Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10581/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio "in dubio pro reo", al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 138.1 del Código Penal, en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal, "todo ello en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, ambos recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española" (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene, en síntesis, que no se ha acreditado la existencia de «animus necandi».

Sostiene que no tenía intención de acabar con la vida de su pareja "y prueba de ello es que, estando dormida, no la apuñaló, sino que la despertó" (sic).

Por otro lado, alega que, tras la agresión, la víctima no vio afectada ninguna parte sensible de su cuerpo su vida.

A su juicio, el cuchillo no se utilizó como un "instrumento de corte" (sic), sino con la finalidad de intimidar a la víctima.

Sostiene que, en el relato histórico, no consta una descripción del cuchillo empleado en el ataque.

Finalmente, considera que se ha producido un desistimiento voluntario del artículo 16.2 del Código Penal pues, tras haber propinado un golpe en la nariz de la víctima, se marchó del lugar de los hechos.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Felicisimo estaba casado con Luisa. fruto de cuya relación tuvieron dos hijos menores de edad, con domicilio familiar en la DIRECCION000, Tarragona.

En fecha indeterminada, pero en todo caso, dos o tres días antes del día 1 de julio de 2022, se produjo una discusión entre la pareja, en el domicilio familiar, porque ella había tomado la firma decisión de divorciarse. y el encausado no lo aceptaba. En un momento dado, Felicisimo con ánimo de amedrentar a su mujer; y en presencia de su hijo de 10 años, cogió un cuchillo de la cocina y exhibiéndoselo le dijo: "si te separas de mí, yo te mato", motivo por el cual ella le dijo al niño que llamara a la policía y el encausado se fue. Los Mossos se presentaron en la vivienda.

En este marco conflictivo porque él se negaba a divorciarse, el día 1 de julio de 2022, se produjo de nuevo otra fuerte discusión porque ella no le daba otra alternativa al encausado que no fuera el divorcio y él acabó marchándose de la casa. Luisa. acostó a los niños y se fue a dormir; él la llamó por teléfono, pero ella no quería hablar porque estaba durmiendo. De madrugada, sobre las cuatro, mientras ella dormía, Felicisimo regresó a la casa y, con ánimo de terminar con la vida de su esposa, entró en la habitación empuñando un cuchillo en la mano (sujeto mediante un pañuelo) y con otro cuchillo guardado en la cintura; dio la luz y despertó a su esposa dándole un puñetazo en la cara.

Luisa. en ese momento vio al encausado junto a ella blandiendo un cuchillo y se puso de pie rápidamente; puso contra la pared a Felicisimo y le agarró la mano en la que llevaba el cuchillo.

En ese momento entró el niño en la habitación (que dormía en la habitación de al lado) y dijo "¿quieres matar a mi madre?" a lo que Luisa. le dijo que saliera corriendo a pedir ayuda; Felicisimo se había guardado el teléfono móvil que había dejado Luisa. a los pies de la cama. El niño fue a pedir ayuda a casa de un vecino. Felicisimo pisó un pie a su mujer que cayó al suelo y la empezó a dar múltiples golpes por la zona del cuello, la cara y la cabeza; con el cuchillo trataba de alcanzarle el cuello y Luisa. le agarraba la mano en la que llevaba el cuchillo y con el otro brazo le separaba de su cuerpo a la vez que con las piernas le empujaba y se iba arrastrando por el suelo.

Felicisimo gritaba de forma, reiterada: "te voy a matar, te voy a matar, si no eres para mí no eres para nadie". La hija de seis años de edad salió de su habitación y Luisa. la vio y le gritó que saliera de la casa. La habitación era muy pequeña y Luisa. logró salir rápidamente arrastrándose. El vecino entró y Felicisimo tiró el cuchillo que llevaba en la cintura y salió huyendo.

La policía llamo por teléfono a Felicisimo durante los días 2 y 3 de julio, para tratar de localizarle hasta que finalmente a las 14:30 horas, del día 3 de julio, Felicisimo manifestó donde se encontraba y fue detenido.

Como consecuencia de lo relatado, Luisa. sufrió lesiones consistentes en una fractura de huesos propios desplazada con hematoma septal, con herida en raíz nasal; una herida incisa en región facial lateral izquierda de 8 cm de longitud, de los cuales 4 cm. son superficiales; cuadro de ansiedad, cervicalgia y cefaleas.

Lesiones que requirieron para su sanidad de tratamiento médico y quirúrgico consistente en reducción de la fractura nasal con drenaje del hematoma septal bajo anestesia en quirófano de urgencias, resección de sinequia nasal, controles de ORL, sutura de heridas y retirada de las misma, curas tópicas y visita por psicología.

El tiempo de curación fue de 96 días impeditivos para el ejercicio de las actividades cotidianas. Quedándole como secuelas: cicatriz de 2 cm y de 1,5 cm en región facial lateral izquierda, leve cicatriz de 3 cm en región facial lateral izquierda y cicatriz de 8 mm en región de raíz, nasal, con perjuicio estético ligero.

El factumconcluye con la afirmación de que " Luisa. reclama indemnización civil por el daño sufrido".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que «cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)».

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

a.- El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial al considerar la existencia de múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían deducir la concurrencia de «animus necandi» en la conducta del recurrente.

(i) El contexto de ruptura de la pareja y la falta de aceptación por parte del recurrente dado que éste no trabajaba, no tenía casa y no aceptaba que ella le dejara.

(ii) Las amenazas de muerte proferidas dos o tres días antes, en la casa familiar, con exhibición de un cuchillo de cocina que, posteriormente, se utilizó para agredirla.

(iii) El recurrente entró de madrugada en la habitación, portando dos cuchillos, mientras la víctima se encontraba durmiendo.

(iv) Las expresiones proferidas durante la agresión: "te voy a matar, sino eres para mí, no eres para nadie".

(v) La zona del cuerpo (cuello) hacia la que el recurrente dirigió los ataques.

(vi) La herida incisa en la cara de la víctima de 8 centímetros, provocada por el cuchillo y la fractura de la nariz a consecuencia de los sucesivos golpes.

(vii) El recurrente solo cesó en su actuación cuando observó a un vecino dentro de la casa.

(viii) Mientras el recurrente se encontraba huido, le dijo a ese vecino que primero mataría a su mujer y después se entregaría.

(ix) El recurrente le dijo a este vecino que cuidara de sus hijos como si fueran suyos.

(x) En el momento de la agresión, el recurrente llevaba toda la documentación encima y había quitado a la víctima el teléfono móvil que dejaba al pie de la cama.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre los elementos que deben valorarse para deducir la existencia de «animus necandi».

Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 372/2020, de 3 de julio, que «cuando no exista prueba directa de alguno de los elementos nucleares del delito, el juicio de responsabilidad puede descansar en la que se denomina prueba indiciaria, que requiere la acreditación de una pluralidad de hechos indicadores que, de manera racional, lógica y exteriorizada, permitan extraer la conclusión que se debate. La posibilidad se torna en el único camino factible cuando de los elementos intelectuales del delito se trata pues, salvo que se exteriorice en algún momento, la intención del autor no puede ser objetivamente percibida por los sentidos y solo puede ser inferida a partir de la deducción que derive de determinados elementos exteriores suficientemente acreditados.

La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento».

b.- Por otro lado, no podemos admitir las alegaciones sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

El principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio «in dubio pro reo», se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 627/2023, de 19 de julio).

En el presente caso, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 16 y 138 del Código Penal.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio "in dubio pro reo", cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

c.-Finalmente, tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente que pretende la apreciación de un desistimiento voluntario del artículo 16.2 del Código Penal dado que la acción criminal cesó por causas ajenas a su voluntad, concretamente, el hecho de que un vecino entró en la vivienda.

No concurren, por tanto, los elementos que permiten la apreciación del desistimiento voluntario que serían los siguientes: «a) voluntario, no bastando la mera causalidad desplegada accidentalmente por la naturaleza que impide la producción del resultado; b) positivo, pues la mera omisión del agente no es suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado; c) eficaz, es decir, ha de conseguirse la evitación, en mayor o menor medida, del resultado propuesto; d) completo, pues el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción» ( STS 77/2017, de 9 de febrero).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal, "todo ello en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, ambos recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española" (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente cuestiona la individualización de la pena al considerar que debería haberse rebajado la pena en dos grados por la tentativa de delito.

Alega, en síntesis, que no se produjeron todos los actos tendentes a la producción del resultado lesivo dado que, en ningún momento, se puso en peligro la vida de la víctima.

B) Hemos señalado en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, que «la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación.

Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de argumentación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre; 215/2016 de 23 de febrero; 919/2016, de 6 de octubre; 249/2017, de 5 de abril; 57/2018, de 1 de febrero; o 93/2020 de 4 de marzo).

Siguiendo, entre otras, las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013, de 24 de septiembre)».

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial que impuso la recurrente la pena de 9 años de prisión por un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 16 y 138 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 23 del Código Penal.

La sentencia destacó que el recurrente utilizó un cuchillo para llevar a cabo el ataque a la víctima y que los acometimientos se dirigieron al cuello de la víctima. Asimismo, destacó que la acción del recurrente generó un riesgo objetivo de casuar la muerte a la víctima y el grado de ejecución alcanzado fue elevado pues habría comprometido la vida de la víctima si ésta no se hubiera defendido o si el vecino no hubiera entrado en la vivienda.

En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado la individualización de la pena dentro de los límites legalmente determinados, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos ratificados por el Tribunal Superior de Justicia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal Superior de Justicia sobre la individualización de la pena.

Finalmente, debemos indicar que la individualización de la pena, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala en los supuestos de delito en grado de tentativa.

En la STS 101/2018, de 28 de febrero, manteníamos que «la doctrina y la jurisprudencia han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado».

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.3 del Código Penal o, en su defecto, artículo 21.7 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería haberse apreciado una atenuante analógica de confesión dado que se entregó voluntariamente a la policía en los días siguientes a la comisión de los hechos.

Sostiene que confesó haber propinado dos golpes a la víctima a la altura de la nariz, si bien negó haber realizado cortes en la cara con la finalidad de acabar con su vida.

Por otro lado, sostiene que debería haberse apreciado una atenuante de arrebato u obcecación motivada porque el recurrente cometió los hechos porque la víctima le había amenazado que, tras la separación, se trasladaría con los menores a Marruecos y ya no los podría volver a ver.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum.La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 543/2023, de 5 de julio).

C) En primer lugar, analizaremos las alegaciones del recurrente sobre la apreciación de la atenuante analógica de confesión.

Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º del Código Penal) hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 345/2019, de 4 de julio).

También hemos manifestado que «la ausencia del requisito cronológico no es obstáculo para que la confesión pueda operar como circunstancia atenuante, de la mano de las circunstancias de atenuación analógica contempladas en el artículo 21.7 del Código Penal. Pero debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no deba ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía-, sí puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP» ( STS 402/2017, de 1 de junio).

Para valorar la mayor intensidad de la confesión, y por tanto para poder calificarla como simple o cualificada, se deben tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1º) Las connotaciones y el contexto, para determinar si ello, al margen de la confesión llevada a cabo, apunta de forma clara hacia una persona concreta como único autor de la acción, lo que hace que la investigación sea menos dificultosa, cobrando en este aspecto especial relevancia el hecho de que el mismo sea pareja de la víctima. 2°) Que la confesión sea veraz, sincera y completa de los hechos (sin excluir la aplicación de la atenuante el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales), pero sí se debe tener en cuenta la deriva autodefensiva para valorar la intensidad de la atenuación. 3º) Intensidad superior a la atenuante genérica, esto es, que "que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial", para poder distinguirla no ya de la analógica, sino de la atenuante genérica ( STS 177/2019, de 2 de abril).

Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente dado que se entregó a la policía un día y medio después de estar escondido. Asimismo, destacó que el recurrente no aportó ninguna información relevante para la investigación, ni tan siquiera sobre la explicación del origen de la lesión cortante que presentaba el rostro de la víctima.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factumlo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, en el relato histórico no de describen los presupuestos que justifican la apreciación de la atenuante pretendida por el recurrente.

Al margen de lo anterior, debemos indicar que no concurren los presupuestos para apreciar la atenuante de confesión pues hemos mantenido la necesidad de que la confesión sea veraz «es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal» ( STS 154/2021, de 22 de febrero).

Y, en relación con la atenuante analógica, hemos precisado que «es cierto que el artículo 21.7 CP abre la vía a construcciones analógicas de causas típicas de atenuación basadas no tanto en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables, sino en la apreciación de datos objetivos de aminoración de la culpabilidad ex post factumde la persona autora del delito que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas. Pero ese umbral de equivalencia con la atenuante típica de referencia en el supuesto de las llamadas "confesiones tardías" reclama trazos significativos de efectividad -vid. STS 880/2006, de 20 de septiembre-. Es obvio que ésta ya no podrá medirse por su aportación al rápido descubrimiento del delito antes de que el procedimiento se abra, como exige el artículo 21. 4º CP. Pero sí deberá comportar que la colaboración proporcionada por la persona acusada facilite, en lo situacionalmente exigible, el desarrollo eficaz de la investigación» ( STS 421/2022, de 28 de abril).

D) En segundo lugar, examinaremos las alegaciones del recurrente sobre la apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación.

Esta Sala ha mantenido que su «fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso. En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos sí próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión» ( STS 86/2016, de 12 de febrero).

Por otro lado, hemos manifestado, al describir los presupuestos y requisitos de la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal, que: «a) Por lo que concierne a los estímulos. Dos son las notas que deben reunir. 1) Ser exógenos. 2) Cuando procedan de la víctima, se requiere que el sujeto activo no se encuentre en situación que le exija el deber de acatar dicha actuación de la víctima. b) Por lo que concierne a los efectos. Que afecte, bien a las facultades cognitivas del sujeto, suscitando ofuscación, o bien, que afecten a la voluntad de aquél, haciéndola irreflexiva. Transcendencia que incide en la capacidad de culpabilidad o imputabilidad. Los efectos han de ser, además, de cierta entidad o poderosos, lo que, cuando de obcecación se trata, se traduce en exigencia de más permanencia» ( STS 583/2016, de 1 de julio).

Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar que las expresiones proferidas, al parecer, por la víctima en relación con el traslado de los hijos a Marruecos no conformaban un elemento suficiente para apreciar la atenuante de arrebato.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento porque, de nuevo, las alegaciones del recurrente se efectúan en contradicción con el relato histórico en el que no se describen los presupuestos para la apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación y, por tanto, el planteamiento sostenido en el motivo incurre en causa de inadmisión, de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: