaba unas cajas y una disposición similar a otros envíos incautados a la organización investigada en la Operación Montiel.

- La sustancia se remitió a Coventry, donde la propia trama había realizado otros envíos.

- Después del envío acuden dos personas de origen asiático (uno de ellos, precisamente, Rubén) a preguntar por qué no llegaba el paquete a destino, lo que hicieron en el BMW citado y tantas veces utilizado por miembros de la operación Montiel.

- Y, por último, el reconocimiento de la realidad de los hechos y de la existencia de la trama que realiza el coacusado Gregorio.

Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye que ninguna pieza queda desencajada o aislada e incoherente, de modo que el vínculo entre el acusado y la organización resulta evidente, lo que determina que la competencia de los Juzgados de Albacete es conforme a la legalidad.

En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia 34/2019, de 30 de enero, que la conexidad es «una herramienta procesal que puede definirse como el vínculo que presentan dos o más delitos que determina que, en virtud de las circunstancias subjetivas u objetivas previstas por la Ley, pueden ser juzgados en la misma causa, siempre que resulte conveniente por razones materiales y procesales (...)

El artículo 17 de la LECrim establece unos criterios de conexidad para la investigación y enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos pero estas reglas deben entenderse con la necesaria flexibilidad, hasta el punto de que la doctrina de esta Sala reconoció la distinción entre "[...] conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal [...]", distinción que fue incorporara a la norma procesal por la Ley 38/2002, de 24 de octubre al dar nueva redacción al artículo 762.6 ª ya citado, que posibilitó el enjuiciamiento separado a través de piezas de delitos conexos, cuando ello suponía una mayor facilidad procesal.

Esa flexibilidad en la aplicación de la conexidad ha originado que en algunos pronunciamientos de esta Sala se haya afirmado, por ejemplo, que ninguna irregularidad procesal puede derivarse del enjuiciamiento separado de hechos conexos y que sólo debe evitarse la separación cuando ésta produzca efectos sustantivos no corregibles por la vía del artículo 988 LECrim ( STS 578/2012, de 26 de junio).

En sentido inverso, es decir, el enjuiciamiento conjunto de hechos que no guarden conexidad también debe atemperarse a criterios de flexibilidad en la medida en que las meras discrepancias sobre la concurrencia o no de conexidad no justifican la nulidad del proceso ni, por supuesto tienen relevancia constitucional en orden a considerar vulnerado el derecho a un proceso justo o el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Desde luego desde la perspectiva del derecho a un proceso justo ninguna relevancia tiene el que se enjuicien conjuntamente varios delitos en un solo proceso porque, en cualquier caso, ese proceso ha de contar con todas las garantías establecidas por las normas constitucionales y legales. Desde la perspectiva del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley esta Sala viene insistiendo en que " [...] la vulneración de las normas de reparto o de las normas sobre conexidad sólo conllevan una lesión de este derecho fundamental cuando la lesión de estas normas esté dirigida a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate [...] ", ( SSTS 265/2018, de 31 de mayo y 744/2013, de 14 de octubre )».

En el presente caso, los hechos por los que ha sido enjuiciado el recurrente tienen conexión clara con la Operación Montiel, como hemos analizado, de la que conoció, en primer lugar, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, por lo que su competencia, de conformidad con la jurisprudencia ut supra,es correcta, al extenderse por conexidad a actos realizados fuera de ese partido judicial, en este caso, Córdoba. Además, estos hechos no están siendo objeto de investigación o enjuiciamiento en ningún otro partido judicial, como también hemos indicado.

SEGUNDO.-A) El recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de tráfico de drogas, de pertenencia a grupo criminal, de conducción sin permiso y continuado de falsedad documental.

Así, en relación con el primer delito, expone que: 1) no fue él quien entregó el paquete con la sustancia en Seur, sino que fue Gregorio; 2) no ha sido sorprendido realizando ninguna manipulación de sustancia estupefaciente; y 3) no vio en ningún momento a Gregorio en posesión de cannabis, ya que él se limitó a acompañarle a realizar un envío, cuyo contenido desconocía.

En lo que respecta a la pertenencia al grupo criminal, el recurrente reitera las alegaciones que desvinculan el envío de Córdoba con la Operación Montiel, e insiste en que él nada tenía que ver con los demás implicados en dicha trama. El recurrente analiza los indicios del Tribunal Superior de Justicia expuestos en el fundamento jurídico anterior, y aporta una justificación de algunos de ellos, como que, el hecho de que los líderes de la trama visitasen su casa, nada implica, por cuanto podían hablar de otros termas que no fuese el tráfico de drogas; que tampoco existe prueba de vincule a Gregorio con la trama de Albacete, de modo que su reconocimiento de los hechos carece de respaldo probatorio.; y, en cuanto al uso del vehículo BMW, lo empleó porque su jefe en el restaurante donde trabajaba se lo prestó.

En lo que se refiere a la conducción sin permiso, el recurrente mantiene que la Guardia Civil no le notificó todos los derechos que le asistían ex arts. 17 y 24 CE, lo que supone una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por último, en relación con el delito de falsedad documental, el recurrente expone que no es cierto que se registrase en el hotel Ilunion empleando un documento que no era suyo. Así, el recurrente expone que su hermano se alojaba en el mismo hotel, sin que la Guardia Civil pudiese acreditar que fuese él quien reservase la habitación, y no su hermano.

B) Sobre presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

C) La pretensión debe inadmitirse.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por todos los delitos anteriormente mencionados.

Respecto del delito de tráfico de drogas, el Tribunal Superior de Justicia expone que la condena del recurrente se basa en los siguientes extremos:

- La vigilancia del día 17 de septiembre de 2020, obrante en el atestado y ratificada en la vista por los agentes de la Guardia Civil NUM008 , NUM007 y NUM009, y cómo en aquella se observaron en el vehículo Citroën C4 Cactus matrícula NUM010, conducido por el recurrente, sacos de comida para perros de Carrefour, introducidos, algunos de ellos, en el restaurante donde trabajaba el recurrente. Esos mismos sacos aparecieron en la caja incautada.

- Del mismo atestado y de las declaraciones de los Agentes resulta cómo el día 18 de septiembre, el recurrente y Gregorio salieron del restaurante chino Ya Fei, se dirigieron en un vehículo Alfa Romero Giulietta y, tras pasar por un chalet, Gregorio, ayudado por el recurrente, bajó las mencionadas cajas y pasó con ellas a la oficina de Seur, donde procedió a su remisión. Una vez interceptada la caja, resultaron ser 14.380 grs. de cannabis, con una pureza superior al 0'3%, y con un porcentaje de THC de 0'55.

- De los seguimientos también resulta la relación del recurrente con los líderes de la trama, en el sentido expuesto en el fundamento jurídico anterior.

Por todo ello, el órgano de apelación concluye que el recurrente era perfectamente conocedor del contenido y destino del envío, hasta el punto de que participó en su preparación y disposición, como resulta de la manipulación que acometió de las bolsas de comida.

En lo que respecta al grupo criminal, el Tribunal Superior de Justicia reitera lo expuesto en el fundamento jurídico anterior en lo que se refiere a los numerosos indicios de los que se infiere que el envío interceptado en Córdoba, por el cual el recurrente ha sido condenado, fue una actuación integrada en la Operación Montiel.

En lo que se refiere a la conducción sin permiso, el Tribunal Superior de Justicia señala, por un lado, que el recurrente carece de permiso de conducción (lo que no es cuestionado); y, por otro, que los agentes de la Guardia Civil que realizaron los seguimientos aseveraron haberle observado conducir en numerosas ocasiones: el día 15 de septiembre el vehículo BMW; el 16 de septiembre el Alfa Romeo; el día 17 de septiembre, en cuatro ocasiones distintas, el mismo vehículo; y, el día 23 de septiembre de 2020, un Toyota matrícula NUM005.

El órgano de apelación añade que el acusado no fue detenido, sino que estaba sujeto a una investigación y fue descubierto perpetrando este delito.

Por último, en lo que respecta al delito de falsedad documental, también es un hecho no controvertido que el recurrente se hospedó en el hotel Ilunion. Sin embargo, los agente de la Guardia Civil actuantes comprobaron que, en el registro del hotel, no había ninguna persona registrada con el nombre del recurrente, pero sí de Narciso, cuyo NIE no se correspondía con el del recurrente, ni tampoco la fotografía, de lo que se infiere sin género de dudas que el recurrente se registró en dicho hotel con una documentación que no era la suya.

El Tribunal Superior de Justicia, en relación con la alegación de que fue el hermano del recurrente el que reservó la habitación, destaca que fue un argumento sorpresivo expuesto por vez primera en el acto de la vista, sin que dicho supuesto hermano fuese propuesto como testigo. El órgano de apelación agrega que esa documentación fue también empleada por el recurrente para alquilar el vehículo Toyota NUM005 el día 7 de septiembre a la empresa Alquilamobil SL, respecto de lo cual el recurrente no hace alegación alguna.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo, al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo suade la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

TERCERO.-A) El recurrente alega que su participación debería haber sido calificada como de complicidad, y no de autoría, ya que su función fue únicamente consistente en ser el conductor de Gregorio, sin que exista prueba alguna que lo vincule con la sustancia incautada.

B) Sobre esta cuestión, hemos manifestado -entre otras, la STS 84/2020, de 27 de febrero- que "en varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado " favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17- 11; y 207/2012, de 12-3).

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio), no tiene carácter exhaustivo. Lo relevante es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos".

C) La pretensión debe ser inadmitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia, en su fundamento jurídico quinto, dispone en primer lugar, que el recurrente no concreta a qué delito se refiere cuando afirma que actuó como cómplice, ya que ha sido condenado por cuatro diferentes, defecto en el que el recurrente incurre, asimismo, en el recurso de casación.

En todo caso, el órgano de apelación dispone que la complicidad no puede ser apreciada en ninguno de ellos, como consecuencia de que, de la prueba anteriormente reseñada, se infiere que el recurrente operaba en Andalucía, junto con Rubén y Doroteo, dentro del grupo criminal liderado por Estefanía y Jesús Ángel y entre esas operaciones se inserta el envío de drogas del 18 de septiembre en Córdoba; que condujo los vehículos BMW NUM002 y Alfa Romeo NUM000, careciendo del permiso necesario; y que utilizó un pasaporte falso.

Por todo ello, el órgano de apelación concluye que la conducta del recurrente se aleja de una mera complicidad, ya que estaba en contacto con otros miembros del grupo criminal, usaba al menos uno de sus vehículos, e intervino en la preparación de los envíos. Por ello, no se trata de un supuesto de colaboración mínima, de meras conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante, independientemente de que no conste que dentro del grupo criminal estuviera en la cúspide

Desde todo lo anterior, debemos concluir que estamos en un supuesto de coautoría directa en el caso de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal, debido a que los acusados (en esta y otras causas) realizaban los actos típicos de un modo conjunto. El tipo delictivo se da no sólo cuando los diversos sujetos practican por completo la conducta típica (en este caso el tráfico de droga), sino cuando los sujetos con su actitud colaboran o reproducen parcialmente las conductas ejecutivas. Los hechos describen un pactum scaeleris,entre los acusados, para actuar del modo en que lo hicieron (con reparto de papeles). Ello representa una coautoría ejecutiva del artículo 28, párrafo primero, porque ambos tenían el dominio del hecho o señorío de la acción típica.

Así, hemos dicho en nuestra sentencia 787/2016 de 20 de octubre, que «la coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva. Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido.

De este modo, la intervención del recurrente excede de una actuación meramente secundaria y no determinante y sin la cual el tráfico o difusión de la sustancia se habría producido igualmente, que integraría una complicidad, de conformidad con la jurisprudencia expuesta en la letra B del presente fundamento jurídico.

De acuerdo con lo expuesto, la conceptuación de la conducta del recurrente como de autoría directa es correcta de conformidad con la prueba practicada.

CUARTO.-A) El recurrente expone que deberían haberse apreciado las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas.

En relación con la atenuante de drogadicción, el recurrente aporta documental de la que se infiere que ha participado en un tratamiento rehabilitador como consecuencia de su dependencia a sustancias estupefacientes, como la cocaína y el cannabis. El recurrente añade que, el hecho de que ha sido consumidor y que actualmente está rehabilitado, es una alegación que ha manifestado en sede de la Guardia Civil, de instrucción y de plenario.

En lo que respecta a la dilaciones indebidas, el recurrente fundamenta su petición sobre la base de que el procedimiento se inició en mayo de 2020, y se juzgó el 16 de enero de 2023, lo que resulta excesivo si se tiene en cuenta que la mayor parte de los investigados estaba en prisión.

B) Hemos dicho, entre otras en STS 617/2014, de 23 de septiembre , en cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, que la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

C) Las pretensiones deben ser inadmitidas

En relación con la atenuante de drogadicción, el Tribunal Superior de Justicia señala motivadamente, en su fundamento jurídico tercero, que el recurrente sólo aporta un documento en el que consta que se ha sometido a un tratamiento rehabilitador, por lo que, de este, no se infiere ni su adicción ni su consumo en el momento de los hechos, ni la relación con el delito perpetrado.

En todo caso, hemos dicho que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes» ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

D) En lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente en su fundamento jurídico tercero, apartado 3.2.

El órgano de apelación destaca que el procedimiento ha sido de una extraordinaria complejidad y volumen, que se infiere del número de investigados, lo extenso de la investigación y de los delitos imputados. Además, si se ha juzgado a este recurrente con posterioridad es como consecuencia de que no compareció al inicio de las sesiones.

El Tribunal Superior de Justicia agrega que el recurrente no ha señalado periodos de paralización que considere injustificados, ni las diligencias cuya inutilidad fuera evidente cuando se acordó su práctica.

Sobre esta cuestión, hemos declarado que corresponde al recurrente "la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos" ( STS 381/2013, de 10 de abril). Asimismo, esta Sala ha mantenido que "la mera indicación de hitos del procedimiento sin indicación de las razones que permiten calificar esos espacios como injustificados ni el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración, así como la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado, nos llevan por aplicación de aquella doctrina al rechazo de este motivo" ( STS 298/2018, de 19 de junio).

Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye acertadamente que la duración del procedimiento no ha sido en absoluto extraordinaria.

Por tanto, los razonamientos del Tribunal de apelación son acertados y están exentos de cualquier rasgo de arbitrariedad. Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo). Nada de esto ocurre en el presente caso.

QUINTO.-A) El recurrente objeta la individualización de la cuantía de la pena de multa, ya que la valoración de la droga debería haberse realizado por kilos y no por gramos, ya que, según el recurrente, que cuando la sustancia intervenida es menor al kilogramo se suma el valor por gramos y cuando supera el kilo, como es este caso, se pesa en kilos.

El recurrente indica que, según el valor para el segundo semestre del año 2020, el precio del kilogramo se encontraba en 1560 €, por lo que, si se multiplica esta cantidad por 14.380 kilos, se obtiene el precio de 22.432 € y no 73.194, 20 € como refleja el hecho probado.

En cuanto al delito de conducción sin permiso, el recurrente mantiene que la pena de multa se ha fijado sin tener en cuenta sus circunstancias personales.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

C) Las pretensiones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia dispone, en relación con que valoración de la droga intervenida debería hecho por kilos y no por gramos, que esta alegación se efectúa ex novoen la apelación, sin haber dado oportunidad a la sala sentenciadora a pronunciarse al respecto. En cualquier caso, concluye el Tribunal Superior de Justicia, el recurrente no impugna el informe de valoración de la droga que obra en la causa, que por ello debe surtir todos los efectos, sin que su alegato tenga respaldo probatorio alguno.

Hemos dicho en la STS 279/2018, de 12 de junio que «en el caso de los delitos de los artículos 368 a 372, por ende el objeto de condena al recurrente, para la determinación de la cuantía de las multas rige una norma específica recogida en el artículo 377: el valor de la droga objeto del delito será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. (...)

El acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda, de 24 de mayo de 2017 establece que "el valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por tanto, debe declarase en el relato fáctico de la sentencia. Para su acreditación deberán valorase los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener". Donde simplemente se indica la necesidad de que el valor de la droga obre en el relato de hechos probados. Consecuentemente, la opción de cualquiera de los criterios alternativos establecidos para la determinación del valor de la droga será viable, siempre que sea racionalmente aplicado en función de la propia finalidad de esta sanción».

Consecuentemente, tal como destaca la mencionada Sentencia 279/2018, la opción de cualquiera de los criterios alternativos establecidos para la determinación del valor de la droga por el art. 377 CP será viable, siempre que sea racionalmente aplicado en función de la propia finalidad de esta sanción.

En nuestro caso, la multa se ha interpuesto en base al valor que la droga habría alcanzado en el mercado (previo dictamen pericial), fijado en los hechos probados en 73.194,2 euros, por lo que se cumple con las exigencias de la jurisprudencia ut supra.

En lo que respecta a la fijación de la pena de multa de 20 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros por el delito de conducción sin permiso, el Tribunal Superior de Justicia dispone que el recurrente no especifica cuáles son las circunstancias personales cuya valoración resultó omitida, sin que se pueda perder de vista que la cuota diaria se ha fijado muy próxima al mínimo en relación con el máximo (el art. 50.4 CP establece una horquilla entre los 2 y los 400 €/día), aun cuando el recurrente trabaja, según la documental obrante en las actuaciones.

La fijación de la cuota de multa es una facultad discrecional (vid. STS 183/2018, de 17 de abril), de la que, en el presente caso, se ha hecho un uso no arbitrario y proporcional a la gravedad de los hechos y a las restantes circunstancias del caso. En todo caso, tiene establecido esta Sala de forma reiterada que no siempre es procedente la imposición de la pena en su cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares y que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima, no precisa de una especial motivación ( STS 393/2018, de 26 de julio).

La Audiencia Provincial, como órgano de instancia, en todo caso, fija dicha pena de multa sobre la base de que: 1) concurre la agravante de reincidencia; 2) la conducción se realizó para la comisión de graves conductas delictivas; y 3) no se trató de una única conducción, sino de varias.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: