Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10655/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-A) Juan María alega, como primer, segundo y tercer motivo del recurso respectivamente: "Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva"; "infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba"; y "error de hecho en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española".

Por su parte, Bernardo, aduce su primer motivo por "infracción de ley ex art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ"

En el desarrollo de dichos motivos, los recurrentes objetan la valoración probatoria, y afirman que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarles.

Ambos recurrentes añaden, asimismo, que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo.

Así, Juan María mantiene que él desconocía que la sustancia se encontraba en el interior del vehículo, sin que se haya practicado ninguna prueba que acredite que él fuese su propietario.

Este recurrente añade una serie de alegaciones sobre la ruptura de la cadena de custodia, las cuales serán analizadas en el fundamento jurídico tercero.

Por su parte, Bernardo alega también que él desconocía la presencia de la droga en el vehículo, el cual era pilotado por el coacusado, que, en el momento de la detención, le estaba haciendo el favor de llevarle al supermercado.

El recurrente añade, en este sentido, que la bolsa con la sustancia estaba debajo del asiento del piloto, donde viajaba el coacusado, por lo que es imposible que él supusiese que la bolsa estaba allí. Asimismo, el informe lofoscópico no identificó sus huellas en el asiento del piloto.

Por último, el recurrente señala que, escasos días antes de la detención, se encontraba, en compañía de su esposa, en Portugal, a los efectos de dar de alta una sociedad, por lo que es imposible que existiere un concierto con el coacusado para dedicarse al transporte de sustancia estupefaciente.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que los acusados Juan María, y Bernardo, argelino, el día 9 de mayo de 2023, sobre las 18:10 horas, en la calle Federico Mayo de Alicante, iban a bordo del vehículo tipo turismo, marca ?koda, matrícula francesa NUM000, como quiera que se apercibieron de la presencia de la patrulla policial, compuesta por los agentes CNP NUM001 y NUM002, comenzaron a mostrar una actitud nerviosa y errática, lo que llamó la atención de los citados agentes, que procedieron a darles el alto y pedirles que se apearan.

Una vez que los habían cacheado, el agente NUM001 procedió a inspeccionar el interior del vehículo, encontrando debajo del asiento del conductor una bolsa negra de tela que, a su vez, contenía otras dos con pastillas de color rosa. En este momento, los acusados emprendieron la huida a la carrera por separado: Bernardo hacia la calle Los Doscientos, dónde fue interceptado por el agente NUM002 tras su persecución; en tanto el agente NUM001 persiguió a Juan María por la calle Rosa Chacel, nadadora Adela, hasta llegar a un sito en la calle alcalde Damaso, dónde el agente interceptó a Juan María, si bien cayendo ambos al suelo.

El agente sufrió erosiones en segundo y tercer dedo de la mano derecha y equimosis en antebrazo izquierdo, sin secuelas, sin que haya podido quedar acreditado que fueran ocasionadas por el citado acusado.

Las dos bolsas conteniendo 1.950 comprimidos de color rosado y que resultaron ser 1.180 g de MDMA (Éxtasis), con una pureza del 50,2% y que, por forma de presentación y cantidad, lugar de ocultación, los acusados, de mutuo acuerdo, la tenían destinada para la distribución a terceras personas, y que, según criterios de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E) para el primer semestre de 2023, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 22.444,5 euros (11,51 euros por pastilla).

Los acusados portaban 230 euros procedentes de la venta de la sustancia referida, según se ha referido. También se decretó el comiso provisional del vehículo.

Por sendos autos de 11 de mayo de 2023 se decretó la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de los acusados.

D) Antes de analizar las alegaciones de los recurrentes, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo,presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reoes una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Las pretensiones no pueden ser acogidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia, en sus fundamentos jurídicos cuarto a séptimo, analiza las declaraciones de los recurrentes y sus versiones de los hechos y las de los agentes intervinientes, quienes expusieron que:

- Detuvieron el vehículo donde los recurrentes viajaban, no como consecuencia de un control rutinario, sino por su actitud nerviosa, hasta el punto de que creyeron que, al darles el alto, no detendrían el vehículo, por lo que mantuvieron en marcha una de las motos por si tuvieran que salir en su persecución.

- Una vez detenido el vehículo, los recurrentes, mostrando complicidad entre ellos, salieron huyendo, lo que no hubiesen hecho sin realmente hubiesen desconocido que en el vehículo había sustancias.

El Tribunal Superior de Justicia añade, por un lado, en relación con que Bernardo se encontrase en Portugal los días anteriores a los hechos, que ello no resulta incompatible con su autoría, ya que su detención tuvo lugar posteriormente; y, por otro, que carece de lógica que Juan María permitiese que Bernardo se montase en el vehículo para que lo llevase al supermercado sin conocerle de nada, en atención al importante valor de la sustancia que transportaba.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, los recurrentes pretenden efectuar una nueva valoración pro domo suade la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fueron acusados los recurrentes sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito contra la salud pública.

No asiste, por tanto, la razón a el recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo,cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.-A) Bernardo alega, como segundo motivo de su recurso, "infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LECRIM, por infracción del artículo 24.2 CE, en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías, por ausencia de traducción de resoluciones judiciales al idioma nativo del acusado".

El recurrente aduce que se le ha colocado en una situación de indefensión, como consecuencia de que las principales documentos del procedimiento (el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado y del Auto de Apertura de Juicio Oral) no han sido traducidos a su idioma.

En este sentido, el recurrente mantiene que el español es para él un idioma desconocido, y prueba de ello es que es argelino (su idioma nativo es el árabe) y que, a lo largo del procedimiento, siempre se ha valido de un traductor.

Por todo ello, el recurrente considera que no ha podido ejercer una defensa efectiva.

B) Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: «la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales».

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia de esta Sala, en su fundamento jurídico primero.

El órgano de apelación dispone que, si bien es cierto que las resoluciones judiciales mencionadas por el recurrente, efectivamente, no fueron traducidas, también lo es que el recurrente no ha concretado en qué medida ello le ha provocado una indefensión efectiva.

En efecto, como señala el Tribunal Superior de Justicia, el recurrente hace un extenso desarrollo, tanto de la doctrina española como de las instituciones europeas sobre el derecho a valerse de intérprete, y habla genéricamente de indefensión, pero en ningún momento desarrolla en qué medida concreta ha podido afectarle la ausencia de traducción de las resoluciones citadas por haber visto materialmente mermadas sus posibilidades de defensa.

Debemos confirmar tal pronunciamientos. Así, «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

Asimismo, hemos dicho que la ausencia de traducción no significa automática y necesariamente una situación de indefensión. En este sentido, la STS 492/2020, de 28 de septiembre dispone que "no (se) explica en qué consistiría la supuesta indefensión que se le habría ocasionado, y que esta sala no aprecia a la vista del conjunto de circunstancias concurrentes".

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.-A) Bernardo aduce, como tercer motivo, "infracción de ley ex art. 852 Lecrim, por vulneración del derecho de defensa previsto en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución española al conculcarse las garantías del procedimiento, en lo que respecta a la cadena de custodia".

El recurrente, así como Juan María en su motivo primero, como anunciábamos, alegan que se han producido una serie de irregularidades en la cadena de custodia que determina que no esté acreditado que la sustancia intervenida sea la misma que fue objeto de análisis.

Juan María centra el motivo en aseverar que la cadena de custodia no está debidamente documentada. En concreto, alega que no consta en la causa un documento que detalle las diligencias realizadas para la elaboración del informe analítico de la sustancia intervenida con referencia NUM003. Tampoco se especifica, para cada muestra de droga recogida, la información esencial que debería figurar, como el lugar, fecha, hora de recolección y el nombre del agente encargado de la recogida y los recipientes utilizados para depositar las muestras, con una descripción de los materiales empleados.

Asimismo, añade el recurrente, no se efectuó una descripción del lugar donde permanecía custodiado el alijo, ni se aportaron imágenes que documenten su ubicación. Tampoco se incorporó el acta de recepción del decomiso en el Área de Sanidad de Alicante.

Por último, el recurrente señala que no se aclararon los criterios utilizados, en caso de haberlos, para seleccionar las muestras analizadas, ni se aportaron las actas del pesaje y su identificación.

Por su parte, Bernardo alega que en el atestado se dejó constancia de que el peso de la sustancia intervenida ascendía a los 1202 kilos, una diferencia abismal con la finalmente analizada, sin que ese error se haya salvado, y sin que se sepa quién realizó ese pesaje inicial. Asimismo, no constan en la causa documentos que acrediten cómo era la sustancia incautada, como fotografías.

B) Hemos manifestado -entre otras, la STS 277/2016, de 6 de abril-que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis".

Por otro lado, hemos manifestado que "la cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio" ( STS 277/2016, de 6 de abril con cita de la STS 777/2013, de 7 de octubre).

C) La pretensión debe ser inadmitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión en su fundamento jurídico segundo y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

En este sentido, dispone que, si bien es cierto que en el presente caso no se ha identificado al responsable del pesaje inicial de 1.202 kg, hay que destacar que ese pesaje no es función de la policía, cuya labor no incluye determinar el peso exacto o la naturaleza de la sustancia intervenida. Este dato es meramente identificativo, como podrían ser fotografías u otras medidas preventivas.

Lo relevante, resalta el Tribunal Superior de Justicia, es acreditar que la sustancia analizada corresponde a la misma que fue inicialmente intervenida, lo cual puede probarse mediante cualquier medio legalmente admitido. Una vez logrado este objetivo (lo que ocurre en el presente caso), la ausencia de protocolos formales o administrativos específicos carece de trascendencia.

En este procedimiento, sigue exponiendo el órgano de apelación, han intervenido varios agentes, quienes testificaron en el juicio oral: NUM002, NUM001, NUM004, NUM005 y NUM006. según sus declaraciones, la intervención inicial fue realizada por los agentes NUM002 y NUM001, quienes sorprendieron a los acusados, provocando que huyeran. Antes de la persecución, el agente NUM001 guardó la sustancia intervenida en un compartimento cerrado de su motocicleta. Posteriormente, los agentes entregaron a los detenidos y la sustancia al agente NUM004, quien actuó como instructor inicial y describió "dos bolsas de pastillas de color rosa, con un peso aproximado de 1.202 kg" (folio 3).

Más tarde, explica el Tribunal Superior de Justicia, la sustancia fue trasladada a la UDYCO, donde quedó bajo custodia, según consta en la "diligencia de custodia de sustancias estupefacientes" (folio 7). Posteriormente, se realizó una "diligencia de conteo y valoración", describiéndose dos envoltorios plásticos que contenían 1.950 pastillas, aparentemente éxtasis de color rosado. Días después, el agente NUM006 trasladó las muestras a una farmacia, donde se extendió un acta de recepción (folio 61), indicando que se recibieron "dos bolsas con comprimidos naranjas", junto con los datos del atestado, el juzgado instructor y la identidad de los aprehendidos. En ese momento, se determinó un peso neto de 1.180 gramos, realizado por personal especializado tras retirar los envoltorios.

El órgano de apelación agrega que las diferencias de peso entre el inicial y el definitivo son mínimas, justificadas porque el primer pesaje incluiría los envoltorios. Además, en las actuaciones formales siempre se registró el dato de 1.202 kg como referencia (siendo la referencia de "kg" en lugar de "gramos" un evidente error material).

Finalmente, el informe analítico (folio 98) coincide en todos los datos de identificación con lo registrado en el acta de recepción, lo que confirma la trazabilidad y autenticidad de la sustancia intervenida.

Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye, de conformidad con la jurisprudencia ut supra,que, de los datos que efectivamente se obtienen de las actuaciones y de la ratificación realizada por los distintos funcionarios intervinientes, se estima que no existe motivo alguno para dudar de que la sustancia intervenida fue efectivamente la misma que se analizó posteriormente.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

CUARTO.-A) Bernardo aduce, como cuarto motivo, "infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim, por error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Para justificar el error facti,el recurrente menciona los documentos, traducidos al español y aportados a la causa, de los que se infiere que estuvo en Portugal escasos días antes de la detención, en compañía de su esposa, a los efectos de dar de alta una sociedad, por lo que es del todo imposible que existiere un concierto con el coacusado para dedicarse al transporte de sustancia estupefaciente.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Los referidos documentos no son bastantes para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de apelación, dado que no son literosuficientes, es decir, no son capaces por sí solos de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico primero, a cuyos razonamientos nos remitimos.

Así, recordemos que el Tribunal Superior de Justicia dispuso claramente que la presencia del recurrente en Portugal unos días antes de detención no es incompatible con su participación en los hechos de los que trae causa el presente procedimiento.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia en el fundamento jurídico primero, al que nos remitimos.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

QUINTO.-A) Bernardo aduce, como quinto motivo, "infracción de ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Lecrim, por incorrecta individualización de la pena".

El recurrente impugna la individualización de la pena y considera que es excesiva en atención a las circunstancias concurrentes. En este sentido, señala que, en el relato fáctico, no se recoge el tiempo de residencia de los acusados en España, ni su actividad laboral, ni su ámbito social. Consecuentemente, partiendo de que la pena imponible no debe superar la medida determinada por la gravedad de la culpabilidad por el hecho, la cual no consta en el factum,se debe tener en cuenta la gravedad de la ilicitud cometida.

Así, en relación con dicha gravedad, el recurrente señala que se trata de un "mero transportista" y no de una persona organizada que se dedique a tal actividad, por lo que se le debería haber impuesto la pena mínima de 6 años de prisión.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) La pretensión no puede tener acogida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

El órgano de apelación dispone, en su fundamento jurídico octavo, primera parte, que la Audiencia Provincial ha impuesto la pena en su mitad inferior, tan solo 6 meses por encima del mínimo legal. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia agrega que el hecho de que fuesen transportistas no supone que sean merecedores de una pena inferior, como consecuencia de que el desvalor de la acción del transporte es igual que el de las otras conductas previstas en el art. 368 CP.

El Tribunal Superior de Justicia, por tanto, concluye que "debe tenerse en consideración que entre las conductas que describe el artículo 368 CP como integrantes de las diversos formas de participar en este tráfico ilícito, se incluirá el trasporte como una forma más de promoción, facilitación o favorecimiento de este consumo ilegal, situándose todas esas conductas en un plano de igualdad, por lo que no entendemos que la argumentación de la sentencia debiera haber conducido a la aplicación del mínimo estricto de la pena, cuando realmente no se ha hecho una particular exasperación de la misma".

Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia dispone que la Audiencia Provincial no efectúa un uso irrazonable de la discrecionalidad que en tal sentido le incumbe.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEXTO.-A) Bernardo aduce, como sexto motivo, "infracción de ley y doctrina legal al amparo del número 1 del artículo 849 de la Lecrim, por indebida aplicación del artículo 21.7 del Código Penal e inapliación del artículo 21.2 del Código Penal".

El recurrente solicita la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, bien sea simple o cualificada, ya que en las actuaciones constan diversos informes - cuya autenticidad no ha sido impugnada- tal como el de la UCA obrante en f. 262, así como el aportado junto con el escrito de defensa, y el informe Médico Legal, además de la propia declaración del investigado, acreditativos de su consumo de cocaína en periodos de larga duración.

B) Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

C) La pretensión no puede tener acogida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

El órgano de apelación dispone, en su fundamento jurídico octavo, segunda parte, que, si bien es cierto que de la documental aportada se infiere que es consumidor de cocaína, de ella no se deduce qué relación puede existir entre ese consumo que afirma el recurrente y el delito cometido.

En este sentido, el órgano de apelación destaca que el recurrente cometió un acto de trasporte a gran escala, ya que estaba llevando un importante cantidad de éxtasis, lo que presume un grado de preparación e integración en un grupo, lo que se muestra incompatible con la compulsión a que se refiere nuestra jurisprudencia, expuesta ut supra.

Debemos confirmar tal pronunciamiento, ya que hemos dicho que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes» ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

Además, la pretensión se ha formulado en contradicción con el factum,el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, el cual no menciona que las facultades del recurrente estuviesen afectadas de algún modo en el momento de la comisión de los hechos que se han tenido por acreditados.

En conclusión, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: