Auto Penal Tribunal Supre...e del 2024

Última revisión
07/11/2024

Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2567/2024 de 19 de septiembre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 19 de Septiembre de 2024

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: VICENTE MAGRO SERVET

Núm. Cendoj: 28079120012024202177

Núm. Ecli: ES:TS:2024:12399A

Núm. Roj: ATS 12399:2024

Resumen:
RECURSO LEY 41/2015. SENTENCIA DICTADA EN APELACIÓN POR EL T.S.J.Delito: contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud (art. 368.1º del C.P.) .Motivos: presunción de inocencia (art. 24.2 CE) .Infracción de ley (art. 849.1 LECrim) : indebida inaplicación del párrafo 2º del art. 368 del C.P.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/09/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2567/2024

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: DGU/PSO

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2567/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 19 de septiembre de 2024.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 11 de julio de 2023, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 148/2023, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas, como Diligencias Previas nº 652/2021, en la que se condenaba a Nazario como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2ª del Código Penal, y de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago. Se le impuso el pago de la mitad de las costas procesales. Se acordó el decomiso de la sustancia estupefaciente y de los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Se absolvió a Ramona del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Nazario, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 19 de marzo de 2024, dictó sentencia por la que desestimó el recurso interpuesto, con declaración de oficio de las costas.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Nazario, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Eva García Rey, con base en tres motivos:

1) Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, "por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución".

2) Sin indicar cauce casacional, "por error en la valoración de la prueba".

3) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, "por indebida inaplicación del párrafo segundo del art. 368 CP".

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos primero y segundo del recurso se analizarán conjuntamente, ya que, de su lectura, se constata que, al margen del cauce casacional invocado, en ellos se cuestiona la suficiencia de la prueba, su licitud y su valoración.

A) En el primer motivo del recurso, el recurrente expone que se le ha condenado pese a la insuficiencia de la prueba. Señala que no ha quedado acreditada su participación en ningún acto de tráfico de drogas. Sostiene que su condena se fundamenta en sospechas, conjeturas y especulaciones. Refiere que no existe ningún dato objetivo de que haya cometido el citado delito.

En el segundo motivo del recurso, el recurrente reitera que no existe ninguna prueba directa que permita atribuirle la venta de drogas. Afirma que se trata de una mera sospecha de los vecinos. Detalla que las aprehensiones de droga a diferentes sujetos se llevaron a cabo sobre personas toxicómanas, y que no se ha probado que él les vendiera la droga. Destaca que ninguno de los policías presenció las supuestas transacciones. Asevera que las cantidades de drogas aprehendidas en su domicilio fueron nimias y de reducida pureza.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el presente procedimiento se ha declarado probado, en síntesis, que Nazario, condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia penal firme de 30 de septiembre de 2020, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la causa 1079/2020 por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y Ramona residían en la DIRECCION000, de San Sebastián de los Reyes.

Los Agentes de la Policía Nacional tuvieron conocimiento, por quejas de vecinos, de que en dicho domicilio se podrían estar vendiendo sustancias estupefacientes, por lo que acordaron montar varios dispositivos de vigilancia en el mes de febrero de 2021 en los alrededores de la casa, observando a lo largo de los mismos que, sobre las 18:30 horas del 7 de febrero de 2021, Sebastián acudió al citado domicilio y, tras acceder a él, adquirió una papelina de 0,12 gramos de cocaína y heroína (con una pureza de 14,1% de cocaína y con una pureza del 10,8% de heroína).

El 9 de febrero de 2021, sobre las 20:20 horas, Severino, tras llamar al telefonillo del portal, recibió del acusado, a cambio de un billete de dinero, una bolsita de plástico de color verde de 0,13 gramos de cannabis con una pureza del 2,9%.

El 11 de febrero de 2021, sobre las 18:50 horas, Teodulfo acudió al citado domicilio y, tras acceder al mismo, adquirió 5,33 gramos de resina de hachís con una pureza de 1,3%.

El 11 de febrero de 2021, sobre las 19:30 horas, Vicente acudió al citado domicilio y, tras acceder al mismo, adquirió dos dosis en un plástico de color blanco, una de 0,09 gramos de cocaína con una pureza del 23%, y otra de 0,1 gramos de heroína con una pureza del 22,7%.

El 12 de febrero de 2021, sobre las 19:30 horas, el acusado bajó al portal donde le esperaba Severino, haciéndole entrega de 0,12 gramos de cannabis con una pureza del 2,9%.

Tras el dictado de auto de fecha 4 de mayo de 2021 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas, se acordó la entrada y registro en el domicilio de los acusados, sito en la DIRECCION000, de San Sebastián de los Reyes, encontrándose en su interior las siguientes sustancias estupefacientes: 1,618 gramos hachís con una riqueza de >2%; 0,348 gramos de heroína con una riqueza del 38,5%; 0,070 gramos de heroína con una riqueza del 36,9%.

En el citado domicilio también se incautaron: dos básculas de precisión; 16 trozos de plástico de color verde; una caja de plástico con varias bolsas de plástico vacías; 136,20 céntimos de euro fraccionados de la siguiente manera: tres billetes de 20 euros, tres billetes de 10 euros, dos billetes de 5 euros, nueve monedas de 2 euros, dieciséis monedas de 1 euro, cuatro monedas de 50 céntimos y dos monedas de 10 céntimos. El valor total de las sustancias incautadas asciende a 102,57 euros.

El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su presunción de inocencia, que fundamenta en una insuficiente prueba de cargo, así como en una incorrecta valoración del acervo probatorio.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del acusado se había producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes policiales y la ocupación de la sustancia ilícita, debidamente analizada, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal del acusado bajo unos argumentos plenamente compartidos.

El Tribunal Superior de Justicia destacó la existencia de prueba de cargo bastante y racionalmente valorada. A este efecto subrayó:

1. Que los agentes policiales que realizaron las vigilancias sobre el domicilio del acusado relataron la intervención de las sustancias y las transacciones que presenciaron. El agente de Policía Nacional nº NUM000 declaró que interceptó a Sebastián a la salida del domicilio del acusado, a quien se le intervino una papelina que resultó contener 0,12 gr de cocaína y heroína -con una pureza del 14,1% de cocaína y del 10,8% de heroína-, y a Teodulfo, a quien se le intervinieron 5,33 gr de resina de hachís con una pureza de 1,3%. El agente nº NUM001 ratificó las vigilancias efectuadas y declaró que, uno de los días, vieron que el acusado bajó al portal del domicilio, le vieron la cara y presenciaron que entregó algo a un tercero; relató que, con posterioridad, interceptaron al comprador y le ocuparon la sustancia estupefaciente. Además, indicó que su actuación obedeció a las quejas de los vecinos del inmueble, quienes les manifestaron que los acusados facilitaban el acceso de los compradores de drogas al portal, y que habían roto el pomo de la puerta de acceso. El agente nº NUM002 coincidió con el testimonio de sus compañeros y refirió que ocupaban sustancias de poca cantidad, de heroína, cocaína y hachís.

2. Que el 9 de febrero de 2021, los agentes de Policía Local de San Sebastián de los Reyes nº NUM003 y NUM004, en apoyo de los agentes de Policía Nacional, observaron a quien resultó ser Severino llegar al portal del nº DIRECCION000. A continuación, el acusado bajó al portal y, tras abrir la puerta, le entregó a Severino una pequeña bolsita de color verde, recibiendo a cambio algo que pareció un billete a los agentes actuantes. A continuación, los agentes de Policía Local nº NUM005 y NUM006, a los que habían solicitado refuerzo, interceptaron a Severino con una bolsita que contenía sustancia estupefaciente, y que éste había ocultado en un paquete de tabaco, cuando se marchaba en una bicicleta.

3. Que el 12 de febrero de 2021, los agentes de Policía Nacional nº NUM000, NUM002, NUM001, NUM007, y los agentes de Policía Local nº NUM008 y NUM009 observaron, en el portal del domicilio del acusado, a éste realizar un intercambio con Severino, a quien le intervinieron droga en el calcetín.

4. Que habían resultado probadas las intervenciones de droga mediante las actas de incautación, los informes periciales no impugnados sobre las sustancias intervenidas y las actas de vigilancia ratificadas en el plenario por los agentes intervinientes. El órgano ad quem destacaba que las declaraciones de los agentes policiales resultaron firmes, persistentes y que no se apreciaron entre ellas contradicciones sustanciales. Añadía que los propios compradores de droga que acudieron al plenario reconocieron la adquisición de la sustancia estupefaciente al admitir la intervención policial, aunque negaron que la sustancia se la vendiera el acusado.

5. Que no se había discutido el resultado de la entrada y registro en el domicilio del acusado, en que se intervinieron 1,618 gramos hachís con una riqueza de >2%, 0,348 gramos de heroína con una riqueza del 38,5% y 0,070 gramos de heroína con una riqueza del 36,9%. Además, en el citado domicilio también se incautaron: dos básculas de precisión, 16 trozos de plástico de color verde, una caja de plástico con varias bolsas de plástico vacías y 136,20 euros en moneda fraccionada.

De todo ello concluía el Tribunal Superior, tal y como hiciera la Audiencia Provincial, que el recurrente había llevado a cabo diversos actos de tráfico de droga. Rechazaba así el Tribunal de apelación cuantos alegatos se reiteran ahora.

En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No se aprecian los déficits valorativos o probatorios denunciados. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. La conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que, de las pruebas personales, ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes policiales, que describieron el resultado de su intervención, junto con la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia y la de apelación de manera suficiente y motivada por qué otorgaron tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente y de los restantes testigos, y lo hicieron de modo razonado y razonable, sin que éste, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación con las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, y frente al testimonio exculpatorio del acusado y de los testigos, se alza el de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

En efecto, hemos declarado que "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional (vid. STS 308/2020, de 12 de junio).

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Sin que se discuta la ocupación de las sustancias estupefacientes ni su correspondiente análisis, con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que esta sustancia estaba preordenada al tráfico, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose la Sala de instancia de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, "por indebida inaplicación del párrafo segundo del art. 368 CP".

A) El recurrente expone que las cantidades de droga incautadas en su domicilio se reducen a 1.618 gr de hachís, con una pureza del 2%, a 0,348 gr de heroína con una riqueza del 38,5% y a 0,070 gr de heroína con una pureza del 36,9%. Señala que se trata de cantidades ínfimas, del mismo modo que las incautadas a los supuestos compradores. Destaca que sus circunstancias personales han quedado suficientemente acreditadas en el acto de la vista, y así se ha valorado por la sentencia de instancia al aplicar la atenuante analógica de drogadicción. Indica que no solo ha tenido un deterioro físico, sino también psíquico. Refiere que, según los agentes policiales, mientras se practicó el registro domiciliario, él se encontraba en un "estado de estupor letárgico", que no se enteraba de nada y que la vivienda presentaba un estado lamentable de desorden y de suciedad.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) El recurrente plantea una cuestión que, comprobadas las actuaciones, no fue suscitada en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. La Audiencia Provincial indicó que los hechos probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el párrafo 1 del art. 368 CP. Subrayó que concurrían los siguientes elementos: (i) que el acusado había realizado una conducta o comportamiento prohibido; (ii) que se intervinieron diferentes drogas tóxicas; y (iii) que el acusado conocía que traficaba con una sustancia prohibida.

La respuesta del órgano a quo es correcta y merece refrendo en esta instancia. Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte de la Audiencia Provincial no admite lugar a dudas; debiendo destacarse, particularmente, que respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Si bien, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

En el presente caso, como se desprende de los hechos declarados probados, el recurrente llevó a cabo cinco actos de venta de distintas sustancias estupefacientes -cocaína, heroína, resina de cannabis y hachís- a diferentes personas y en diferentes días. Además, en la entrada y registro en su domicilio se intervinieron 1,618 gramos hachís con una riqueza de >2%, 0,348 gramos de heroína con una riqueza del 38,5% y 0,070 gramos de heroína con una riqueza del 36,9%. A su vez, también se intervinieron dos balanzas de precisión, 16 trozos de plástico de color verde, una caja de plástico con bolsas de plástico vacías y se aprehendieron 136,20 euros en moneda fraccionada.

Todo lo cual refleja que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de droga intervenida, como se pretende, procediendo recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Ciertamente hemos señalado que "la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido" ( SSTS 652/2012, de 27 de julio, y 465/2018, de 15 de octubre).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Además, estas se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( SSTS 46/2015, de 10 de febrero, o 769/2017, de 28 de noviembre).

Nada de esto nos consta, puesto que el recurrente únicamente se refiere a su estado físico y psíquico, lo que ya fue valorado por la Sala de instancia al aplicar la atenuante analógica de drogadicción. Tampoco consta la necesidad de vender droga.

Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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