Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10039/2026 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO.-Se analiza el primer motivo esgrimido por error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de las garantías procesales de los artículos 9 y 24.2 CE, dando como resultado la indebida aplicación del artículo 369.1.5 CP y la indebida inaplicación del artículo 368 CP.

A) El recurrente cuestiona el procedimiento utilizado para la determinación de la cantidad y pureza de la droga incautada, ya que únicamente se analizó una muestra, pero no toda la mezcla. Al no haber analizado toda la sustancia incautada, únicamente cabría la condena por el tipo básico del artículo 368 CP; sin que, en ningún caso, quepa la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia. La condena por el artículo 369.1.5 CP, habiéndose analizado únicamente una muestra, supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En resumen, solicita la condena, en todo caso, por el artículo 368 CP, con la consiguiente rebaja penológica.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso de autos, se declaró probado que sobre las 8:30 horas del día 21-10-2024, en la Sala 10 de la Terminal 4 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, de la localidad de Madrid, el acusado Iván, mayor de edad, nacido en Colombia, en situación irregular en nuestro país, sin antecedentes penales, fue sorprendido por los agentes de la Guardia Civil actuantes, portando una maleta tipo Trolley de color gris de la marca LLG, con una etiqueta con número de facturación NUM000 a nombre de Casiano, dos mochilas de color negro con 12 y 13 paquetes rectangulares respectivamente y un dispositivo de control de seguimiento APPLE TAG en cada mochila con una sustancia que, analizada pericialmente, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 25.830,77 gramos y una riqueza media de 81,9% (21.155,40 gramos de pureza), con un valor total en el mercado ilícito en venta al por mayor de 865.607,15 euros, que el acusado portaba con intención de traficar con ella, siéndole también intervenidos en el mismo momento 700 euros, un móvil Iphone y los dos airtags, producto de su ilícita actividad.

El acusado está en situación irregular en nuestro país, sin que haya aportado a la causa ninguna documentación acreditativa de su arraigo, ni consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado y la apreciación del subtipo agravado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

Se detiene el Tribunal Superior de Justicia a explicar que, de acuerdo con la documentación obrante en autos, de un peso neto total de 25830,77 gramos (según consta en el acta de recepción del alijo), distribuido en 25 "ladrillos" con sustancia blanca pulverulenta, se tomaron muestras con un peso total de 77,87 gramos que, una vez analizados, dieron resultado positivo a cocaína con una pureza media del 81,5%.

Los peritos de la Agencia Española del Medicamento comparecieron en juicio y explicaron cómo se había llevado a cabo el análisis. Por lo que se refiere al muestreo, declararon que se había realizado conforme a las Recomendaciones de Naciones Unidas y que, ante cantidades importantes de sustancia, lo que se exige es un muestreo representativo. Para ello, se revisan todos los envoltorios y se toma una muestra representativa de cada uno de los diez paquetes en que realizan el muestreo, siendo, en este caso, diez los paquetes y teniendo todos ellos el mismo perfil de sustancia. Explicaron que, primero, los analizan individualmente para determinar el perfil de la sustancia en cada uno de ellos y cuando, así, se comprueba la homogeneidad de la sustancia, se analiza de forma global la muestra. Por último, declararon que las Recomendaciones de Naciones Unidas indican que, en caso de que se trate de un volumen grande, y las características externas y macroscópicas son similares, se tomará una muestra representativa y se extrapolará el resultado a la totalidad del alijo.

Este fue, precisamente, el método empleado en el caso que nos ocupa. Comprobada por las peritos la homogeneidad de toda la sustancia, se realizó el muestreo conforme al procedimiento estandarizado habitual y con arreglo a los protocolos existentes.

Sobre esta cuestión, hemos mantenido que «una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga» ( STS 3/2025, de 15 de enero).

Queda confirmada, así, la adecuación del procedimiento utilizado y la validez del método empleado para tener por probada la cantidad de sustancia incautada.

Esta Sala también ha resuelto, respecto de la notoria importancia que son requisitos necesarios para la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5º CP: Que la cantidad supere las quinientas dosis referidas al consumo diario, que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001). De esta manera, la STS 6 de noviembre de 2001 explica las razones de proporcionalidad y eficacia que han llevado a aumentar la cantidad de droga a partir de la cual se aplica el subtipo agravado de notoria importancia. Y así se cita que parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un período relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas (...). En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachís ( STS 485/2018, de 18 de octubre).

Esta Sala ha fijado, por tanto, en 750 gramos la cantidad por encima de la cual se considerará aplicable el subtipo de notoria importancia. El factum recoge que la droga transportada fueron 21.155,40 gramos de cocaína pura, por lo que, tal y como ya había resuelto el órgano de apelación, se aplicó adecuadamente.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

En definitiva, el órgano de apelación constató que se había practicado prueba de cargo suficiente y que ésta había sido valorada conforme a las normas de la lógica y la razón, y, en esta instancia, no podemos sino confirmar que esta apreciación.

Se inadmite, por tanto, este motivo ex artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.-Se esgrime el segundo motivo por infracción de ley y por error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de las garantías procesales de los artículos 9 y 24.2 CE, dando como resultado la indebida aplicación del artículo 369.1.5 CP.

A) El recurrente alega que la pena no resultó suficientemente motivada y que no quedó justificado el porqué de la imposición de una pena por encima del mínimo legal. El margen penológico, tras la subida en un grado por la apreciación de la notoria importancia, quedaría fijado entre seis y nueve años. No se justifica por qué no se le impuso el mínimo, dada la ausencia de agravantes, el reconocimiento de los hechos, su actuación como mero "correo o mula" y, el agravio comparativo con su hermano que, acusado por hechos análogos, sólo fue condenado a seis años.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

C) Nuevamente la decisión del Tribunal Superior merece refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito de contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado por notoria importancia. El margen penológico se sitúa entre los seis y nueve años. El recurrente fue condenado a siete años, es decir, dentro de la mitad inferior del margen previsto. Así fue señalado por el órgano de apelación que confirmó que, dada la cantidad de droga incautada y el consecuente desvalor de la conducta, la pena impuesta era conforme a Derecho.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Se inadmite, por todo lo expuesto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

TERCERO.-Se analiza el tercer motivo esgrimido por infracción de ley y por error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de las garantías procesales de los artículos 9 y 24.2 CE, dando como resultado la indebida aplicación del artículo 89 CP.

A) El recurrente denuncia que no se motivó suficientemente el porqué de su expulsión. Señala que, en este caso, la pena impuesta sólo excede en dos años el límite de cinco al que se refiere el Código Penal ( cuando prevé que la regla general será la "no expulsión" en el caso de delitos condenados con menos de cinco años de prisión). Considera que es excesivo que se le obligue a cumplir 2/3 de la condena y, después, se le expulse del territorio nacional.

B) Sobre la expulsión, antes de analizar las alegaciones de la recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la sustitución de las penas de prisión impuestas a extranjeros por la expulsión del territorio nacional.

Hemos manifestado en la STS 622/2020, de 19 de noviembre, que «el apartado 1 del artículo 89 del Código Penal en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español".

El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, únicamente cuando concurran determinadas circunstancias. Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el apartado 3 dispone que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena".

Por otro lado, en relación a la motivación de la resolución sobre expulsión, el Tribunal Constitucional destaca ( STC 29/2017, de 27 de febrero) que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero, FJ 3).

C) Este motivo no puede tener acogida.

El órgano de apelación confirmó la medida adoptada por el de instancia. Consideró ajustada la expulsión tras el cumplimiento de 2/3 de la condena a la entidad del hecho delictivo, a la vista de que el recurrente se encargó de transportar una notable cantidad de sustancia que causa grave daño a la salud, para su posterior tráfico y sin ningún arraigo en España. Asimismo, la sentencia expresó dada la gravedad del delito cometido y las características que concurren en este tipo de casos, la exigencia de cumplimiento por menor tiempo produciría esa "sensación de impunidad y efecto llamada que pretende evitarse".

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento dado que las dos instancias precedentes han tenido en cuenta la gravedad del delito cometido (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) y las circunstancias personales del recurrente (falta de acreditación de ningún arraigo) para fijar el período de cumplimiento efectivo de la pena antes de ejecutar la medida de expulsión del territorio nacional.

En definitiva, la resolución adoptada por el Tribunal Superior de Justicia se encuentra debidamente motivada y no resulta desproporcionada en atención a las circunstancias del hecho y del culpable.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PRIMERO.-Se analiza el primer motivo esgrimido por error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de las garantías procesales de los artículos 9 y 24.2 CE, dando como resultado la indebida aplicación del artículo 369.1.5 CP y la indebida inaplicación del artículo 368 CP.

A) El recurrente cuestiona el procedimiento utilizado para la determinación de la cantidad y pureza de la droga incautada, ya que únicamente se analizó una muestra, pero no toda la mezcla. Al no haber analizado toda la sustancia incautada, únicamente cabría la condena por el tipo básico del artículo 368 CP; sin que, en ningún caso, quepa la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia. La condena por el artículo 369.1.5 CP, habiéndose analizado únicamente una muestra, supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En resumen, solicita la condena, en todo caso, por el artículo 368 CP, con la consiguiente rebaja penológica.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso de autos, se declaró probado que sobre las 8:30 horas del día 21-10-2024, en la Sala 10 de la Terminal 4 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, de la localidad de Madrid, el acusado Iván, mayor de edad, nacido en Colombia, en situación irregular en nuestro país, sin antecedentes penales, fue sorprendido por los agentes de la Guardia Civil actuantes, portando una maleta tipo Trolley de color gris de la marca LLG, con una etiqueta con número de facturación NUM000 a nombre de Casiano, dos mochilas de color negro con 12 y 13 paquetes rectangulares respectivamente y un dispositivo de control de seguimiento APPLE TAG en cada mochila con una sustancia que, analizada pericialmente, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 25.830,77 gramos y una riqueza media de 81,9% (21.155,40 gramos de pureza), con un valor total en el mercado ilícito en venta al por mayor de 865.607,15 euros, que el acusado portaba con intención de traficar con ella, siéndole también intervenidos en el mismo momento 700 euros, un móvil Iphone y los dos airtags, producto de su ilícita actividad.

El acusado está en situación irregular en nuestro país, sin que haya aportado a la causa ninguna documentación acreditativa de su arraigo, ni consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado y la apreciación del subtipo agravado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

Se detiene el Tribunal Superior de Justicia a explicar que, de acuerdo con la documentación obrante en autos, de un peso neto total de 25830,77 gramos (según consta en el acta de recepción del alijo), distribuido en 25 "ladrillos" con sustancia blanca pulverulenta, se tomaron muestras con un peso total de 77,87 gramos que, una vez analizados, dieron resultado positivo a cocaína con una pureza media del 81,5%.

Los peritos de la Agencia Española del Medicamento comparecieron en juicio y explicaron cómo se había llevado a cabo el análisis. Por lo que se refiere al muestreo, declararon que se había realizado conforme a las Recomendaciones de Naciones Unidas y que, ante cantidades importantes de sustancia, lo que se exige es un muestreo representativo. Para ello, se revisan todos los envoltorios y se toma una muestra representativa de cada uno de los diez paquetes en que realizan el muestreo, siendo, en este caso, diez los paquetes y teniendo todos ellos el mismo perfil de sustancia. Explicaron que, primero, los analizan individualmente para determinar el perfil de la sustancia en cada uno de ellos y cuando, así, se comprueba la homogeneidad de la sustancia, se analiza de forma global la muestra. Por último, declararon que las Recomendaciones de Naciones Unidas indican que, en caso de que se trate de un volumen grande, y las características externas y macroscópicas son similares, se tomará una muestra representativa y se extrapolará el resultado a la totalidad del alijo.

Este fue, precisamente, el método empleado en el caso que nos ocupa. Comprobada por las peritos la homogeneidad de toda la sustancia, se realizó el muestreo conforme al procedimiento estandarizado habitual y con arreglo a los protocolos existentes.

Sobre esta cuestión, hemos mantenido que «una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga» ( STS 3/2025, de 15 de enero).

Queda confirmada, así, la adecuación del procedimiento utilizado y la validez del método empleado para tener por probada la cantidad de sustancia incautada.

Esta Sala también ha resuelto, respecto de la notoria importancia que son requisitos necesarios para la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5º CP: Que la cantidad supere las quinientas dosis referidas al consumo diario, que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001). De esta manera, la STS 6 de noviembre de 2001 explica las razones de proporcionalidad y eficacia que han llevado a aumentar la cantidad de droga a partir de la cual se aplica el subtipo agravado de notoria importancia. Y así se cita que parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un período relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas (...). En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachís ( STS 485/2018, de 18 de octubre).

Esta Sala ha fijado, por tanto, en 750 gramos la cantidad por encima de la cual se considerará aplicable el subtipo de notoria importancia. El factum recoge que la droga transportada fueron 21.155,40 gramos de cocaína pura, por lo que, tal y como ya había resuelto el órgano de apelación, se aplicó adecuadamente.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

En definitiva, el órgano de apelación constató que se había practicado prueba de cargo suficiente y que ésta había sido valorada conforme a las normas de la lógica y la razón, y, en esta instancia, no podemos sino confirmar que esta apreciación.

Se inadmite, por tanto, este motivo ex artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.-Se esgrime el segundo motivo por infracción de ley y por error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de las garantías procesales de los artículos 9 y 24.2 CE, dando como resultado la indebida aplicación del artículo 369.1.5 CP.

A) El recurrente alega que la pena no resultó suficientemente motivada y que no quedó justificado el porqué de la imposición de una pena por encima del mínimo legal. El margen penológico, tras la subida en un grado por la apreciación de la notoria importancia, quedaría fijado entre seis y nueve años. No se justifica por qué no se le impuso el mínimo, dada la ausencia de agravantes, el reconocimiento de los hechos, su actuación como mero "correo o mula" y, el agravio comparativo con su hermano que, acusado por hechos análogos, sólo fue condenado a seis años.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

C) Nuevamente la decisión del Tribunal Superior merece refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito de contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado por notoria importancia. El margen penológico se sitúa entre los seis y nueve años. El recurrente fue condenado a siete años, es decir, dentro de la mitad inferior del margen previsto. Así fue señalado por el órgano de apelación que confirmó que, dada la cantidad de droga incautada y el consecuente desvalor de la conducta, la pena impuesta era conforme a Derecho.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Se inadmite, por todo lo expuesto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

TERCERO.-Se analiza el tercer motivo esgrimido por infracción de ley y por error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de las garantías procesales de los artículos 9 y 24.2 CE, dando como resultado la indebida aplicación del artículo 89 CP.

A) El recurrente denuncia que no se motivó suficientemente el porqué de su expulsión. Señala que, en este caso, la pena impuesta sólo excede en dos años el límite de cinco al que se refiere el Código Penal ( cuando prevé que la regla general será la "no expulsión" en el caso de delitos condenados con menos de cinco años de prisión). Considera que es excesivo que se le obligue a cumplir 2/3 de la condena y, después, se le expulse del territorio nacional.

B) Sobre la expulsión, antes de analizar las alegaciones de la recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la sustitución de las penas de prisión impuestas a extranjeros por la expulsión del territorio nacional.

Hemos manifestado en la STS 622/2020, de 19 de noviembre, que «el apartado 1 del artículo 89 del Código Penal en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español".

El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, únicamente cuando concurran determinadas circunstancias. Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el apartado 3 dispone que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena".

Por otro lado, en relación a la motivación de la resolución sobre expulsión, el Tribunal Constitucional destaca ( STC 29/2017, de 27 de febrero) que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero, FJ 3).

C) Este motivo no puede tener acogida.

El órgano de apelación confirmó la medida adoptada por el de instancia. Consideró ajustada la expulsión tras el cumplimiento de 2/3 de la condena a la entidad del hecho delictivo, a la vista de que el recurrente se encargó de transportar una notable cantidad de sustancia que causa grave daño a la salud, para su posterior tráfico y sin ningún arraigo en España. Asimismo, la sentencia expresó dada la gravedad del delito cometido y las características que concurren en este tipo de casos, la exigencia de cumplimiento por menor tiempo produciría esa "sensación de impunidad y efecto llamada que pretende evitarse".

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento dado que las dos instancias precedentes han tenido en cuenta la gravedad del delito cometido (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) y las circunstancias personales del recurrente (falta de acreditación de ningún arraigo) para fijar el período de cumplimiento efectivo de la pena antes de ejecutar la medida de expulsión del territorio nacional.

En definitiva, la resolución adoptada por el Tribunal Superior de Justicia se encuentra debidamente motivada y no resulta desproporcionada en atención a las circunstancias del hecho y del culpable.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PRIMERO.-Se analiza el primer motivo esgrimido por error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de las garantías procesales de los artículos 9 y 24.2 CE, dando como resultado la indebida aplicación del artículo 369.1.5 CP y la indebida inaplicación del artículo 368 CP.

A) El recurrente cuestiona el procedimiento utilizado para la determinación de la cantidad y pureza de la droga incautada, ya que únicamente se analizó una muestra, pero no toda la mezcla. Al no haber analizado toda la sustancia incautada, únicamente cabría la condena por el tipo básico del artículo 368 CP; sin que, en ningún caso, quepa la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia. La condena por el artículo 369.1.5 CP, habiéndose analizado únicamente una muestra, supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En resumen, solicita la condena, en todo caso, por el artículo 368 CP, con la consiguiente rebaja penológica.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso de autos, se declaró probado que sobre las 8:30 horas del día 21-10-2024, en la Sala 10 de la Terminal 4 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, de la localidad de Madrid, el acusado Iván, mayor de edad, nacido en Colombia, en situación irregular en nuestro país, sin antecedentes penales, fue sorprendido por los agentes de la Guardia Civil actuantes, portando una maleta tipo Trolley de color gris de la marca LLG, con una etiqueta con número de facturación NUM000 a nombre de Casiano, dos mochilas de color negro con 12 y 13 paquetes rectangulares respectivamente y un dispositivo de control de seguimiento APPLE TAG en cada mochila con una sustancia que, analizada pericialmente, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 25.830,77 gramos y una riqueza media de 81,9% (21.155,40 gramos de pureza), con un valor total en el mercado ilícito en venta al por mayor de 865.607,15 euros, que el acusado portaba con intención de traficar con ella, siéndole también intervenidos en el mismo momento 700 euros, un móvil Iphone y los dos airtags, producto de su ilícita actividad.

El acusado está en situación irregular en nuestro país, sin que haya aportado a la causa ninguna documentación acreditativa de su arraigo, ni consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado y la apreciación del subtipo agravado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

Se detiene el Tribunal Superior de Justicia a explicar que, de acuerdo con la documentación obrante en autos, de un peso neto total de 25830,77 gramos (según consta en el acta de recepción del alijo), distribuido en 25 "ladrillos" con sustancia blanca pulverulenta, se tomaron muestras con un peso total de 77,87 gramos que, una vez analizados, dieron resultado positivo a cocaína con una pureza media del 81,5%.

Los peritos de la Agencia Española del Medicamento comparecieron en juicio y explicaron cómo se había llevado a cabo el análisis. Por lo que se refiere al muestreo, declararon que se había realizado conforme a las Recomendaciones de Naciones Unidas y que, ante cantidades importantes de sustancia, lo que se exige es un muestreo representativo. Para ello, se revisan todos los envoltorios y se toma una muestra representativa de cada uno de los diez paquetes en que realizan el muestreo, siendo, en este caso, diez los paquetes y teniendo todos ellos el mismo perfil de sustancia. Explicaron que, primero, los analizan individualmente para determinar el perfil de la sustancia en cada uno de ellos y cuando, así, se comprueba la homogeneidad de la sustancia, se analiza de forma global la muestra. Por último, declararon que las Recomendaciones de Naciones Unidas indican que, en caso de que se trate de un volumen grande, y las características externas y macroscópicas son similares, se tomará una muestra representativa y se extrapolará el resultado a la totalidad del alijo.

Este fue, precisamente, el método empleado en el caso que nos ocupa. Comprobada por las peritos la homogeneidad de toda la sustancia, se realizó el muestreo conforme al procedimiento estandarizado habitual y con arreglo a los protocolos existentes.

Sobre esta cuestión, hemos mantenido que «una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga» ( STS 3/2025, de 15 de enero).

Queda confirmada, así, la adecuación del procedimiento utilizado y la validez del método empleado para tener por probada la cantidad de sustancia incautada.

Esta Sala también ha resuelto, respecto de la notoria importancia que son requisitos necesarios para la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5º CP: Que la cantidad supere las quinientas dosis referidas al consumo diario, que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001). De esta manera, la STS 6 de noviembre de 2001 explica las razones de proporcionalidad y eficacia que han llevado a aumentar la cantidad de droga a partir de la cual se aplica el subtipo agravado de notoria importancia. Y así se cita que parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un período relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas (...). En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachís ( STS 485/2018, de 18 de octubre).

Esta Sala ha fijado, por tanto, en 750 gramos la cantidad por encima de la cual se considerará aplicable el subtipo de notoria importancia. El factum recoge que la droga transportada fueron 21.155,40 gramos de cocaína pura, por lo que, tal y como ya había resuelto el órgano de apelación, se aplicó adecuadamente.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

En definitiva, el órgano de apelación constató que se había practicado prueba de cargo suficiente y que ésta había sido valorada conforme a las normas de la lógica y la razón, y, en esta instancia, no podemos sino confirmar que esta apreciación.

Se inadmite, por tanto, este motivo ex artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.-Se esgrime el segundo motivo por infracción de ley y por error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de las garantías procesales de los artículos 9 y 24.2 CE, dando como resultado la indebida aplicación del artículo 369.1.5 CP.

A) El recurrente alega que la pena no resultó suficientemente motivada y que no quedó justificado el porqué de la imposición de una pena por encima del mínimo legal. El margen penológico, tras la subida en un grado por la apreciación de la notoria importancia, quedaría fijado entre seis y nueve años. No se justifica por qué no se le impuso el mínimo, dada la ausencia de agravantes, el reconocimiento de los hechos, su actuación como mero "correo o mula" y, el agravio comparativo con su hermano que, acusado por hechos análogos, sólo fue condenado a seis años.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

C) Nuevamente la decisión del Tribunal Superior merece refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito de contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado por notoria importancia. El margen penológico se sitúa entre los seis y nueve años. El recurrente fue condenado a siete años, es decir, dentro de la mitad inferior del margen previsto. Así fue señalado por el órgano de apelación que confirmó que, dada la cantidad de droga incautada y el consecuente desvalor de la conducta, la pena impuesta era conforme a Derecho.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Se inadmite, por todo lo expuesto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

TERCERO.-Se analiza el tercer motivo esgrimido por infracción de ley y por error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de las garantías procesales de los artículos 9 y 24.2 CE, dando como resultado la indebida aplicación del artículo 89 CP.

A) El recurrente denuncia que no se motivó suficientemente el porqué de su expulsión. Señala que, en este caso, la pena impuesta sólo excede en dos años el límite de cinco al que se refiere el Código Penal ( cuando prevé que la regla general será la "no expulsión" en el caso de delitos condenados con menos de cinco años de prisión). Considera que es excesivo que se le obligue a cumplir 2/3 de la condena y, después, se le expulse del territorio nacional.

B) Sobre la expulsión, antes de analizar las alegaciones de la recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la sustitución de las penas de prisión impuestas a extranjeros por la expulsión del territorio nacional.

Hemos manifestado en la STS 622/2020, de 19 de noviembre, que «el apartado 1 del artículo 89 del Código Penal en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español".

El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, únicamente cuando concurran determinadas circunstancias. Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el apartado 3 dispone que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena".

Por otro lado, en relación a la motivación de la resolución sobre expulsión, el Tribunal Constitucional destaca ( STC 29/2017, de 27 de febrero) que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero, FJ 3).

C) Este motivo no puede tener acogida.

El órgano de apelación confirmó la medida adoptada por el de instancia. Consideró ajustada la expulsión tras el cumplimiento de 2/3 de la condena a la entidad del hecho delictivo, a la vista de que el recurrente se encargó de transportar una notable cantidad de sustancia que causa grave daño a la salud, para su posterior tráfico y sin ningún arraigo en España. Asimismo, la sentencia expresó dada la gravedad del delito cometido y las características que concurren en este tipo de casos, la exigencia de cumplimiento por menor tiempo produciría esa "sensación de impunidad y efecto llamada que pretende evitarse".

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento dado que las dos instancias precedentes han tenido en cuenta la gravedad del delito cometido (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) y las circunstancias personales del recurrente (falta de acreditación de ningún arraigo) para fijar el período de cumplimiento efectivo de la pena antes de ejecutar la medida de expulsión del territorio nacional.

En definitiva, la resolución adoptada por el Tribunal Superior de Justicia se encuentra debidamente motivada y no resulta desproporcionada en atención a las circunstancias del hecho y del culpable.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: