Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2369/2024 de 19 de septiembre del 2024

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteramos el orden de los motivos.

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como quinto motivo de recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sexto motivo se formula por "infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 LOPJ: arts. 24.1 y 2 con indefensión por Nulidad de la prueba preconstituida, con infracción del derecho de defensa, el principio de igualdad de armas procesales, así como el principio de contradicción" (sic).

El recurrente considera que, en la realización de la prueba preconstituida, no se ha respetado el principio de igualdad de armas y de contradicción.

Alega, en síntesis, que el equipo psicosocial no realizó prácticamente ninguna de las 142 preguntas que propuso para interrogar a la menor de edad.

Asimismo, sostiene que el Juzgado de Instrucción no efectuó ninguna declaración sobre la pertinencia o impertinencia de las preguntas formuladas por la defensa.

Sostiene que formuló protesta y la correspondiente cuestión previa al inicio del plenario al considerar que la citada prueba preconstituida era nula de pleno derecho por haber vulnerado el derecho de defensa.

Por otro lado, considera incorrecta la mención que se contiene en el acta de 27 de octubre de 2023, extendida por la Letrada de la Administración de Justicia, en la que se indica que las psicólogas efectuaron preguntas a la menor de edad sobre las propuestas por la defensa. Alega que dicha manifestación resulta errónea y, por tal motivo, se negó a firmar la citada acta.

Finalmente, sostiene que solicitó en su momento que la menor de edad compareciera y declarara personalmente en el plenario dado que, además, la misma tenía la madurez suficiente para afrontar el testimonio en el juicio oral.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que entre los años 2014 y 2015 cuando la menor Adelina. tenía una edad comprendida entre los siete y ocho años (nació el día NUM000 de 2007) y para que no se quedase sola en casa, dado el horario laboral que tenían sus padres, Luis Antonio. y Miriam., así como la excelente relación (casi familiar) que éstos mantenían con sus vecinos, el matrimonio Ariadna y Basilio, así como con sus hijas Adriana. y Berta. y con el propio hermano de Berta, el acusado Manuel quien convivía con todos ellos en la vivienda sita en la DIRECCION000 de la localidad cacereña de DIRECCION001, la menor Adelina. se quedaba con ellos en su domicilio hasta que llegaban sus padres de trabajar.

En algunos de esos días en los que Adelina. se quedó en el domicilio de sus vecinos, el acusado Manuel le dijo si quería ir con él a la cochera cercana a su domicilio para ver unos cachorrillos de perro, a lo que ella aceptó en varias ocasiones. Dicha cochera estaba situada en las traseras de la DIRECCION002 de la precitada localidad y accediéndose a ella atravesando una vivienda sita en frente del domicilio de su hermana Berta. La cochera posee una zona techada y otra, al fondo, sin techar, donde Manuel tenía diversas herramientas y una mesa de trabajos de carpintería.

Con la excusa de enseñarle los cachorros, en diversas ocasiones y especialmente intensificándose la frecuencia a partir del 12 de mayo de 2014, cuando su abuelo materno ingresa en el hospital de DIRECCION003 y al fallecer (fallece el 12 de junio de ese mismo año) su abuela padece una depresión, la menor empieza a pasar más tiempo en casa de sus vecinos.

Como mínimo, entre cinco y diez veces, Manuel invitó a Adelina. a que fuera con él a la cochera, la subía en una banqueta o taburete junto a la mesa de trabajos de carpintería del acusado y la dejaba jugar con trozos y cuñas de madera que allí había para entretenerla, a la vez que aprovechaba esos momentos para aproximarse a ella por la espalda en algunas ocasiones y en otras colocándose de frente, acto seguido le bajaba los pantalones y sus braguitas y él, desabrochándose entonces el cinturón y bajándose también sus pantalones y calzoncillo, cogía a la niña por la cintura y la acercaba a su cuerpo, presionándola sobre él y frotando sus genitales sobre ella.

Asimismo, el acusado Manuel con sus manos le tocaba las nalgas y los pechos por debajo de la ropa, llegando incluso a lamerle con su lengua el cuerpo, en concreto los glúteos, los pechos e incluso la zona de la ingle y genitales. Mientras la niña permanecía quieta y estupefacta sin comprender lo que Manuel, a quien ella conocía de siempre y en quien confiaba, le estaba haciendo.

En otra ocasión particular y que la menor relata con gran detalle, el acusado Manuel y Adelina. estuvieron en la parte techada de la cochera, encerrando a los cachorros de perro en la parte de fuera. Esa vez y mientras Adelina. se encontraba de pie manipulando trozos de madera en una banqueta más alta, Manuel se acercó por delante, frente a ella, le bajó los pantalones y las braguitas y también se bajó los suyos, apretándola contra su cuerpo y refregándose con ella.

Después de lamerla, tocarla y apretarla contra él, comenzó a tocarle los pechos y los genitales, mientras que Adelina. se mostraba inquieta y turbada. Pero, en un momento dado, escuchan un ruido y rápidamente Manuel le subió los pantalones y las braguitas, a la vez que se abrochaba los suyos, siendo Berta, la hermana del acusado, quien entonces llegaba a la cochera, si bien ésta no se percató de nada de lo que sucedía.

Un tiempo después (aproximadamente, transcurridos unos dos años), en el verano del año 2017, cuando la menor Adelina. ya contaba con unos diez años de edad y se encontraba viendo una película sentada en el sofá del salón del domicilio de su vecina Ariadna, el acusado Manuel, aprovechándose que la niña estaba sola en esos momentos, pues una de sus sobrinas y la hermana pequeña de Adelina. se encontraban en otra estancia de la vivienda, se acercó y comenzó a realizarle un masaje por el cuello y la espalda.

Seguidamente, y después de pasados unos diez minutos, introdujo sus manos por debajo de la camiseta de Adelina. y le tocó los pechos.

El factum concluye con la afirmación de que "la menor, Adelina., estuvo siguiendo un tratamiento psicológico del Programa de Prevención, Evaluación y Tratamiento de Menores Víctima de Violencia sexual desde el día 21/9/2021, si bien actualmente ya ha sido dada de alta (el pasado día 4/11/2021) aunque todavía siente y presenta un estado emocional de miedo hacía el acusado y, en estos momentos, tampoco resultan descartables posibles y futuras secuelas en el desarrollo de su personalidad".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba preconstituida.

Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo -por todas, la STS 234/2022, de 15 de marzo- la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( SSTS 360/2002; 1338/2002 o 1651/2003).

De manera más específica, decíamos en nuestra STS 1238/2009, de 11 de diciembre, que si bien la sentencia del Tribunal Constitucional 49/1998 (precedentemente transcrita en uno de sus extremos), hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que también extendía la virtualidad probatoria a todas aquellas diligencias sumariales que, en el momento de su práctica, no presentaban previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre que las mismas se practicaran a presencia judicial y con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. De ese modo, lo que nuestra jurisprudencia ha resaltado es que la validez del testimonio exige de un momento procesal en el que la defensa haya podido participar y contradecir la práctica de la prueba de manera efectiva. Decíamos en nuestra Sentencia 51/2015, de 29 de enero: "La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia, se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia , núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra "la Antigua República Yugoslava de Macedonia" , núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto AlKhawaja y Tahery (JUR 2011\425397), hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery, op. cit., párrafos 119-47)".

En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del artículo 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta ).

Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 del CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia concluyó que no se había producido indefensión al recurrente por cuanto algunas de las cuestiones a las que se referían las 142 preguntas propuestas por la defensa versaban sobre aspectos relacionados con la vida personal y familiar de la menor, la relación con sus padres, rendimiento académico, situación económica familiar o dinámica social de la menor de edad.

El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial y, con anterioridad, por el Juzgado de Instrucción, entendió que dichas preguntas no estaban directamente relacionadas con las infracciones penales objeto de investigación. Asimismo, expuso que dichas preguntas podían formularse a otros testigos como los padres, amigos o profesores de la menor de edad.

Partiendo de estas consideraciones, la sentencia destacó que la decisión adoptada por el Juzgado de Instrucción -posteriormente ratificada por la Audiencia Provincial- encontraba su fundamento en el artículo 25.2 del Estatuto de la Víctima del delito que establece la necesidad de adoptar medidas de protección de las víctimas, entre ellas, la de evitar que se formulen preguntas relativas a la vida privada de la víctima que no tengan relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia denegó la declaración de nulidad de la prueba por las discrepancias alegadas por el recurrente en relación con el acta extendida por la Letrada de la Administración de Justicia.

Sobre esta cuestión, la sentencia destacó, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que en el acta se hacía referencia a que las psicólogas forenses formularon a la menor, entre otras, preguntas declaradas pertinentes por Su Señoría del pliego de posiciones presentado por la defensa.

Asimismo, la sentencia expuso que el acta reflejaba lo acontecido durante la realización de la prueba preconstituida y que la disconformidad alegada por el recurrente, en los sucesivos recursos presentados, no era motivo de nulidad dado que la prueba preconstituida se practicó con las formalidades establecidas en la legislación.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que, como han expuesto las dos instancias precedentes, la prueba preconstituida se practicó de acuerdo con las previsiones establecidas en el artículo 449 bis y ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No se aprecia vulneración alguna del derecho de defensa y a la contradicción durante la práctica de la prueba preconstituida.

El recurrente no ha especificado en el recurso las concretas preguntas que quería formular a la menor, a través de las psicólogas forenses, y que, finalmente, fueron declaradas impertinentes por el Juzgado de Instrucción.

Tampoco se ha especificado de qué manera las citadas preguntas tendrían una influencia decisiva y manifiesta en la causa.

Sobre esta cuestión, debemos recordar la jurisprudencia de esta sala en relación con el vicio in iudicando por denegación de preguntas.

Hemos manifestado en la STS 845/2022, de 26 de octubre, que "para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim prospere se requiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; b) que el Presidente del Tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

Ahora bien, es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal. Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere el nº 4 de igual artículo" ( STS 912/2016, de 1 de diciembre)".

Finalmente, debemos recordar, como ha expuesto el Tribunal Superior de Justicia, que la denegación de las preguntas venía motivada por la afectación a la vida privada de la víctima lo que constituye un límite del derecho a la práctica de la prueba.

Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 671/2021, de 9 de septiembre, que "el derecho a la intimidad de la víctima puede actuar como un límite del derecho a la práctica de la prueba. Su estrechísima relación de contingencia con el valor de la dignidad personal - SSTC 207/96, 143/2006, 70/2009- implica la obligación de reconocer y proteger " un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo". Y si bien dicho espacio puede ceder o limitarse ante intereses constitucionalmente relevantes, la decisión limitativa ha de presentar siempre una justificación objetiva y razonable que patentice su proporcionalidad tanto en un sentido amplio como estricto. Ni el interés público en la investigación de un delito ni el derecho a la prueba de las partes del proceso penal, incluso de la persona acusada, justifican por sí y sin ninguna otra consideración ponderativa una intervención que recaiga sobre la esfera íntima de un tercero. Ninguna persona puede verse despojada a la ligera de sus derechos por la sola razón de que sea llamada al proceso ya sea como testigo o en cualquier otra condición. En estos casos, en los que se puedan ver afectados datos íntimos de la persona llamada a declarar el tribunal debe evaluar en términos ponderativos el conflicto, identificando si hay razones serias, amparadas en otros derechos también fundamentales, que justifiquen la afectación del derecho a la intimidad y estableciendo, en su caso, las condiciones que puedan minimizar los costes aflictivos.

Un buen ejemplo de lo antedicho, lo encontramos en el artículo 54 del Convenio de Estambul que contiene una regla general de inadmisión probatoria, condicionada a que se identifique un cualificado juicio de necesidad defensiva. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que en cualquier procedimiento, civil o penal, las pruebas relativas a los antecedentes sexuales y al comportamiento de la víctima no sean admitidas salvo que sea pertinente y necesario"-. Fórmula que también encontramos, aún mejor perfilada, en el artículo 26.2. c) del Estatuto de la Víctima, al prevenirse, como medida específica de protección en la fase de enjuiciamiento, el deber de evitar "que se formulen preguntas relativas a la vida privada de la víctima que no tengan relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima". La regla comporta la obligación del tribunal, durante todo el curso del interrogatorio, de impedir que la persona interrogada sufra un trauma indebido o una interferencia desproporcionada en su vida privada. Que el interrogatorio se utilice a la postre, como bien indica el TEDH, "como medio para intimidar o humillar a la víctima" -vid. SSTEDH, caso Y. c. Eslovenia § 108 y J.L c. Italia, citadas anteriormente-."

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como séptimo motivo del recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) " (sic).

El recurrente considera que la declaración de la menor no reúne los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

En el desarrollo del motivo, considera que la declaración de la menor adolece de falta de coherencia interna y, además, carece de elementos de corroboración periféricos.

Cuestiona la credibilidad de la menor al considerar inverosímil que, en relación con los hechos descritos en el primer apartado, la hermana del recurrente entrara en la habitación y no se percatara de lo que estaba pasando, concretamente, que el recurrente se encontraba con los pantalones bajados y la víctima prácticamente desnuda.

Respecto de los hechos relatados en el segundo apartado sucedidos cuando la menor tenía 10 años, considera que no responden a un relato espontáneo ni lógico, sino a una pregunta sugestiva realizada por una de las psicólogas.

Por otro lado, cuestiona que la sentencia haya considerado elementos de corroboración periféricos el informe sobre credibilidad del testimonio y la declaración de la menor Yolanda.

Asimismo, cuestiona la persistencia en la incriminación porque la menor ha incurrido en contradicciones, entre ellas, la referente al lugar en el que se produjeron los abusos y sobre el contenido de los mismos, concretamente, si se llegó a producir la introducción de un dedo en la vagina.

Finalmente, considera que la sentencia no ha valorado debidamente las pruebas de descargo presentados, entre ellas, el informe pericial elaborado por Adelaida.

Sostiene que el informe presentado concluía que no existían factores de riesgo suficientes para determinar que la personalidad del sujeto evaluado le condicionara o le precipitara a llevar a cabo los supuestos delitos de abuso sexual por los que ha sido condenado.

B) Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Hemos manifestado en la STS 554/2019, de 13 de noviembre, que "el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio".

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial que consideró que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Audiencia Provincial apuntó que no se habían puesto de manifiesto móviles espurios o de cualquier otra índole que permitieran dudar de la veracidad del relato. Sobre esta cuestión, la sentencia apuntó que la menor expuso que consideraba por aquel entonces al recurrente como una persona en la que confiaba mucho y que era como un familiar para ella, al igual que su hermana Ariadna y las hijas de éstas, Adriana. y Berta.

Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que también se cumplía este elemento. Sobre esta cuestión, la sentencia destacó que no se podía cuestionar la persistencia en la incriminación por el hecho de que la menor hubiera prestado ante la Guardia Civil una declaración somera y sin detalles.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la Audiencia Provincial consideró que la declaración de la víctima se ha visto corroborada, en síntesis, por los siguientes elementos:

(i) El informe pericial sobre credibilidad del testimonio de 11 de noviembre de 2021, ratificado en el plenario, en el que se concluye que el relato resulta probablemente creíble.

(ii) La declaración de la menor de edad, Yolanda., quien expuso en el plenario que la víctima le dijo que en junio de 2021 el recurrente le tocaba en sus zonas íntimas, a lo que aquélla le dijo era algo muy grave y que debía contárselo a sus padres.

(iii) La declaración de la madre de la menor quien expuso en el plenario la forma en la que llegó a tener conocimiento de lo sucedido con su hija. Asimismo, expresó que, para ayudar a su hija Adelina., buscaron un psicólogo infantil y, cuando lo encontraron, en la Fundación DIRECCION004 les aconsejaron ir a un hospital lo que motivó que se desplazaran al centro sanitario de DIRECCION003, en el que se realizó una exploración ginecológica de la menor. Finalmente, dicho testimonio, a juicio de la Sala a quo, confirmó la buena relación que existía con la familia del recurrente pues se conocían desde siempre al ser vecinos.

(iv) La declaración del padre de la menor quien insistió en el plenario en la confianza que existía entre ambas familias. Asimismo, el testigo ofreció una descripción de la cochera en la que se habían producido los abusos y que coincidía con la descripción ofrecida por el menor durante su exploración.

(v) La declaración testifical de Lina que manifestó en el plenario que había visto al recurrente y a la menor ir a dar de comer a los perros en la cochera. Asimismo, expuso que vio a la menor salir llorando de la casa de Patricia (" Petra") y oír que el recurrente la llamaba.

(vi) El informe pericial del psicólogo de la Fundación DIRECCION004 de 5 de abril de 2022, ratificado en el plenario, quien destacó en el choque emocional sufrido por la menor y el sufrimiento persistente de la misma a lo largo de su infancia y adolescencia.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, no se aprecian, por tanto, graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. En efecto, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

En esta misma línea, hemos declarado que "resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y, por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado" ( STS 87/2017, de 15 de febrero).

Tampoco podemos admitir las alegaciones que cuestionan el valor probatorio del informe pericial sobre credibilidad del testimonio de la menor dado que, como hemos expuesto ut supra, constituyó un elemento de corroboración periférico.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "los informes psicológicos sobre credibilidad, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba" ( STS 511/2019, de 28 de octubre).

Se trata de una prueba que puede auxiliar la labor del Tribunal a la hora de valorar aspectos relacionados con sus "sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc." ( STS 238/2011, de 21 de marzo).

De igual manera, hemos mantenido que "este tipo de prueba nunca puede suplantar el papel del juzgador la pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Éste no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad" ( STS 717/2018, de 17 de enero).

Por otro lado, tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente sobre la falta de valoración de la prueba de descargo.

En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la valoración efectuada por la Audiencia Provincial en relación con la prueba de descargo. En este sentido, destacó que la declaración del recurrente no resultaba creíble en atención a la fuerza incriminatoria de las pruebas de cargo. Por otro lado, consideró que las conclusiones del informe pericial aportado por la defensa no invalidaban ni ponían en entredicho el resultado del resto de pruebas practicadas en el plenario que acreditaban, como hemos expuesto ut supra, que el recurrente efectuó tocamientos a la menor de edad en los dos momentos temporales que se describen en el relato histórico.

En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 192.1 y 3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que el episodio de 2017 descrito en el factum carece de la "suficiente relevancia para ser constitutivo de delito" (sic).

Considera, en síntesis, que de los hechos probados no se puede extraer el ánimo lascivo ni el elemento intencional exigido en el delito de abuso sexual.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 543/2023, de 5 de julio).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial al considerar, en relación con los hechos ocurridos en septiembre de 2017, que constituían un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 1/2015, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, en el relato histórico se contienen los elementos objetivos y subjetivos del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado el recurrente. En concreto, el factum describe que el recurrente le realizó a la menor de edad un masaje por el cuello y la espalda y "seguidamente, y después de pasados unos diez minutos, introdujo sus manos por debajo de la camiseta de Adelina. y le tocó los pechos".

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el relato histórico describe la realización de un acto que atenta contra la libertad sexual de la menor de edad.

Finalmente, debemos recordar que el delito de abuso sexual -actualmente, agresión sexual, tras la reforma de la LO 10/2022- no exige la concurrencia de ánimo libidinoso.

Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 201/2021, de 4 de marzo -con cita de numerosos precedente de esta Sala- que "tradicionalmente se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requiere el tipo. Ordinariamente acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, vulneración del artículo 9 de la Constitución Española, en relación con el artículo 2 del Código Penal, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente considera que debería haberse aplicado de forma retroactiva el subtipo atenuado artículo 181.2 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 10/2022.

Alega, en síntesis, que los hechos ocurridos en 2010 se produjeron sin violencia ni intimidación, durante escasos segundos, y "sobre una parte corporal menos relevante a efectos de graduación de la pena" (sic).

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado B del Fundamento Jurídico 3º de esta resolución sobre el cauce casacional por error iuris.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar, en síntesis, que no podía aplicarse el subtipo atenuado del artículo 181.2 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 10/2022.

La sentencia destacó que no se trataba de un acto de escasa entidad dado que la menor de edad había sido víctima, dos años antes, de otros atentados contra su libertad sexual consistentes en tocamientos.

Asimismo, destacó que la apreciación del subtipo atenuado entraba en contradicción con la aplicación de la agravante genérica de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto los hechos descritos en el factum no pueden considerarse de escasa entidad.

En efecto, la LO 10/2022, de 6 de septiembre, introdujo un subtipo atenuado en el artículo 181.2 del Código Penal según el cual: "En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4".

Hemos manifestado en la STS 668/2023, de 21 de septiembre, que "la cláusula del artículo 181.2 CP, ley intermedia, con un alcance próximo, pero no idéntico, al previsto en el artículo 368.2º CP, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente tienen la misma relevancia: uno, la menor antijuricidad del hecho. Otro, la ausencia de condiciones aumentativas de la culpabilidad o reprochabilidad del autor. La apuesta del legislador parece clara: por un lado, y como presupuesto constitutivo de la atenuación, exige que la entidad del hecho reúna una tasa de antijuricidad o de gravedad que pueda considerarse menor con relación, precisamente, a los hechos subsumibles en el tipo básico o general. El uso del adjetivo comparativo "menor" introduce de forma necesaria un elemento relacional. Por otro, contempla un genérico elemento de valoración relativo "a las circunstancias personales del culpable" que no especifica. Precisamente, esta indeterminación sugiere, en una interpretación favorable sobre su alcance, que tales circunstancias no impedirán, identificada la menor entidad del hecho, la aplicación del subtipo salvo que se aprecie en el agente alguna que intensifique la culpabilidad y desaconseje, en consecuencia, la atenuación. No se exige, en definitiva, que esas "circunstancias personales" de forma necesaria deban reducir la culpabilidad o la reprochabilidad del autor -vid. STS 784/2022, de 22 de septiembre-".

En esta misma resolución, manteníamos que "la "menor entidad del hecho" a la que se refiere el artículo 181.2 de la ley intermedia exige no solo que el resultado material de lesión del bien jurídico sea particularmente leve, excluyéndose con relación a la conducta prevista en el artículo 181.3 o cuando concurran alguna o algunas de las circunstancias típicas agravatorias del artículo 181.4, todos ellos, de la ley intermedia. También debe identificarse, con claridad, un menor aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima que el que concurre, desde estándares medios, en la conducta básica. Es aquí donde puede operar el elemento comparativo de la menor entidad del hecho que justifique el tratamiento sancionatorio privilegiado de la agresión sexual cometida contra una persona menor de edad".

En el presente caso, las circunstancias descritas en el factum -en concreto, que el episodio de 2017 no se produjo de manera aislada, sino que suponía una reiteración de los episodios producidos de manera continuada dos años atrás, unido a la circunstancia de que los hechos se cometieron abusando de la confianza que la menor tenía en el recurrente- impiden calificar los hechos como de menor entidad y, por tanto, no procede la aplicación del subtipo atenuado del artículo 181.2 del Código Penal.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que no debería haberse apreciado la continuidad delictiva en el delito de abuso sexuales.

Sostiene, en síntesis, que la menor no ubicó de forma precisa el momento en el que se produjeron los hechos lo que motivó que, en el relato histórico, se indicara que se produjeron "cuando la menor tenía siete u ocho años" (sic).

A su juicio, no existe un lapso temporal amplio que justifique la aplicación de la continuidad delictiva.

B) Hemos manifestado que "el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de " semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal" ( STS 319/2020, de 16 de junio).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar, en síntesis, que concurrían todos los elementos para apreciar la continuidad delictiva.

La sentencia expresó que los hechos referidos en el primer apartado se habían cometido en un determinado espacio temporal (entre 2014 y 2015), en un mismo lugar (cochera del recurrente) y con aprovechamiento de la misma situación (cuando el recurrente y la menor acudían a ese lugar para ver a los perros o para que Adelina. se entretuviera con las herramientas y maderas con las que el recurrente trabajaba).

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, conforme a la doctrina de esta Sala, la apreciación de la continuidad delictiva.

Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 467/2023, de 15 de junio, que resulta aplicable el delito continuado "en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre)".

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala pues hemos declarado que "se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004 de 26 , 1394/2004 de 24 noviembre, 553/2007 de 18 junio), esto es, hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron" ( STS 351/2018, 11 de julio).

Finalmente, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de determinación de las fechas exactas en las que se producen los concretos atentados contra la libertad sexual en supuestos de continuidad delictiva.

Hemos manifestado en la STS 467/2023, de 15 de junio, con cita de la STS 171/2018, de 11 de abril, que "debe hacerse notar en este punto que ante las alegaciones que suelen hacerse en estos casos de abusos sexuales a menores de edad relativas a la "falta de definición concreta" de las fechas de los hechos objeto de acusación esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 210/2014, de 14 de marzo (Recurso 1737/2013), dispone que: "En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de un máximo de estabilidad y de seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, ente las más recientes, y entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo, STS 964/2013, de 17 de diciembre), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre)".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 22.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que se ha producido una aplicación indebida de la agravante de abuso de confianza.

Sostiene que la sentencia ha asimilado erróneamente la buena relación que existía entre la familia del recurrente y la de la menor con la que mantenían ambas partes.

Alega que, en los hechos probados, no consta ningún extremo que permita considerar la existencia de una especial relación de confianza entre la menor y el recurrente.

B) Hemos manifestado en la STS 287/2024, de 221 de marzo, que "el abuso de confianza que se fundamenta en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza que es aprovechada por el autor para la realización del delito. En ATS 112/2019, de 20-12-2018, Recurso 1666/2018, hemos mantenido, y así lo recuerda la Sala a quo, que:

1) El abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud dela cual se inhibe la sospecha o la desconfianza.

2) La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo.

3) Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita ( SSTS 8/2014, de 22-1; 459/2014, de 4-6; y 223/2018, de 17-5)".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al ratificar la apreciación de la agravante de abuso de confianza por la especial relación que la víctima percibía entre toda su familia y la familia del recurrente.

La sentencia destacó que la existencia de dicha relación de confianza suponía una inhibición de los mecanismos posibles de defensa o, más bien, de reserva que una niña de 8 y 10 años podía tener en relación con acudir con una persona adulta a un lugar en el que solo estaban los dos (hechos ocurridos entre 2014 y 2015) o de quedarse a solas en la misma habitación de la casa (episodio ocurrido en 2017).

Finalmente, la sentencia destacó que la menor expuso en su declaración que no daba crédito al comportamiento y actitud del recurrente con toda su familia dado que continuaba con la misma amabilidad y grado de confianza.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que resultaron acreditados todos los extremos que determinaron la apreciación de la agravante de abuso de confianza que, además, se describe en el relato histórico.

Como afirma el Tribunal Superior de Justicia, el recurrente se aprovechó de un clima de casi familiaridad con la menor de edad lo que tuvo una incidencia directa en la comisión de los atentados contra la libertad sexual de la menor de edad.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la agravante de abuso de confianza y su diferenciación con el abuso de superioridad en los delitos contra la libertad sexual.

En este sentido, hemos mantenido en la STS 822/2023, de 10 de noviembre, que "sin perjuicio de que en alguna resolución de este Tribunal -vid. STS 630/2016, de 17 de julio- también se haya sostenido la práctica equivalencia entre abuso de confianza y de superioridad de la mano de la reforma del artículo 182 CP, operada por la Ley Orgánica 1/2015 que incorpora precisamente la fórmula de la Directiva, la jurisprudencia mayoritaria -vid. SSTS 567/2019, 202/2020, 278/2020- ha procurado deslindar el abuso de confianza, como circunstancia genérica, del abuso de superioridad, como circunstancia típica del delito, hoy derogado, de abuso sexual sobre menores de 16 años.

Poniendo el acento diferencial en que, en el abuso de autoridad, el victimario, más allá de la diferencia de edad, atendido el contexto socio-personal en que se desenvuelve, ostenta una posición social o institucional de clara prevalencia o de ascendencia sobre el menor. Posición que este le reconoce sin dificultad alguna, coartándole su capacidad de decidir, allanando, en consecuencia, el camino de la cosificación sexual.

Mientras que en el abuso de confianza la clave radica en el quebranto por el victimario de los especiales vínculos de lealtad, respeto o afecto que caracterizaban la relación que mantenía con la víctima, aunque no ostente una posición social o institucionalmente reconocible de poder o ascendencia. Vínculos que explican que la víctima no active ninguna estrategia de prevención o de autoprotección en la seguridad, precisamente, de que el victimario los respetará.

Convirtiéndose dicha confianza en un factor, también, de facilitamiento de la conducta abusiva -vid. sobre los distintos contornos aplicativos del abuso de autoridad y del abuso de confianza en los delitos contra la libertad sexual, SSTS 384/2018, de 25 de marzo y 875/2022, de 7 de noviembre-".

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: