Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4727/2022 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ (en la redacción derivada de la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional) la representación procesal de Jose Francisco.

Dispone el apartado 1 de tal precepto: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que impulsó tal reformulación justificaba los renovados perfiles del incidente por la necesidad de reforzar el principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se quería arbitrar una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pudiese subsanar las posibles afectaciones de derechos fundamentales: "la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico".

SEGUNDO.-Están cubiertos los requisitos periféricosnecesarios para la admisibilidad del incidente promovido:

a)La petición, efectuada por escrito, está presentada en plazo.

b)La promueve quien ostenta la condición de parte en el procedimiento: fue recurrente tanto en la apelación como en la ulterior casación.

c)Reclama frente a una sentencia firme no susceptible de recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal).

d)Se invoca expresamente un derecho fundamental: el derecho a una asistencia letrada ( art. 24.2 CE) .

TERCERO.-Considera el solicitante que este Tribunal habría vulnerado tal derecho, que no puede ser meramente retórico (no basta con estar asistido de letrado), sino efectivo (ha de tratarse de una defensa real y con unos mínimos estándares de calidad), al tramitar y resolver un recurso de casación que se reputa muy deficiente y, por tanto, alejado de unos niveles por debajo de los cuales ha de activarse una reacción judicial, que debiera haber consistido en no dar por cumplimentado el trámite y reclamar una nueva designación del letrado para salvaguardar el derecho de defensa.

Los ítemsque conforman el argumentario del escrito de nulidad se pueden sintetizar así:

a)La defensa en las dos previas instancias (juicio oral y apelación posterior ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana) fue asumida por una letrada designada por el turno de oficio.

b)La sentencia condenatoria por un delito continuado de abuso sexual a menor a la pena de cuatro años y un día de prisión fue refrendada en apelación, desestimándose el recurso interpuesto por la defensa.

c)Anunciado recurso de casación por tres motivos (vulneración de la presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva - art. 852 LECrim-, indebida apreciación de la continuidad delictiva - art. 849.1º LECrim-, y error facti- art. 849.2º LECrim-), al tiempo que se solicitaba la designación de nuevos profesionales a los respectivos colegios de Madrid para asumir la representación procesal y la dirección letrada en tanto el recurrente tenía reconocidos los beneficios de la justicia gratuita, se remitió por el Tribunal la documentación preceptiva, incoándose el presente rollo. Fueron designados los correspondientes procurador y letrado, procediéndose su emplazamiento para la formalización del recurso (providencia de 1 de septiembre de 2022), lo que se hizo mediante escrito fechado el día 23 siguiente y presentado el 26, dentro del plazo de quince días otorgado (fecha en que, aunque ya estaba publicada en el BOE, no había entrado en vigor la LO 10/2022, de 6 de septiembre).

d)El recurso constaba de un único motivo: error en la valoración de la prueba basado en documentos. Se correspondía con el tercero del escrito de preparación. Consta que el letrado no consideró necesario el examen de toda la causa. Alega el solicitante, además, que no contactó ni con la anterior letrada ni con el recurrente, y sugiere que las dificultades objetivas podrían haberse soslayado recabando la ampliación del plazo -petición, apostillamos, que difícilmente hubiese sido atendida por esta Sala, corriéndose el peligro real de declararse desierto el recurso-.

e)Tras la impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal, por providencia de 30 de noviembre de 2022 se confirió un trámite por término de ocho días a los efectos de informar sobre la eventual incidencia de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, sin que se efectuase alegación alguna lo que determinó la continuación del trámite.

f)Admitido a trámite el recurso (lo que sucede en un porcentaje más bien bajo de casaciones: alrededor del veinte por ciento), por providencia de 10 de diciembre de 2024 se procedió al señalamiento para deliberación y decisión para el cinco de febrero siguiente, lo que se llevó a cabo dictándose sentencia desestimatoria fechada el 13 de febrero de 2025.

g)Detalla el escrito algunas vicisitudes posteriores (notificación de la sentencia al recurrente, comunicación de este con el letrado de casación y con la que le había asistido en la instancia) que culminan con la designación de nuevos profesionales de confianza que, tras obtener la preceptiva venia, se personan activando el presente incidente de nulidad.

CUARTO.-El escrito de nulidad suscita temas de notable interés. Está muy trabajado y bien documentado: demuestra un estudio profundo de los autos y de la materia, lo que no excluye que, como toda obra humana, sea perfectible. Seguramente con dificultad, dada su elevada altura técnica; pero indudablemente, aunque fuese con inversión de esfuerzo y tiempo, podríamos pensar en aspectos o puntos mejorables o argumentos susceptibles de ser completados o reforzados para hacerlos más persuasivos. Pero es claro que esa hipótesis -un alegato de mayor calidad- posibilidad que siempre es real -y siempre, también, subjetiva- no legitima a la Sala para emplazar a la parte (que hasta este momento declinó la posibilidad de nombrar letrado de su confianza -para lo que le asistía todo el derecho-; confiando en el letrado que le había correspondido y sin efectuar indagación alguna durante los más de tres años en que estuvo pendiente el recurso para recabar información sobre su curso), a buscar otros profesionales que mejorenlos argumentos expuestos en el escrito de nulidad (lo que -se insiste- aunque no aparece como tarea fácil, se nos antoja posible).

Tampoco estaría justificado que, en caso de desestimación del incidente, se presentase con firma de otros profesionales un nuevo incidente de nulidad en que se dejase constancia de eventuales razonamientos más persuasivos y mejor construidos, para denunciar que en este momento esta Sala lo que debería es, precisamente para salvaguardar el derecho a una defensa efectiva, a la mejor defensa imaginable, proceder como se solicita ahora: declarar la nulidad y reabrir el trámite para que se inste de nuevo el incidente de nulidad por si pudiera tener mejor suerte que la que aguarda -ya se anuncia- al presente.

Con estas consideraciones se quiere adelantar la idea basilar de la desestimación del incidente. El control y supervisión que los Tribunales pueden hacer de la efectividad del derecho de defensa no puede llegar a los extremos a que empuja el recurrente. Para dejar a salvo la propia imparcialidad, y, al mismo tiempo, mantener un exquisito respeto a la independencia de la función de la abogacía, deben abstenerse de adentrarse en valoraciones encaminadas a orientar las estrategias defensivas o a efectuar juicios previos sobre ellas. Tan solo cuando estamos ante una genuina falta de contenido de la defensa, o un vacío defensivo patente y palmario, debe desencadenar ese excepcionalísimo mecanismo de descalificación de la actividad del profesional que se presenta como totalmente desviada de su función. Pero no puede expandirse una especie de sistemática preevaluación; ni, menos aún, una utilización del incidente de nulidad como mecanismo para gozar de nuevas oportunidades, ante un inicial fracaso.

Ni tampoco es deseable -se entiende perfectamente- una praxis que llevase a pedir la nulidad de una sentencia por falta de una defensa eficaz mediante la técnica de señalar los posibles déficits del inicial recurso (siempre se podrá encontrar alguno, al menos en la valoración subjetiva de otro jurista), y presentar un proyecto de recurso mejor trabado como muestra de que la defensa no fue todo lo eficaz que debiera. Es lo que, en último término, intenta el recurrente mediante este incidente de nulidad que contiene todo un proyecto de nueva casación casi ultimado. Basta recomponer algo el formato para que nos enfrentemos a unos motivos de casación bien perfilados.

QUINTO.-Repasemos la evolución de la jurisprudencia en esta materia. El solicitante demuestra conocerla bien. Prescindimos ahora de las abundantes referencias del Tribunal de Estrasburgo que, en cualquier caso, aparecerán por remisión. Nos centramos en la jurisprudencia nacional que seguiremos de la mano de la reciente STS 1197/2024, de 22 de abril de 2025 donde se recoge una completa panorámica. Es una cuestión que durante muchos años ha sido tabú, pero que ya ha dado lugar a un cierto cuerpo de doctrina todavía embrionario. Esa sentencia nos servirá de guía. Son tantos sus pasajes reproducidos literalmente que prescindimos de la tipografía indicadora de lo que es estricta cita literal. Casi todo es cita. Acudiremos a ese recurso tipográfico para resaltar párrafos de sentencias foráneas.

La más reciente jurisprudencia española, haciendo suya la doctrina europea, tal y como requiere el artículo 10.2 CE, confirma que, dentro del derecho a la defensa, se garantizan tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas circunstancias, a obtener asistencia letrada gratuita ( SSTC 181/1994, de 20 de junio, y 29/1995, de 6 de febrero).

La STS 383/2021, de 5 de mayo, explica que la asistencia técnica de la persona investigada o acusada constituye un instrumento funcional esencial para garantizar el proceso justo y equitativo. Dicha asistencia ha de resultar efectiva. Solo una asistencia letrada que responda a estándares aceptables de eficacia, puede satisfacer las exigencias constitucionales y convencionales de justicia y equidad a las que debe dar satisfacción nuestro modelo de justicia penal -vid. STEDH, caso Sakhnovski c. Rusia, de 2 de noviembre de 2010 -.

Como recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Daud c. Portugal, de 21 de abril de 1998 ; Caso Lanz c. Austria, del 31 de enero de 2002 , caso Sialkowska c. Polonia, 22 de marzo de 2007 -, el Convenio tiene por objetivo proteger derechos no teóricos o ilusorios sino concretos y efectivos.El simple nombramiento de letrado defensor no asegura por sí, la efectividad de la asistencia que debe procurarse a la persona investigada o acusada. De forma muy gráfica afirma la sentencia Engle v. Isaac,456 US 844 (1977), de la Corte Suprema norteamericana, el derecho que garantiza la sexta enmienda es el derecho a ser asistido por un defensor competente.

Las exigencias derivadas del derecho de defensa letrada obligan a establecer condiciones que garanticen su efectividad, que vinculan tanto a los poderes públicos como a los propios profesionales a los que se encomienda la asistencia. Como remarca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "el Estado debe mostrar diligencia para asegurar [a las personas que requieran asistencia letrada] el disfrute real y efectivo de los derechos garantizados por el artículo 6 CEDH . Debe existir un marco institucional adecuado para garantizar la representación legal efectiva de las personas con derecho a ello y un nivel suficiente de protección de sus intereses"-vid. SSTEDH, caso Staroszczyk c. Polonia, de 22 de marzo de 2007 ; caso Bakowska c. Polonia, de 12 de enero de 2010 -.

Dichas condiciones ( STS 383/2021) conforman un entramado complejo de derechos y deberes cuya regulación sistemática sigue constituyendo un desideratumno satisfecho por la reciente ley sobre el derecho de defensa, lo que obliga a una labor de identificación y de rastreo de sus rasgos principales. No siempre es sencilla esa tarea a la que acompaña el riesgo de indeterminación, y por ende, de esterilidad.

El punto de partida es la naturaleza constitucional de la función defensiva y, al tiempo, la necesidad de reconocimiento de un significativo espacio de libertad y de autonomía responsable de los profesionales depositarios de la efectividad de la defensa. Ello incumbe, en primer término, al legislador que no podrá limitar arbitrariamente los contenidos que, para la eficacia del derecho a la asistencia letrada, son propios del ejercicio de la defensa. Pero también obliga a los jueces y tribunales, que deberán interpretar las normas procesales que envuelven su ejercicio de la manera más favorable a su desarrollo y eficacia, evitando interferencias carentes de justificación suficiente -vid. artículo 542 LOPJ -.

No obstante, la autonomía y la libertad de defensa no pueden impedir toda posibilidad de escrutinio sobre su nivel de adecuación a los fines constitucionales a los que debe servir. Muy en particular, verificar si el defensor, cumple con las obligaciones profesionales que le incumben a la luz de las circunstancias del caso.

Cabe apuntar un doble nivel de control: primero,el cumplimiento de las obligaciones profesionales previstas en las normas procesales; segundo,el grado de adecuación técnica de la actividad desarrollada a los fines de defensa.

Esa labor de supervisión está salpicada de dificultades. La primera, sin duda, identificar cuándo puede calificarse una actuación profesional de ineficaz por técnicamente inadecuada o incopetente.

SEXTO.-El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, refiriéndose a la asistencia letrada de oficio, no define en positivo la ineficacia por falta de competencia técnica. Se limita a proclamar que el derecho a la asistencia letrada previsto en el artículo 6.3.c) CEDH no obliga a las autoridades nacionales competentes a intervenir en su desarrollo "a salvo que la carencia del abogado [de oficio] resulte manifiesta"-vid. STEDH, caso Daud cit.-.Identifica, al tiempo, como condicionante del control, el principio de independencia y autonomía en el ejercicio de la profesión. Como destaca la STEDH, caso Felizaoo c. Malta,de 21 de marzo de 2021 , "dada la independencia de la profesión jurídica con respecto al Estado, la conducción del caso es esencialmente un asunto entre el acusado y su abogado, haya sido designado en virtud de un plan de asistencia jurídica o financiado privadamente. Por lo que el Estado no incurre, salvo en circunstancias especiales, en responsabilidad derivada del Convenio".

No obstante, y con relación a dichas "circunstancias especiales",el TEDH ha señalado "que puede haber ocasiones en las que el Estado deba actuar y no permanecer pasivo cuando los problemas de representación legal se pongan en conocimiento de las autoridades competentes. Dependerá de las circunstancias del caso que las autoridades competentes deban actuar para determinar si, valorando el procedimiento en su conjunto, la representación legal puede considerarse práctica y eficaz-vid. SSTEDH, caso Anghel c. Italia, 25 de junio de 2013 ; caso Korgul c. Polonia, de 17 de abril de 2012 -".

Como puede observarse, el problema definitorio subsiste. El Tribunal de Estrasburgo solo nos ofrece un ítemde evaluación: la carencia de eficacia defensiva que para que pueda afectar al derecho convencional protegido debe ser manifiesta.

La pregunta que de inmediato surge es obvia: ¿cuándo puede calificarse de manifiesta la ineficacia y cuándo, en consecuencia, deben actuar las autoridades del Estado para remediarla?

Ni en nuestro ordenamiento, desde luego, ni tampoco en la propia jurisprudencia constitucional y convencional se ha fijado un estándar preciso y general de evaluación. Se opta por un inestable método de examen circunstancial caso a caso -vid. SSTDH, ya citadas, y entre otras, casos Anghel, Korgul, Feilazoo-.Eso invita a dirigir la mirada a otros sistemas procesales. en concreto, al norteamericano en el que sí se ha elaborado un instrumento interesante: el estándar Strickland-trae nombre de la sentencia Strickland v. Washington,466 US. 688 (1984)-.

Dicho estándar suministra, por un lado, criterios materiales para evaluar la competencia técnica y, por otro, determina las condiciones de acreditación de la incompetencia defensiva.

La STS 383/2021 acude a ese precedente del otro lado del Atlántico. La competencia se define en Strickland,como una asistencia profesional razonable a la luz de las normas y estándares profesionales vigentes.Para ello deben tomarse en cuenta varios elementos: primero,identificar un estándar objetivo de razonabilidad en la actuación; segundo,partir de una fuerte presunción de que la conducta del abogado se ajusta al estándar objetivo; tercero,determinar si el profesional designado ha desarrollado todas las actuaciones razonables o las razones por las que algunas actuaciones resultan innecesarias. De tal modo, las decisiones estratégicas tomadas a consecuencia de una investigación razonable, atendidas las opciones situacionalmente posibles, no resultan cuestionables. Mientras que las decisiones estratégicas tomadas después de una investigación no exhaustiva o incompleta deberán calificarse de razonables solo en la medida que los estándares objetivos de actuación justifiquen dicha limitación defensiva; cuarto,medir la deficiencia defensiva en el momento en que se presta la asistencia, debiéndose rechazar el análisis retrospectivo. Un escrutinio ex postexcesivamente severo, además de fomentar la proliferación de reclamaciones por asistencia ineficaz, provocaría un efecto indeseable:" que los abogados limitaran la misión primordial de defender enérgicamente la causa del acusado"adoptando estrategias más convencionales y conservadoras. El abogado, por tanto, debe disponer de una "amplia libertad"para tomar "decisiones tácticas razonables ".

El otro eje sobre el que gira el estándar Strickland,prosigue la Sentencia (383/2021), impone a la persona acusada la carga de demostrar que la asistencia ha sido ineficaz. Para ello debe acreditar: primero,que la actuación del letrado ha sido deficiente por incumplir estándares objetivos de razonabilidad; segundo,que, de no ser por dicha actuación deficiente, existía una "probabilidad razonable" de que el resultado del proceso hubiera sido diferente y beneficioso para sus intereses. No se exige una probabilidad altísimamente prevalente; pero sí que la probabilidad sea razonable lo que permite objetivar, en cierta medida, la relevancia del error si este pudo impedir, que el jurado se formase una duda razonable sobre la culpabilidad de la persona acusada.

Hay supuestos en los que el estándar Stricklandse suaviza, en lo que se refiere a la acreditación del perjuicio.

Así, cuando se identifica conflicto de intereses, la prueba del resultado hipotético alternativo se hace menos exigente, hasta el punto de presumirse. Los supuestos de conflicto pueden ser variados: cuando un abogado representa simultáneamente a varias personas con intereses potencialmente adversos; cuando representó anteriormente a clientes que compartieron información confidencial que siendo relevante para los intereses del cliente actual, no puede hacer uso de ella por la cláusula de confidencialidad derivada de la anterior relación asistencial; cuando el abogado tiene un interés personal o financiero adverso con relación al cliente -estándar Cuyler-.

Otro grupo de casos que atenúan la carga de acreditar la ineficacia y el hipotético resultado favorable alternativo, se refiere a aquellos en los que el abogado tomó una decisión clave sobre el caso en contra de los deseos expresos del cliente. Entre estas decisiones, destacan la de declarase culpable, renunciar al derecho a un juicio con jurado, renunciar a formular apelación o la de testificar en su propio juicio -estándar MacCoy -.

La Corte Suprema norteamericana ha aplicado el estándar Stricklanda supuestos de asesoramiento erróneo en la fase pretrialde negociación con el Fiscal sobre pactos "premiales" de asunción de responsabilidad -vid casos Missouri v. Frye566 US 134 (2012), Lafler v. Cooper566 US 156 (2012)-. Tanto en supuestos en los que el acusado rechaza un acuerdo, como en aquellos en los que el abogado no informa con precisión de las consecuencias colaterales de la asunción de culpabilidad -entre otras, la pérdida de la capacidad de votar, la inhabilitación para obtener una licencia profesional, la pérdida de beneficios públicos o la revocación de los permisos de residencia legal en los EEUU [Vid. caso Padilla v. Kentucky599 US 356 (2009)]-.

Sin perjuicio de las críticas que ha merecido la aplicación de Strickland(el voto particular que la acompañaba denuncia que la idea de abogado razonablemente competenteestan maleable que es como no decir nada y supone renunciar a extraer consecuencias claras y proyectables a la práctica de la Sexta Enmienda), ante la ausencia de regulación interna clara interno (vid. al respecto, la contenida en el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, sobre el Estatuto de la Abogacía,en la que no se precisa ningún estándar objetivo de evaluación de la ineficacia defensiva, limitándose a fórmulas sancionadoras por incumplimiento de deberes, artículo 126 g ) por la que se califica de falta leve "No atender con la diligencia debida los asuntos derivados del Turno de Oficio, cuando el incumplimiento no constituya infracción grave o muy grave"-),puede resultar una guía de evaluación del nivel mínimo de eficacia defensiva garantizado por la Constitución y la Convención. Y, en consecuencia, para activar, en su caso, los mecanismos de protección en la fase previa del proceso penal o antes del juicio oral -mediante la comunicación al Colegio Profesional para que inicie, en su caso, mecanismos disciplinarios y cautelares de suspensión, remoción y nombramiento de un nuevo letrado- o de reparación, una vez dictada la sentencia.

SÉPTIMO.-En orden a la reparación, no parece cuestionable que la lesión del derecho constitucional a la asistencia letrada por manifiesta ineficacia del profesional designado, puede fundar motivos de alcance rescindente tanto en el recurso de apelación como en el de casación. O a través de un incidente de nulidad como se intenta aquí.

Mediante fórmulas de análisis próximas a las que incorpora el estándar Strickland,la identificación por el tribunal de apelación o de casación de un pronóstico razonable de que la defensa ineficaz, ha podido influir significativamente en el sentido y alcance de lo decidido en la sentencia condenatoria en perjuicio de la persona acusada, abre la vía a declarar la nulidad del juicio para que, con carácter previo a su nueva celebración, se activen los mecanismos de corrección disponibles.

También antes de la sentencia la constatación de esa carencia material de defensa puede conducir al órgano judicial a promover un cambio de letrado. Es significativo en este escenario el ATS de 7 de de julio de 2017 que se invoca en el escrito.

La ineficacia grave y manifiesta de la asistencia letrada afecta a la base del proceso justo y equitativo y en sí constituye una fuente estructural de indefensión. Es obligada una relectura de la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional relativa a "que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que 'tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales', es decir, 'que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan"-vid. entre muchas, SSTC 85/2006 , 61/2007 y, la más reciente, STC 61/2019 -. Dicha doctrina no puede cerrar la vía a la denuncia apelativa o casacional de la defensa ineficaz. Si el desinterés, negligencia, error técnico o impericia de los profesionales designados de oficio para asegurar la defensa adecuada, la vacían de todo contenido material, no puede excluirse el efecto indefensión constitucionalmente proscrito en la medida en que, en estos supuestos, es el propio Estado, como nos recuerda el TEDH, el que asume una obligación positiva de salvaguarda.

Los derechos fundamentales en juego, permiten una modulación de esa doctrina: los costes de defensa derivados de errores o de actuaciones ineficaces deberán ser asumidos por la parte siempre que no comprometan de forma irreductible y grave el núcleo constitucionalmente protegido del derecho al proceso justo y siempre, además, que las autoridades judiciales en caso de carencias manifiestashayan permanecido pasivas en su deber de garantizar el derecho a una asistencia letrada eficaz -vid. al respecto, STEDH, caso Feilazoo c. Malta de 11 de marzo de 2021,en la que se declara vulnerados, por ineficacia defensiva, los artículos 6 y 34, ambos, CEDH, porque el tribunal nacional no activó mecanismos correctores pese a que pudo constatar graves incumplimientos del letrado designado, tales como ausencia de todo contacto defensivo, omisión de información a la persona asistida sobre el desarrollo del proceso, pasividad y abandono de la defensa antes de que se designara un nuevo defensor, etc.-

Encontramos sustento para ese entendimiento en la propia jurisprudencia constitucional. Leemos en la STC 179/2014, de 3 de noviembre:

"El deber de los órganos judiciales de velar por evitar la indefensión del justiciable se proyecta especialmente en el proceso penal, en los casos en que la dirección y representación se realiza mediante la designación de oficio, no bastando para tutelar el derecho de defensa la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efectiva de este derecho requiere, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airey), 13 de mayo de 1990 (caso Ártico ) y 25 de abril de 1983 (caso Pakelli), proporcionar asistencia letrada real y operativa, expresando que debe garantizarse al demandante una verdadera "asistencia" y no el simple "nombramiento" de un abogado, garantía que comprende la del derecho de acceso al recurso [ SSTEDH 17 julio 2007 (caso Bobek) y 5 julio 2012 (caso Szubert ), entre otras]. En este sentido, este Tribunal ha afirmado en numerosas resoluciones el deber positivo de velar por la efectividad de la defensa del acusado o del condenado en el proceso penal por parte de profesionales designados de oficio (por todas, STC 47/2003, de 3 de marzo, FJ 2).".

Resulta difícil, en términos axiológicos y constitucionales, validar una sentencia de condena cuyo contenido viene determinado, en una relación probable de causa a efecto, por la inactividad injustificable de la defensa técnica de oficio -pensemos, como ejemplo, en la omisión de toda aportación probatoria, pese a disponerse de medios documentales, para acreditar la enfermedad mental o trastornos adictivos a tóxicos que se invocan como presupuestos de pretensiones de atenuación; omisión de llamar a la causa a testigos relevantes para pretender acreditar un hecho extintivo o modificativo de la responsabilidad; ausencia de todo contacto defensivo previo; desconocimiento de la causa; absoluta pasividad contradictoria en la práctica de la prueba de cargo; inasistencia a las actuaciones relevantes desarrolladas en la fase previa; formular pretensiones incompatibles con los fines de defensa, etc.-.

En todo caso, para pretender la reparación en apelación o casación -¡o mediante el incidente de nulidad!- debe exigirse a la parte, tanto una razonable acreditación de las concretas condiciones en que se desenvolvió la ineficaz asistencia letrada en la instancia, como la formulación de un pronóstico mínimamente consistente de su proyección en el fallo. En particular, que los déficits de defensa técnica impidieron que el tribunal de instancia pudiera tomar en cuenta potenciales defensiones materiales o probatorias especialmente significativas.

En el caso enjuiciado por la STS 383/2021 no se estimó el motivo. El recurso no ofrecía suficientes datos para identificar una situación de defensa ineficaz constitucionalmente relevante. Se limitaba a indicar que la anterior letrada que asistió al acusado en la primera instancia, no le visitó en prisión y que desconocía "elementos esenciales para su defensa"(sic).

Distinto signo resolutorio tuvo una cuestión similar, pero relativa a otra problemática asistencial del letrado de oficio, que se saldó en la STS 649/2023, de 5 de septiembre, con la nulidad del juicio.

OCTAVO.-Esta doctrina ha de implantarse con cautelas para evitar que, con apoyo en ella, el acusado pueda disponer a su antojo el desarrollo del proceso. Es necesaria una labor de ponderación sobre los intereses eventualmente en conflicto. El derecho de defensa, al igual que cualquier otro, no puede considerarse ilimitado. Está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 LOPJ.

La Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, dedica su Capítulo II, a regular el derecho a la prestación de unos servicios jurídicos de calidad en el que los profesionales de la abogacía y de la procura y los graduados sociales estén formados adecuadamente y con unos conocimientos actualizados. Y en el Capítulo III, la Sección 2.ª se refiere a los deberes de la abogacía en el marco del derecho de defensa, desarrollando los deberes de actuación de la abogacía y sus deberes deontológicos.

El art. 8º dice:

«El derecho de defensa comprende la prestación de asistencia letrada o asesoramiento en Derecho y la defensa en juicio, que garanticen la calidad y accesibilidad del servicio. Para ello, los profesionales de la abogacía seguirán una formación legal continua y especializada según los casos».

Y el art. 19.1:

«1. Los profesionales de la abogacía guiarán su actuación de conformidad con la Constitución Española y las leyes, con la buena fe procesal y con el cumplimiento de los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo, con especial atención a las normas y directrices establecidas por los consejos y colegios profesionales correspondientes (...)».

No se fija ningún canon para la comprobación de la calidad de la defensa, aspecto éste que sigue estando huérfano de toda regulación. Serán de aplicación los principios ya proclamados por la jurisprudencia. No toda hipotética o supuesta estrategia defensiva discutible o déficits no nucleares, justifican la intromisión de los tribunales en la noble función de defensa que han de ejercitar los profesionales con independencia y libertad. Hay que partir de una cierta deferencia a la labor de los letrados y de una general confianza en su desempeño. Opera la presunción de que la conducta del abogado se ajusta al estándar objetivo.

Los órganos judiciales han de velar por la efectividad del derecho a un juicio justo, pero no pueden ni deben supervisar, ni mucho menos, sustituir, la actuación de los profesionales del derecho ( STC 91/1994, de 21 de marzo) por equivocada que pudiera parecerles. La libertad del abogado defensor para diseñar su estrategia se encuentra en juego, y ésta no puede ser revisada por el órgano jurisdiccional, salvo bajo parámetros de deficiencia manifiesta y ostensible.

Expresiva es la imagen de un juez norteamericano: "un juicio penal no es un juego en el que se espera que los participantes entren en el cuadrilátero con habilidades parecidas pero tampoco es un sacrificio de prisioneros inermes a manos de gladiadores".No caben precipitados apriorismos, ni gruesas descalificaciones formadas desde una atalaya distante y desconocedora de todos los matices y entresijos de la relación abogado-defendido. Se requiere una exploración para obtener una mínima base que permita ese juicio de ponderación necesario para concluir que el acusado no estuvo razonablemente defendido. Defendido, no ya de manera eficaz, lo que exigiría otros módulos de análisis vinculados al necesario respeto a la libertad y garantía de la función defensiva, sino de manera efectiva.

No basta un nombramiento formal de abogado (de oficio). Éste debe llevar a cabo un desempeño razonablemente efectivo. Pero, al tiempo, la deficiencia en la defensa ha de resultar manifiesta para justificar una reacción del Tribunal.

Debe rechazarse el análisis puramente retrospectivo. Un escrutinio ex postexcesivamente severo, además de fomentar la proliferación de reclamaciones por asistencia ineficaz, sería injusto.

La estrategia profesional de la defensa debe respetarse cuando tenga una mínima justificación. El impugnante, por su parte, ha de asumir la carga de demostrar que la asistencia ha sido ineficaz.

NOVENO.-Estamos en el presente supuesto muy lejos de llegar a las cotas que permitirían una descalificación tan drástica del trabajo del anterior letrado. Se han cubierto estándares razonables, sin que se pueda aseverar fundadamente que el recurrente no ha gozado de una defensa más que digna, tanto en la instancia como en la apelación y en la casación... y ahora, por supuesto, en el incidente de nulidad.

La casación, en gran medida, viene condicionada por la estrategia defensiva previa y la posición en las instancias anteriores, así como por el escrito de preparación efectuado por otro profesional.

En concreto debe llamarse la atención ahora sobre la prohibición de alegaciones per saltum,es decir de motivos de casación que no tuviesen correspondencia con un motivo de apelación previo (salvo que se trate de una cuestión que surja precisamente de la sentencia de apelación); y sobre el principio de unidad de alegaciones (congruencia entre la preparación y la formalización), aunque este principio está ya muy devaluado en la jurisprudencia actual. Igualmente no sobra recordar que en materia penal no puede alegarse insostenibilidad de la pretensión.

Veamos los reproches que se dirigen al recurso de casación interpuesto en su día.

DÉCIMO.-Primeramente se indica que solo se formalizó uno de los tres motivos anunciados; justamente el que desde la ortodoxia casacional se presentaba como más forzado y con visos de resultar inadmisible: el error facti.Es cierto que ese cauce casacional -que sin embargo era uno de los anunciados- estaba forzado pues carece de aptitud para canalizar una pretensión como la que recogía (enmienda a la totalidad de la valoración probatoria).

Frente a ello hay que subrayar que la utilización de ese motivo de casación buscando una revaloración global de la prueba es muy habitual en la praxis forense. Aparece con enorme frecuencia en esta sede (la propia sentencia recaída en este asunto se hace eco de ello), incluso de la mano de acreditados profesionales. Y, además, pervive una práctica consistente en utilizar el art. 849.2º LECrim para canalizar pretensiones sobre presunción de inocencia, praxis generada por la inicial jurisprudencia constitucional de los años ochenta sobre el art. 24.2 CE, aunque perdió toda razón de ser tras la introducción del art. 5.4 LOPJ (1985) y, sobre todo, del art. 852 LECrim (2000).

Esta Sala, no como gesto de pura condescendencia o benevolencia, sino por virtud del art. 11.2 LOPJ, aunque la pretensión se presente bajo ese equivocado enunciado, siempre reformatea el motivo para analizarlo desde la perspectiva de la presunción de inocencia. Es lo que hicimos en este asunto, analizando los argumentos vertidos en el recurso que recogían unas alegaciones congruentes con lo defendido en la apelación y que agotaban los argumentos esgrimibles desde la perspectiva de la presunción de inocencia. Ello supone que el primero de los motivos anunciados estaba también desarrollado: carecía de sentido la duplicidad de motivos.

UNDÉCIMO.-En cuanto al motivo segundo se anunciaba por infracción de ley del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 74.1 CP: no habría continuidad delictiva.

Acertó el letrado al no formalizar ese motivo: estaba condenado a la inadmisión (art. 884.3º) o, en su caso, a la desestimación. No podía articularse ese alegato respetando los hechos probados.

En el escrito de nulidad se trata de salvar de forma habilidosa (pero inapta totalmente para censurar el anterior escrito por no haber buscado ese atajo) vinculándolo con la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva. Pero, a la vista de la prueba existente a la que se ha otorgado fiabilidad (testimonio del menor), de las limitaciones de la casación y de la valoración probatoria efectuada, es patente que, ni siquiera a través de esa retorcida fórmula, el motivo encerraba los más mínimos visos de prosperar. Y, desde luego, no puede tacharse de ineficiente o pobre una defensa por no haber introducido esa fórmula.

DUODÉCIMO.-En lo que atañe al ámbito de cognición de un tribunal de apelación para conocer de temas de valoración probatoria es muy discutido y debatido y ni es pacífica la jurisprudencia de esta Sala, ni lo es la de los Tribunales Superiores. Sin adentrarnos en esa temática, tampoco es tema que con facilidad se suscite o venga a la cabeza al repasar el enunciado de los motivos de casación anunciados; ni se identifica una mínima idoneidad para que ese alegato hubiese podido prosperar a la vista del material probatorio existente y la valoración realizada tanto por la Audiencia Provincial como por el Tribunal de apelación. El repaso de la jurisprudencia de esta Sala sobre ese tema permite también descartar el ajuste casacional de ese alegato.

DÉCIMO TERCERO.-En lo que respecta, por fin, a la ausencia de un alegato específico sobre el eventual carácter favorable de la legislación surgida de la reforma de 2022 y su consiguiente aplicación retroactiva, ciertamente hubiese sido más adecuado una respuesta explícita. Incluso era posible defender, como se hace ahora en el incidente de nulidad, que hubiese sido procedente aplicar el nuevo subtipo atenuado.

Pero ese silencio no perjudicó en nada al recurrente. Esta Sala analizó la cuestión concluyendo, aunque fuese de forma lacónica ante la ausencia de una argumentación específica, que no es planteable esa atenuación y que eso disculpaba, si no justificaba, el silencio del recurrente. Como explica el Fiscal al contestar al escrito de nulidad, los hechos están rodeados de circunstancias que bloquean ese subtipo. Su no invocación no es encajable en un caso de insuficiencia manifiesta de la labor defensiva. Falta un pronóstico mínimamente fundado de prosperabilidad.