Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10464/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los motivos primero y segundo de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que, pese a los diversos cauces casacionales invocados, ambos coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como los errores de motivación que se dicen cometidos de las pruebas practicadas.

A) Alega el recurrente, en el motivo primero, que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente y que no ha sido debidamente motivada, pues la sentencia de instancia se limita a afirmar que ha valorado la prueba documental, testifical y pericial, sin explicar dicha valoración.

A su vez, sostiene que, de la exploración de la menor en urgencias, del informe médico forense y de su declaración en el juicio oral no cabe tener por acreditados los hechos enjuiciados, menos aún el acceso carnal por vía bucal; siendo contundente el médico forense en el plenario, acerca de la imposibilidad de introducir los dedos en la vagina o de efectuar una penetración anal sin causar lesiones, y que a tenor del informe de las psicólogas el relato era «probablemente creíble». Señala, asimismo, que la menor admitió que no sabía si lo relatado era verdad o un sueño y que la afirmación de la introducción del pene en la boca fue consecuencia del interrogatorio inquisitorial y sugestivo efectuado por la psicóloga en la prueba preconstituida. Denuncia, por último, que el referido informe no cumpliría los requisitos exigidos por el art. 459 LECrim y que el procesado no tuvo oportunidad de preguntar nada a la menor en la práctica de la prueba preconstituida, como tampoco el Tribunal sentenciador, lo que vulneraría su derecho de defensa.

Ya en el motivo segundo, el recurrente afirma que su condena vulnera su derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo,al existir una duda más que razonable de que los hechos enjuiciados se produjeran.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto al principio «in dubio pro reo», el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que «a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales», es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Isidoro, quien mantuvo una relación sentimental de pareja con Martina., iniciando la convivencia con ella, su hija menor de edad, Carmela., nacida el NUM000 de 2013, y su otro hijo, en el domicilio sito en la DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001, aprovechando esta convivencia y que el procesado se quedaba sólo al cuidado de la menor mientras su madre trabajaba, entre los meses de abril a diciembre de 2021, guiado por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, realizó los siguientes hechos.

En fecha indeterminada mientras se encontraba, en el citado domicilio, jugando con el móvil junto a la menor, Carmela., en el sofá, le propuso ir a la habitación y una vez en el dormitorio se iba girando hacia ella, dándole besos en la boca.

En otra ocasión, encontrándose la menor tumbada en la cama, con el brazo del procesado por detrás de su cabeza como almohada, con ánimo libidinoso, le realizó con los dedos movimientos repetitivos en sus partes íntimas (labios y vulva) de delante hacia atrás, momento en el que llamó a la puerta el hermano de la menor, ante lo que el procesado, asustado, le hizo prometer que no se lo iba a decir a nadie, marchándose de la habitación. Tras esto se fueron al comedor ymientras Carmela. se encontraba sentada en el sofá, el procesado le pidió que se abriera de piernas ycon el mismo ánimo libidinoso y de la misma forma, comenzó a tocar sus partes íntimas por debajo del pijama, encontrándose tapados con una manta hasta la cintura, volviendo al dormitorio ante la petición de la menor que había ganado una apuesta mientras jugaban, donde ésta le dejó ver sus partes íntimas.

En días posteriores, Carmela. se encontraba viendo la televisión en el sofá del comedor, donde se acostaba cuando se quedaban los hijos del procesado y, mientras dormía su madre, el procesado se levantó y fue al salón y con el propósito de satisfacer su ánimo lúbrico, le pidió a Carmela. que se abriera de piernas y arrodillado empezó a chuparle sus partes íntimas, pidiéndole que le chupara las suyas, introduciéndole el pene en la boca accediendo la menor a practicarle una felación. Hechos que volvieron a repetirse tiempo después, chupándole a la menor sus partes íntimas.

La madre de la menor (representante legal) interpuso denuncia en fecha de 2 de marzo de 2022, reclamando por los hechos descritos.

El recurrente alega, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente de su participación en los hechos por los que ha sido condenado. La queja fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

Para el Tribunal Superior, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio de la menor (visionado en el plenario), que fue debidamente valorado en la resolución impugnada, junto con el informe pericial psicológico y las explicaciones complementarias ofrecidas por sus autoras, para alcanzar la conclusión condenatoria discutida.

Dicho esto, subrayaba la Sala de apelación que el recurrente trataba de cuestionar dicha valoración con unos argumentos que no podían prosperar. Así, en primer lugar, porque no se advertía sugestión alguna en las preguntas realizadas por las psicólogas que intervinieron en la declaración de la menor y la elaboración del informe, donde se descartó expresamente cualquier tipo de sugestión, y, adicionalmente, que se comprobaba que, pese a introducir preguntas más directivas en algunos momentos para concretar los hechos, la menor no mostraba en ningún momento aquiescencia o tendencia a afirmar el contenido de lo que se le preguntaba.

En segundo término, sobre si los hechos podrían ser considerados por la menor como un sueño, incidía el Tribunal ad quemen la corta edad de la menor (7 años) y en el hecho de que ésta desconocía cualquier aspecto que tuviera que ver con actos de contenido sexual, especialmente en cuanto al hecho de «chupar un pene» o de «ser chupada en los genitales», a menos que se tratase de un hecho vivido o experimentado por la misma.

Por último, rechazaba el Tribunal Superior las restantes objeciones del recurrente relativa a la introducción de dedos en la vagina o sobre la penetración anal, en tanto que se trataba de hechos que ni siquiera fueron objeto de acusación y enjuiciamiento.

De la misma manera, el la Sala de apelación descartó la alegada infracción del art. 459 LECrim, conforme a las sentencias de esta Sala que cita y reproduce, significando que no era imprescindible la presencia en el plenario de las dos peritos, y que, en todo caso, el informe pericial fue emitido por dos peritos, una de las cuales compareció en el plenario (la que elaboró el informe) y que si bien la otra perito (la que coparticipó en dicha elaboración) no pudo comparecer, fue sustituida por otra experta que corroboró todo lo expresado en el informe. Todo ello, sin perjuicio de incidir, de un lado, en que todas ellas eran psicólogas pertenecientes al Instituto de Medicina Legal de Valencia, como centro oficial caracterizado por estar integrado por profesionales que colaboran como una unidad; y de otro, que el Letrado del acusado nada manifestó ante esta sustitución pericial, como no efectuó la más mínima observación, ni reclamó la presencia de la perito ausente.

Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, basó su pronunciamiento condenatorio en el cumplido análisis de las siguientes pruebas: i) el testimonio de la menor, que se consideró preciso y claro en cuanto a la forma y ocasión de los abusos sufridos, habida cuenta de la corta edad de la misma, no apreciándose móvil espurio alguno; ii) la declaración de su madre, en quien tampoco se apreció motivación espuria, corroborando lo manifestado por la niña y el momento en que tuvo conocimiento de lo sucedido, además de aportar datos que sustentaban el relato de la menor (como los problemas de erección que padecía el acusado, de modo coincidente con lo referido por la menor en la exploración); iii) el testimonio del forense, que, si bien depuso sobre la imposibilidad de la introducción de un dedo adulto en la vagina de una niña tan pequeña sin causar desgarro, confirmó tal posibilidad de introducción en el llamado «introito» (que fue lo descrito por la menor); y iv) el informe emitido por las peritos psicólogas del Instituto de Medicina Legal, con las ampliaciones y explicaciones ofrecidas en el plenario, confirmando la credibilidad del relato de la menor, conforme a las técnicas de análisis empleadas y a las características psicológicas de la menor, así como la sintomatología apreciada, descartando alguna motivación secundaria, o simulación o fabulación, o que los hechos fueran fruto de algún sueño, resaltando las peritos la escasa probabilidad que una niña sin conocimientos sexuales incorpore a sus sueños contenido sexual fuera de sus experiencias vitales, sin mostrar incoherencias o información inverosímil.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quocomo subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Y es que lo que se cuestiona nuevamente por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

Por lo demás, tampoco advertimos los restantes déficits probatorios y de valoración que se dicen cometidos.

Con independencia de lo aducido por el recurrente, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente los informes periciales o los testimonios aludidos, al concluir que el de la víctima era creíble, y, además, es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, a propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).

Además, ningún óbice podemos oponer a la valoración del informe emitido, por más que se insista ahora en que sólo fue emitido por una perito. La queja del recurrente recibió cumplida respuesta por parte del órgano de apelación, cuyos pronunciamientos no se combaten. Y, en todo caso, esta Sala ha señalado reiteradamente (vid. STS 720/2017, de 6 de noviembre) que la intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión, de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión ( SSTS. 1313/2005 de 9.11, 31/2008 de 8.1), así como que el mero hecho de que el informe pericial haya sido ratificado en juicio por un solo perito no implica por sí solo la nulidad del mismo, ni la existencia de dudas acerca de su contenido o forma de realización.

Lo mismo cabe advertir en cuanto a los restantes extremos que se indican en el recurso. Sobre la errónea valoración del testimonio de la menor que se dice cometida en relación con ciertos extremos que no se habrían tenido por acreditados, cabe decir que para las Salas sentenciadoras no existió ninguna contradicción esencial y relevante, en tanto que, o bien no eran objeto de enjuiciamiento (penetración anal), o bien eran inexistentes, como en lo relativo a la introducción de dedos en la vagina, por referirse a hechos distintos de los señalados (introducción en el llamado «introito»).

Dicho esto, procede indicar que, de constatarse que la Sala a quorestase crédito a la declaración de la menor en lo relativo a aquellos hechos que no aparecieran suficientemente avalados por prueba adicional, tampoco sería bastante para entender que, como sostiene el recurrente, el testimonio de la menor no fuera fiable en cuanto a la conducta del acusado descrita en los hechos probados, y respecto de los que el testimonio de la víctima, además de firme y coherente, aparecía corroborado por otros medios de prueba, reforzándose así la fiabilidad del mismo. Y es que tal forma de proceder no puede tacharse de ilógica ni arbitraria, única circunstancia que podría provocar la censura casacional, pues, asimismo, hemos declarado ( STS 149/2022, de 21 de febrero) que es posible la divisibilidad de una declaración testifical a efectos de valoración, pudiendo contener elementos que sean fiables frente a otros que no merezcan crédito, con tal de que se efectúe un razonamiento del porqué de las apreciaciones extraídas de esas manifestaciones a las que se otorga un crédito sólo parcial.

En cuanto a la pretendida indefensión que se afirma sufrida por la falta de contradicción en la práctica de la prueba preconstituida, examinadas que han sido las actuaciones, el alegato deviene improsperable. De entrada, por cuanto que hemos comprobado que dicha prueba se practicó con plenas garantías de contradicción, encontrándose presente el investigado y su Letrado, y efectuando el segundo cuantas preguntas tuvo por conveniente. En todo caso, porque la decisión de proceder a la introducción de esta prueba en el plenario por medio de su reproducción, fue fruto de la petición unánime de las partes, incluida la defensa.

No se advierte pues, como se alega en el recurso, en qué medida este hecho pudo vulnerar alguno de los derechos fundamentales del recurrente, por más que ahora se insista en una pretendida merma del principio de contradicción en la práctica de esta prueba que, sin embargo, no fue advertida por ninguna de las Salas sentenciadoras, ni por la propia defensa.

La autorización de esta práctica está dentro del marco de legalidad y no supone vulneración alguna de los derechos fundamentales del acusado, procediendo recordar que, si bien ciertamente el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Y así se entiende que, cuando la víctima es menor de edad, en atención al superior interés de la misma, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada ( STS 742/2017, de 16 de noviembre).

Y, en lo que se refiere a las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en que la misma puede introducirse en el debate del juicio, como expusimos en la STS 468/2017, de 22 de julio, en la delimitación de cuáles hayan de ser las precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala que «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68, y de 20 de abril de 2006, caso Carta, § 49).

Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio «in dubio pro reo», en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

En consecuencia, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El tercer y último motivo se formula, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva.

A) Como desarrollo del motivo, el recurrente denuncia que no se han tenido en consideración sus circunstancias personales en orden a graduar la pena finalmente impuesta, como exige el art. 66.1.6º CP, alegando que el mismo carece de antecedentes penales. Por idénticos motivos, considera desproporcionadas las penas accesorias impuestas.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, «de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

No obstante, la facultad en la fijación de la pena la ostenta el Tribunal de inmediación de modo exclusivo y excluyente. El de casación sólo ejerce el control de la efectiva justificación de la misma, al razonar la cantidad de pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el art. 66 CP. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04). La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado ( STS 3-2-04).

C) Este motivo también debe ser inadmitido. Pese al cauce casacional invocado, lo que el recurrente discute es la individualización de las penas impuestas, que tacha de desproporcionadas e inmotivadas, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia que, particularmente, indicó que las mismas fueron debidamente motivadas y no podían considerarse desproporcionadas, atendida la gravedad de los hechos enjuiciados.

Respuesta que, por lo demás, atiende a lo señalado por la Sala sentenciadora en orden a individualizar dichas penas, al exponer que se habrían tenido en consideración las particulares circunstancias del caso, tales como la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, de modo continuado y sobre una niña de corta edad (7 años), así como por no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de advertir que tal continuidad delictiva hubiera podido justificar la imposición de una pena de prisión situada en la mitad inferior de la superior en grado, y por tanto, superior a los 12 años de prisión.

En conclusión, la decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, al expresar la Sala de instancia de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de prisión señalada, atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias del autor, lo que es acorde a los arts. 183.4, 74.1 y 66.1.6º Código Penal; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Por lo demás, como recordábamos en la STS 444/2020, de 14 de septiembre, con cita de otros precedentes ( SSTS 603/2014, de 23 de septiembre; y 52/2017, de 3 de febrero), no existe un derecho del condenado a que su pena sea impuesta en el tramo mínimo de la prevista en el tipo penal, aunque el Tribunal debe expresar motivadamente el ejercicio de la individualización de la pena, explicando el porqué de su imposición al hecho declarado probado y a la subsunción realizada. Aspectos estos que la sentencia de instancia respeta y aborda cumplidamente, incluso en lo concerniente a la exacerbación de las penas, sin que circunstancia alguna desacredite tales razonamientos.

Y es que, al abordar los factores a ponderar en este sentido, hemos afirmado que la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica ( STS 1016/2022, de 18 de enero de 2023). Y que las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado ( STS 94/2020, de 4 de marzo).

Lo mismo cabe decir en cuanto a las quejas del recurrente en orden a cuestionar la proporcionalidad de las penas de alejamiento e incomunicación y de inhabilitación especial para empleo o profesión, así como en cuanto a la medida de libertad vigilada. En el presente caso, la Sala sentenciadora concluyó que los hechos enjuiciados debían calificarse con arreglo a la legislación vigente a la fecha de su comisión, y, por tanto, en la redacción previa a las reformas operadas por la LO 8/2021, de 4 de junio, y LO 10/2022, de 6 de septiembre, al considerar que aquella legislación era más favorable al reo. La condena es por delito grave, lo que conlleva la preceptiva imposición de una prohibición de acercamiento y de comunicación con la víctima por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, que se cumplirán necesariamente de forma simultánea a la pena de prisión (art. 57.1 y 2); de la inhabilitación especial para empleo o profesión por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad (art. 192.3, párrafo segundo); y de la medida de libertad vigilada de cinco a diez años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad (art. 192.1).

La Audiencia Provincial impone la pena de prohibición de acercamiento y de comunicación con la víctima por tiempo de 13 años y una inhabilitación especial para empleo o profesión por tiempo de 17 años, es decir, se fijan, respectivamente, en las de 1 año y 5 años por encima del cumplimiento de la prisión; así como una medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, cuya ejecución se verificará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad. Penas que, por lo anteriormente señalado, no cabe tachar de inmotivadas, ni desproporcionadas, menos aún la de prohibición de acercamiento y de comunicación con la víctima que, frente a las restantes, se situaría en el límite mínimo legalmente contemplado.

En definitiva, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en estos términos signifique una individualización inmotivada, arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: