Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8477/2023 de 19 de septiembre del 2024

Como consideración previa, anunciamos que, por motivos de técnica casacional, alteraremos el orden de los motivos expuesto en los recursos.

PRIMERO.- A) Los recurrentes alegan el primer motivo de sus respectivos recursos "al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional".

Asimismo, aducen el motivo sexto de sus recursos "al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 1.281 del Código Civil".

Los recurrentes objetan la valoración probatoria, y afirman que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarles por un delito continuado de estafa agravada ex arts. 248.1, 249, 250.1.6º y 74 CP.

Carlos Manuel alega que los perjudicados estaban perfectamente al corriente de que las cantidades que le entregaron estaban destinadas a la realización de inversiones, de las cuales estaban al tanto, al haberse efectuado con total transparencia. En este sentido, Abel aseveró ser conocedor de los ordenadores que el recurrente tenía en su domicilio. De este modo, no existió engaño alguno.

Prueba de ello es que, por un lado, los perjudicados no le hicieron reclamación alguna hasta el año 2020, cuando la última entrega de dinero se había efectuado en 2015; y, por otro, que Marco Antonio, el 27 de julio de 2015, le prestó al recurrente 24.000 euros, sin intereses, por las necesidades de liquidez que tenía, de todo lo cual se infiere que su relación de amistad se mantuvo intacta.

El recurrente destaca que el contrato en virtud del cual los perjudicados le entregaron el dinero consistía en un préstamo con un 36% de interés anual, si bien podía ocurrir que el capital se perdiese (un operación tan rentable también tenía un riesgo), de lo que los perjudicados eran perfectamente conscientes. No en vano, como hemos señalado, Marco Antonio le prestó 24.000 euros al recurrente en atención a sus problemas económicos, por lo que era consciente de que sus inversiones tenían pérdidas.

En relación con el querellante Abel, el recurrente señala que la discapacidad del 42% a la que se refiere el factum, era, por un lado, de naturaleza física, por lo que no afectaba a sus facultades intelectivas; y, por otro, que fue declarada el 7 de junio de 2018, es decir, con bastante posterioridad a los hechos, de modo que no puede mantenerse que el recurrente se aprovechase de esa discapacidad para la comisión del delito.

Ambos recurrentes señalan que les ha perjudicado a su defensa el hecho de que no haya declarado en el plenario Marco Antonio, ya que falleció en 2019.

Por su parte, Frida mantiene que ella no tuvo intervención material alguna en las operaciones de las que trae causa el presente procedimiento. La recurrente explica que, si bien es verdad que consta su firma en las entregas de 2.000 euros de 26 de agosto de 2013 (por parte de Marco Antonio) y de 30.000 euros el 4 de febrero de 2014 (por parte de Abel), su intervención se limitó a ser mero testigo, sin que hubiese participado en las conversaciones previas, o estuviese al corriente de las operaciones de su marido. No en vano, ella no es parte en ninguno de los contratos.

La recurrente reitera el argumento de Carlos Manuel en el sentido de que el engaño no existió, ya que, desde 2015 a 2020 (fecha de interposición de la querella) no hubo reclamación alguna y su amistad con los perjudicados se mantuvo intacta ese periodo.

Por todo ello, la recurrente considera que su condena ha supuesto una vulneración del principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, en fechas inmediatamente anteriores al 28-8-2013, los acusados Carlos Manuel y Frida, esposa del primero, puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse a costa de lo ajeno, idearon un plan consistente en un supuesto negocio de inversión, del que eran conscientes no llevarían a cabo y, a través de cuyo plan, hicieron creer a su vecinos y, a la vez, amigos, con quienes tenían una relación casi familiar, Marco Antonio - entonces de 75 años de edad (fallecido en fecha 13-6-2019) - y su hijo Abel -con una discapacidad del 42% -, que se dedicaban a realizar inversiones económicas que les reportaban altos beneficios, ofreciéndoles la posibilidad de participar en esas inversiones garantizándoles una alta rentabilidad.

Confiando plenamente Marco Antonio y Abel en lo que le proponían los acusados dada la estrecha relación existente entre todos ellos, en fecha 26-8-2013 Marco Antonio entregó a los acusados en efectivo 2000 euros bajo la promesa de que dicha cantidad rentaría un interés del 3% mensual, a pagar semestralmente (360 euros).

Por el mismo motivo que su padre, Abel realizó un ingreso bancario en favor de los acusados en fecha 5-12-2013 de 2000 euros bajo la promesa de recibir el 3% mensual y, con la finalidad de que el plan pergeñado por los acusados tuviere mayor credibilidad, ingresaron en la cuenta bancaria titularidad de Abel, en fecha 31-12-2013, 60 euros y, el día 4-2-2014, otros 60 euros, que simulaban ser el rendimiento de la supuesta inversión y que sirvieron de gancho para que Abel, confiando en la propuesta de los acusados, en fecha 4-2-2014 les hiciese entrega de 30.000 euros, comprometiéndose los acusados a ingresarle mensualmente en su cuenta el citado 3% -900 euros mensuales-.

Con el objetivo de dar apariencia de seriedad a la inversión que decían los acusados habían realizado, ingresaron en la cuenta que Abel hubo abierto en EVO Bank por indicación expresa del acusado Carlos Manuel, las siguientes cantidades simulando ser rendimientos de la inversión: en 2014: 300 euros el 26 de febrero; 660 € el 3 de marzo; 960 € el 2 de abril, 560 € el 29 de mayo; 400 € el 2 de junio; 900 € el 2 de julio; 700 € el 4 de agosto; 900 € el 2 de septiembre; 900 euros el 2 septiembre; 900 € el 3 de octubre y 900 € el 5 de noviembre; y, en 2015, 500 € el 11 de marzo, 600 € el 7 de abril y 250 euros el 17 de abril, cuya última cantidad fue ingresada por la acusada Frida ante las quejas mostradas por Abel ante el incumplimiento de los acusados y, trascurridos varios meses sin abonar en la cuenta los supuestos intereses de la inversión, el acusado Carlos Manuel dijo a Abel que tenían una operación muy buena para invertir sin riesgo alguno y con la que obtendría una alta rentabilidad y, además, le pagarían los rendimientos pendientes de abonar, haciendo Abel, guiado por la misma creencia y referida confianza, una trasferencia de 10.000 euros en favor de los acusados en fecha 25-10-2015, sin que nunca más recibiese Abel cantidad alguna de los acusados.

Los acusados, lejos de llevar a efecto aquello a lo que se habían obligado, no utilizaron ninguna de las cantidades entregadas por Marco Antonio y Abel para llevar a cabo inversión alguna, sino que se apoderaron de las mismas, incorporándolas a su patrimonio.

No consta acreditado que la cantidad de 24.000 euros entregada por Marco Antonio a los acusados en fecha 27-7-2015 tuviere por objeto ser invertida.

D) Antes de analizar las pretensiones del recurrente, debemos analizar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Sobre presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Así, el Tribunal Superior de Justicia dispone no existe prueba alguna de que los recurrentes hicieran ningún tipo de inversión con el dinero de los perjudicados. Además, apunta el Tribunal Superior de Justicia, Carlos Manuel aportó dos versiones contradictorias sobre lo que hizo con el dinero de los perjudicados, una vertida en sede de plenario y, la otra, de instrucción.

Así, el órgano de apelación expone que, mientras que en el juicio oral aseveró que juntó el dinero de los perjudicados con el suyo y que lo invirtió todo conjuntamente en un proyecto en el que lo perdió todo, en sede de instrucción afirmó que el dinero lo invirtió la empresa de su hermano Jenaro, quien era intermediario entre el inversor y los bróker.

En relación con esta versión, el Tribunal Superior de Justicia desarrolla que el recurrente añadió que las inversiones se efectuaban mediante una mercantil denominada Valenciana de Trading, y que, ante esta versión, por parte del Juzgado de Instrucción, se requirió a esta entidad para que aportase documentación sobre las inversiones realizadas con el capital de los perjudicados, a lo que la mercantil respondió que nunca había realizado operación alguna por cuenta de los perjudicados. De hecho, subraya el Tribunal Superior de Justicia, esta mercantil fue disuelta el 30 de noviembre de 2013, por lo que no pudo operar con las cantidades entregadas con posterioridad a tal fecha.

El Tribunal Superior de Justicia estudia, asimismo, el contenido del contrato firmado entre los perjudicados y los recurrentes, y resulta que la obligación de estos era la de remunerar el capital invertido con un 36% anual, que, en todo caso, debía devolverse, junto con los intereses, cuando el contrato se resolviese. Es decir, que el capital estaba garantizado.

Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye que los perjudicados no solo dejaron de remunerar el capital, sino que tampoco lo devolvieron, incumpliendo flagrantemente el contrato firmado, que nunca tuvieron intención de cumplir, y prueba de ello es que no consta acreditada ni una sola operación de inversión acometida por los recurrentes con el capital de los perjudicados.

En lo que se refiere a la intervención de Frida, el Tribunal Superior de Justicia dispone que, no solo consta su firma en las entregas de 26 de agosto de 2013, y de 4 de febrero de 2014; sino que, además, el testigo Abel aseveró que estaba al corriente de las operaciones, ya que estuvo presente en las conversaciones sobre las inversiones y sus rendimientos. Este testigo aseguró que fueron precisamente los comentarios que la recurrente realizaba sobre la alta rentabilidad de sus inversiones lo que se animó a encomendarles la inversión de su capital, dada la relación de amistad de años que él y su padre tenían con los recurrentes.

El órgano de apelación también destaca que fue esta recurrente quien abonó a Abel uno de los pagos de intereses (250 euros, el 17 de abril de 2014, pago que ella misma reconoció), que funcionó como "gancho" para que siguiesen invirtiendo. Además, este pago, resalta el Tribunal Superior de Justicia, lo hizo la recurrente ante las reclamaciones de Abel, quien le reprochó que no estaban haciendo frente al pago periódico de intereses en los términos pactados.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, los recurrentes pretenden efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) Los recurrentes alegan sus respectivos motivos cuartos "al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248; 250.1. 6º, y art. 74 del Código Penal".

Y, sus motivos quintos, "al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 131.1º del Código Penal".

Los recurrentes, a pesar de afirmar que parten de la intangibilidad del factum, en el desarrollo de estos motivos, vuelven a objetar la valoración probatoria, y afirman que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarles.

Así, mantienen que no consta acreditado que obtuviesen beneficio alguno, ya que las cantidades invertidas por los perjudicados se perdieron, tal y como consta en la certificación documental que se aportó al inicio del plenario. Por ello, concluyen los recurrentes, su conducta no puede ser calificada como de estafa.

Asimismo, los recurrentes impugnan la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º CP, ya que alegan que son precisamente las relaciones personales de amistad casi familiar que desde hacía más de 20 años mantenían los perjudicados y los recurrentes lo que excluye la intención de "engañar", y así lo corroboran las actuaciones de los perjudicados, que, con posterioridad a los hechos, siguieron manteniendo la misma relación que venían manteniendo con anterioridad.

Asimismo, los recurrentes mantienen que no se debe apreciar la continuidad delictiva, en atención a los importantes lapsos temporales existentes entre las entregas, lo que determina que debería interpretarse cada entrega como un delito independiente. Y, en atención a sus fechas, y a que el auto de incoación de diligencias previas se dictó el 29 de junio de 2020, resulta que todas las actuaciones están prescritas, a excepción de la entrega de 10.000 euros el 25 de octubre de 2015.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

C) Las pretensiones no pueden ser admitidas.

Así, en relación con la subsunción del factum (el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido) en el delito de estafa continuado agravado, como resuelve el Tribunal Superior de Justicia, no cabe margen de error.

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Así, el factum describe cómo los recurrentes pactaron con los perjudicados proveerles de una importante rentabilidad de varias cantidades de dinero que fueron entregando sucesivamente, sin que cumpliesen con dicha rentabilidad, ni tampoco devolviesen el capital invertido, y sin que hubiesen tenido, en ningún momento, la voluntad de hacerlo, ya que no realizaron ni una sola operación de inversión. Para perpetrar el engaño, los recurrentes se sirvieron de la relación de amistad que desde hacía años mantenían con los perjudicados.

De este modo, el relato de hechos probados contiene todos los elementos del delito de estafa descritos por la jurisprudencia ut supra.

Asimismo, en el presente caso, el engaño desplegado por los recurrentes reúne los requisitos jurisprudenciales para que pueda configurarse como elemento objetivo del tipo penal de la estafa por el que ha sido condenado.

Respecto de esta cuestión, hemos declarado que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio).

D) En lo que respecta a la aplicación del subtipo agravado ex art. 250.1.6º CP, sobre esta agravante específica hemos manifestado en nuestra sentencia 314/2020 de 15 de junio de 2020 que "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre)".

En efecto, como resuelve el Tribunal Superior de Justicia, dicho subtipo agravado concurre en el presente caso, ya que, como consta en el relato de hechos probados, los recurrentes se aprovecharon de la relación de amistad previa que tenían con los perjudicados, y, sobre su base, les hicieron creer que se dedicaban a realizar inversiones que les reportaban altos beneficios, y les ofrecieron participar en tales inversiones garantizándoles una alta rentabilidad.

Por ello, la aplicación del art. 250.1.6º CP es conforme a la jurisprudencia ut supra.

E) En lo que respecta a la continuidad delictiva, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

Hemos manifestado que "el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de " semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal ( STS 319/2020, de 16 de junio).

En el presente caso, el órgano de apelación expone que las sucesivas entregas conforman una pluralidad de hechos que responden al mismo dolo unitario, como era el de obtener dinero de sus amigos para sufragar su delicada situación económica. El Tribunal Superior de Justicia destaca que, el hecho de que las entregas se realizasen en 2013, 2014 y 2015 no impide la apreciación de esta figura delictiva cuando el plan urdido era exactamente el mismo, y, además, aparte de la igualdad en la intención, concurre una identidad subjetiva en las dos personas afectadas.

De este modo, debemos confirmar el argumento del órgano de apelación, al ser conforme a la jurisprudencia ut supra.

F) Por último, en lo que se refiere a la prescripción, al confirmarse la continuidad delictiva, el Tribunal Superior de Justicia la descarta acertada y motivadamente.

Y ello como consecuencia de que, al ser el último contrato de 25-10-2015, en que Abel entregó a los acusados 10.000 euros, el delito no estaría prescrito, ya que el 29-6-2020, es decir, antes del trascurso de 5 años previsto en el art. 131.1 CP, se dictó auto de incoación de Diligencias Previas, en cuya resolución ya se dirigió el procedimiento contra los recurrentes. En este sentido, el art. 132.1, inciso segundo CP dispone que "en los casos de delito continuado, (...) tales términos se computarán -los de la prescripción- desde el día en que se realizó la última infracción (...)".

En todo caso, añade el órgano de apelación, al ser de aplicación el subtipo penal agravado ex art. 250.1. 6º CP, que supone una pena de prisión de 1 a 6 años de prisión, el plazo de prescripción es de 10 años ( art. 131.1, en relación con 33.2 CP) .

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) Los recurrentes alegan su séptimo motivo "al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba".

Los recurrentes reiteran que no existió engaño y que el dinero que los perjudicados les entregaron sí fueron destinados a inversiones. Para justificar el error facti, aluden los siguientes documentos:

- El acuerdo de préstamo con interés entre las partes.

- El Informe de discapacidad del Sr. Abel, del año 2018, obrante a los folios 222 a 224 de la causa, del que se infiere que la discapacidad era física, y que esta fue declarada con posterioridad a los hechos.

- Cuatro documentos aportados al inicio del plenario de los que se infieren las inversiones que los recurrentes hacían (en algunas de las cuales obtenían pérdidas), los cuales fueron ratificados por los testigos Carlos Manuel y Romulo.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Los documentos señalados por los recurrentes no son bastantes para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de apelación, dado que no son literosuficientes, es decir, no son capaces por sí solos de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal de apelación a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, a cuyos razonamientos nos remitimos.

Así, el Tribunal Superior de Justicia es contundente al determinar que no existe prueba alguna que acredite que los recurrentes hiciesen inversiones con el capital de los perjudicados. Por el contrario, del abundante acervo probatorio, como ya hemos visto, el órgano de apelación ha concluido acertada y motivadamente que los recurrentes, aprovechándose de la relación de amistad que les unía a los perjudicados, les convencieron para que les entregasen importantes cantidades de dinero que les proporcionaría una rentabilidad por encima de la del mercado. Así, los recurrentes no solo dejaron de abonar esa rentabilidad, sino que, además, se hicieron con el principal.

En lo que se refiere a las declaraciones testificales que se mencionan por los recurrentes, hemos dicho que "no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia" ( STS 11/2015, de 29 de enero).

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de apelación, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta en el fundamento jurídico segundo, al que nos remitimos.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

CUARTO.- A) Los recurrentes alegan sus motivos segundos "al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental residenciado en el art. 120.3, en cuanto a la ausencia de motivación de la multa".

Los recurrentes impugnan la individualización de la pena de multa, ya que consideran que no se ha motivado suficientemente ni su duración (9 meses), ni tampoco su cuota diaria (10 euros).

Ambos señalan que su capacidad económica consta en las actuaciones, la cual es precaria, lo que supone que la cuota diaria de 10 euros resulte excesiva. Por un lado, Carlos Manuel señala que consta que sus ingresos anuales brutos ascienden a 12.594,96 euros; y, por otro, Frida explica que también consta que percibe una nómina por 1.237,98 euros mensuales, la cual está embargada en lo que supere el salario mínimo interprofesional por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gandía en un procedimiento de ejecución.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) Las pretensiones no pueden ser admitidas.

En primer lugar, por no haber sido objeto de apelación, y ser, por ende, ex novo en esta Instancia, y ya hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En todo caso, como señala la Audiencia Provincial, la pena de multa (y también la de prisión) se ha impuesto en su mínimo, ya que la horquilla es de 6 a 12 meses de multa ex art. 250 CP, y concurre la continuidad delictiva, por lo que la pena se debe imponer en su mitad superior, ex art. 74.1 CP.

En este sentido, hemos señalado que la imposición de la pena, en su mínimo legal, no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos ( STS 126/2020, de 6 de abril).

En lo que se refiere a la individualización de la cuota diaria, tiene establecido esta Sala de forma reiterada que no siempre es procedente la imposición de la pena en su cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares y que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima, no precisa de una especial motivación ( STS 393/2018, de 26 de julio).

En el presente caso, verificamos que la cuota fijada ha sido de 10 euros, es decir, una cantidad muy próxima al mínimo legal, la cual es justificada suficientemente por la Audiencia Provincial sobre la base de que, si bien no constan los recursos económicos de los recurrentes, ambos se han hecho valer de profesionales de libre designación.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

QUINTO.- A) Los recurrentes alegan como sus terceros motivos "quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al declarar hechos probados manifiestamente contradictorios entre ellos, y consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

Los recurrentes mantienen que el factum incurre en contradicción cuando se tiene por probado que, mientras que la entregas de 26 de agosto y 5 de diciembre de 2013, la de 4 de febrero de 2014 y la de 25 de octubre de 2015 fueron apropiadas ilegítimamente por los recurrentes por estar destinadas a inversiones que nunca se realizaron, los 24.000 euros entregados por Marco Antonio el 27 de julio de 2015 no lo fueron, ya que no eran objeto de inversión.

Así, los recurrentes exponen que el Tribunal Superior de Justicia se ha excedido en su labor de interpretación de los contratos sobre la base de los cuales estas cantidades fueron entregadas, ya que infiere una intención en los contratos que no consta en ellos.

Los recurrentes reiteran sus argumentaciones en relación con que los perjudicados conocían las inversiones de los recurrentes y que, por ende, no hubo engaño alguno.

Los recurrentes también señalan que existe predeterminación del fallo, ya que, en el factum, se relacionan conceptos jurídicos, como son las expresiones "(...) puestos de común acuerdo, y con ánimo de enriquecerse a costa de los ajeno, idearon un plan (...)".

B) En cuanto a la contradicción, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SSTS de 4 y 5 de junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Como requisito también necesario se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida (así, en STS 197/2016, de 10 de marzo).

la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).

Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; y 755/2008, de 26-11). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal ( STS 183/2016 de 4 de marzo).

C) La pretensión no puede ser admitida.

En primer lugar, por no haber sido objeto de apelación, y ser, por ende, ex novo en esta Instancia, con el efecto ya visto.

Y, en segundo lugar, porque no existe en el factum contraposición de expresiones que neutralicen entre sí su respectivo significado y que, de este modo, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica, tratándose de un texto congruente.

Así, no hay contradicción en que se considere probado que la entrega de 27 de julio de 2015, efectuada por Marco Antonio por importe de 24.000 euros, no estuviese destinada a la inversión, y sí las restantes, por cuanto así ha resultado del acervo probatorio, especialmente de la documental y la declaración de Abel.

En lo que se refiere a la predeterminación del fallo, no se aprecia la utilización en el relato histórico de ninguna expresión técnico-jurídica, así como tampoco ninguna expresión que predetermine jurídicamente el fallo.

Realmente, la redacción del motivo no se adecúa al cauce casacional invocado pues, en definitiva, se limita a efectuar una serie de alegaciones de índole probatorio que discrepan de la valoración del acervo probatorio realizada por el Tribunal y que esta Sala ya ha ratificado en los Fundamentos Jurídicos precedentes.

En conclusión, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos, conforme al art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: