Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4042/2023 de 17 de julio del 2025

RECURSO DE Constanza

PRIMERO.-Los motivos del recurso se analizarán conjuntamente, pues en todos se cuestiona la valoración probatoria, al margen de que, en los dos primeros motivos, también se cuestione la forma en que se practicó la exploración de la víctima.

A) En el primer motivo del recurso, la recurrente sostiene que la declaración del menor Roman., víctima de los hechos, debería haberse realizado en el plenario y con contradicción, aunque fuera menor de edad. Por otra parte sostiene que la declaración del menor no fue persistente ni espontánea y que el menor, en los hechos que narró, se refería a Francisca o a otras personas y no a la recurrente.

En el segundo motivo del recurso, la recurrente denuncia una vulneración de derechos fundamentales por una errónea valoración de la prueba. Tras realizar un resumen cronológico de algunos hechos que considera relevantes, denuncia que el detonante del proceso fueron las declaraciones de Antonieta., hermana de la víctima, a propósito de unos posibles abusos por parte de la propia víctima y que, en esas declaraciones no hizo referencia a la recurrente. Sostiene que Roman. obró movido por la animadversión que sentía hacia la recurrente. Aduce que, en sus primeras manifestaciones, no mencionó a la recurrente; que sí indicó que los hechos se repitieron con dos personas de etnia gitana y con "uno de raza blanca" y que, en la exploración en el juzgado negó que fuera obligado a chupar la vagina de la recurrente y de su madre. Sostiene que no convivía con la víctima y su familia en los momentos en que se le atribuye la comisión de los hechos. Argumenta que no existen pruebas "físicas" de los abusos. Aduce que el papel en que el niño reveló lo ocurrido no lo redactó ante una técnico de la Diputación, sino ante su padre, y que en él no hablaba de la recurrente pues el término "mi otra madre" se refería a Francisca. Reitera que la declaración de la víctima se debería haber practicado en el acto del juicio y denuncia que el menor no era capaz de discernir la mentira de la verdad.

En el tercer motivo, sostiene que el menor únicamente mencionó a la recurrente en los hechos ocurridos en un día concreto, mientras que, respecto del resto de los hechos, se refería a su madre ( Francisca), a "su otra madre" (que es Francisca, según la recurrente), y a terceras personas. Por ello, sostiene que no debería aplicársele la continuidad delictiva.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Hemos reiterado -entre otras, STS 427/2019, de 26 de septiembre- que las pruebas a valorar son las practicadas en el juicio oral y que solo excepcionalmente pueden incorporarse las diligencias llevadas a cabo en la fase de instrucción. Concretamente en relación con las pruebas preconstituidas, hemos señalado que solo cuando es imposible o muy difícil su práctica en el plenario, puede acudirse al visionado o a la lectura de la declaración sumarial. De manera, que la regla general es que, siempre que sea posible, la prueba debe practicarse en el juicio oral y que debe concurrir justificación suficiente para sustituirla por el visionado o la lectura de la preconstituida.

C) En el caso, se ha declarado probado:

«La procesada Francisca, mayor de edad, de la que no constan antecedentes computables en este procedimiento, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, mantuvo una relación con Porfirio, en el curso de la cual tuvieron un hijo, nacido en el año 2008 y una hija nacida en el año 2012, que responden a las iniciales, respectivamente, de Roman. y Antonieta., modo en el que son identificados a lo largo de esta resolución.

En torno al mes de abril de 2017 se incoó un procedimiento penal en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Bilbao del que derivó finalmente la separación matrimonial que se reguló por un convenio regulador que atribuyó la guarda y custodia a Francisca, estableciéndose un régimen de comunicación y visitas a favor del padre. En esta situación, la procesada tuvo consigo a los dos menores en la localidad de DIRECCION000 hasta que en el mes de octubre de 2017 se trasladó a la localidad de DIRECCION001, donde fijó su vivienda en el número NUM000 de la localidad.

Con posterioridad, transcurridos unos meses en los que se produjo la intervención del Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia, como consecuencia del deficiente cumplimiento por parte de la procesada de sus obligaciones de crianza con relación a los menores y coincidiendo con la sentencia de divorcio, se suscribieron nuevos convenios reguladores por virtud de los cuales la guarda y custodia pasó a manos del padre, estableciéndose el correspondiente régimen de comunicación y visitas en fines de semana alternos a favor de la madre. En cumplimiento de este convenio, Roman. y Antonieta. acudían a la vivienda de DIRECCION001 en los fines de semana en los que a la procesada le correspondían las visitas, una vez que, en el mes de mayo de 2018, pasaron a residir en la localidad de Etxebarri en compañía de su padre.

Aproximadamente desde el mes de octubre de 2017 en el que se produjo el mencionado traslado a la localidad de DIRECCION001, hasta el mes de octubre de 2018, la procesada Francisca mantuvo una relación de pareja con la también procesada Constanza, natural de Venezuela, mayor de edad y de la que no constan antecedentes penales, cuya situación administrativa en España se desconoce, constando en el expediente el resto de circunstancias personales.

Durante todo este espacio de tiempo en el que se prolongó esta situación, sin que puedan ser precisadas fechas concretas pero en cualquier caso en varias ocasiones en la vivienda de DIRECCION001 mencionada, las procesadas, puestas de común acuerdo y con ánimo de satisfacción de su deseo sexual, realizaron con el menor Roman. actos de esta naturaleza, obligándole a participar en sus prácticas sexuales, sin que conste de qué modo exacto en todas las ocasiones pero sí que en varias de ellas le desnudaron e introdujeron un instrumento sexual de goma con forma de pene por el ano.

En el mes de noviembre de 2018 el menor Roman. fue derivado a la Unidad Psiquiátrica Infantil de DIRECCION000 y con posterioridad, por parte de la psiquiatra que le atendía se solicitó a los servicios sociales de la Diputación Foral una terapia intensiva que le fue prestada mediante derivación a la DIRECCION002, y que comenzó a partir del mes de mayo de 2019.

Por Orden Foral de 14 de agosto de 2019, la Diputación Foral de Bizkaia asumió la guarda del menor a petición del padre, pasando a residir en un hogar protegido. Finalmente, una vez incoado ya el procedimiento penal en el mes de diciembre del mismo año, por Orden Foral de 21 de octubre de 2021 se declaró su situación de desamparo, y se asumió por el ente foral la tutela, manteniéndose el acogimiento en hogar residencial y pasando en consecuencia la Diputación Foral a ostentar su representación legal a todos los efectos.

Como consecuencia de toda esa situación, en particular del sometimiento a tan corta edad a la vivencia de naturaleza sexual que ha sido relatada, el menor Roman. presentó, ya desde el momento en el que precisó de ayuda y tratamiento por los servicios de salud mental, una sintomatología de encopresis, ideas autolíticas, embotamiento afectivo, deterioro cognitivo, insomnio, ansiedad, compatibles con un DIRECCION003, diagnóstico en el que coincidieron tanto el servicio de salud mental de la red pública de sanidad mencionado como los servicios sociales de la Diputación Foral. El desencadenante de la decisión de asunción de la guarda por la entidad pública y separación del entorno familiar fue la constatación, en el mes de julio de 2019, de que el menor había venido realizando, en una manifestación de repetición traumática, actos de naturaleza sexual con su hermana.

Sometido a evaluación una vez iniciado el procedimiento penal, se constata la existencia de síntomas ansioso-depresivos y sus equivalentes, sugestivos de un DIRECCION004, siendo posible que esta sintomatología perdure en el tiempo e influya sobre la configuración de su personalidad y equilibrio psíquico, lo que repercutiría negativamente en su futuro a medio-largo plazo. Precisa de un tratamiento médico y un entorno vivencial estable con un marco referencial que le aporte tranquilidad y seguridad».

D) El alegato relativo a la necesidad de que el menor prestara declaración en el acto del juicio se inadmite. Carece de relevancia casacional. Fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con la doctrina de esta Sala, al señalar que la Audiencia Provincial revocó la conclusión del sumario, pues la parte recurrente no había podido asistir a una primera declaración del menor (por no ser parte en el proceso) y ordenó que la nueva exploración se practicara conforme a lo dispuesto en los artículos 449 bis y 449 ter LECrim, lo que, efectivamente, se llevó a cabo; además de señalar que la propia parte recurrente no había solicitado la exploración del menor en el acto del juicio. En STS 545/2025, de 12 de junio, hemos indicado que la regulación actual de la prueba preconstituida en los arts. 449 bis y 449 ter LECrim, así como en los arts. 703 bis, 730 y 788.2 LECrim, contempla un mandato dirigido a la autoridad judicial al decir que acordará, conforme a lo establecido en el art. 449 ter de la LECr, la práctica de la prueba preconstituida cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de determinados delitos, y entre ellos, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Además, y conforme a lo establecido en el art. 449 bis de la LECr, en "la práctica de esta prueba se garantizará el principio de contradicción, se documentará en soporte apto para la grabación del sonido y, a instancia de parte, se reproducirá en el plenario sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista", según dispone el art. 703 bis LECr. Este mismo precepto contempla dos casos en los que, de modo excepcional, podrá acordarse la intervención de estos testigos en el acto de juicio; en ambos supuestos a petición de parte: uno de ellos, cuando así lo considere necesario la autoridad judicial en resolución motivada, y el otro, cuando la prueba preconstituida no reúna los presupuestos del art: 449 bis y, además, cause indefensión a alguna de las partes, lo que no se ha justificado.

E) Los alegatos relativos a la suficiencia de la prueba o la racionalidad de su valoración tampoco se admiten. Son de naturaleza probatoria y, a este respecto, no existe relevancia casacional. La función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con la doctrina de esta Sala, examinó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y ratificó la existencia de prueba de cargo bastante, así como la racionalidad de su valoración. Especialmente hizo referencia: (i) a la exploración del menor víctima de los hechos, Roman., que refirió los hechos que se consideraron probados; (ii) a testifical y documental acerca de la revelación de Antonieta. sobre los abusos a que le sometía Roman.; (iii) a pericial que ponía de relieve la relación de causalidad entre los abusos sufridos por Roman. y los que este infligía a su hermana; (iv) a pericial que evidenciaba la existencia de graves síntomas psíquicos en Roman. y su compatibilidad con los hechos que atribuía a las acusadas; y (v) a testifical y documental -relativa a la intervención familiar- que evidenciaba la presencia de Constanza en la vivienda en que residían los menores.

En todo caso se recuerda (vid. STS 758/2023, de 11 de octubre) que esta Sala no está habilitada para un control de la credibilidad de la víctima, a través de un debate probatorio en que se recojan detalles y vicisitudes de las declaraciones. Además de señalar que el dato de que la prueba fundante de la condena sea esencialmente un testimonio, el de la víctima, no viene repelido por la presunción de inocencia; y de que la existencia de algunas contradicciones o variaciones en sus sucesivas declaraciones puede ser un signo de espontaneidad, no de mendacidad. También debemos señalar que la fuerza corroboradora de los testigos de referencia ha sido constantemente admitida tanto por el Tribunal Constitucional, como por esa Excelentísima Sala, entre otras muchas, SSTC, 195/2002 de 28 octubre, 57/2013 de 11 marzo, o SSTS 964/2013, 15/2013 de 27 de febrero, 578/2014 de 10 de julio, 177/2016 de 2 de marzo, 493/2017 de 29 junio, 62/2018 de 5 febrero. Finalmente, en cuanto a la prueba pericial, se recuerda (vid., por todas, STS 528/2020, de 21 de octubre) que el Tribunal es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común.

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Francisca

SEGUNDO.-El único motivo de recurso se formula «al amparo del artículo 849.1º y 2 de la LECrim., por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 468.2 del Código Penal».

La recurrente denuncia la vulneración de los derechos fundamentales y principios que cita y que funda en la inexistencia de prueba de cargo suficiente para su condena. Sostiene que se ha invertido la carga de la prueba y que ha sido condenada con base en suposiciones y sin hechos periféricos que corroboren lo manifestado por el menor.

El motivo del recurso se inadmite. La recurrente se adentra en cuestiones probatorias que desbordan el cauce casacional previsto en el artículo 849.1 LECrim, que parte «de la necesidad de que el recurrente acepte, y tome como punto de referencia fáctica en sus razonamientos, el relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada» (por todas, STS 235/2024, de 11 de marzo). Por otra parte, estas cuestiones han recibido respuesta en el fundamento jurídico anterior, con ocasión del examen del recurso formulado por la otra recurrente, a que nos remitimos.

Procede inadmitir el motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: