Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2834/2024 de 19 de septiembre del 2024

ÚNICO.-Los dos motivos del recurso se analizarán conjuntamente, ya que, de su lectura, se constata que, al margen del cauce casacional invocado, en ellos se cuestiona la suficiencia de la prueba y su valoración.

A) En el primer motivo del recurso, el recurrente expone que su condena se basa en el testimonio de la menor, que no puede ser considerado como prueba de cargo suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que dicha declaración obedece a motivos espurios, que está plagada de contradicciones y ambigüedades y que no se encuentra corroborada por datos objetivos de carácter periférico. Señala que, en su declaración policial, la menor dijo que había sentido celos de él, y que no quería que su madre se acercara a él. Destaca que la menor pretendía separarle de su madre. Subraya que Casilda. se encontraba en tratamiento psicológico en la fecha de los hechos, lo que pondría en duda su credibilidad. Alega que la menor se inventó un hecho parecido en su país de origen. Aduce que pudo haberse inventado los episodios narrados. Sostiene que la versión de la menor no ha sido persistente, dado que ella afirmó desde el principio que hubo penetración, lo que se ve contradicho por el informe médico forense. Refiere que en la llamada de la menor al 112, desde su teléfono móvil, afirmó que su padrastro la había intentado violar. Explica que la menor dio diferentes versiones de los hechos a todas las personas que le atendieron -facultativos de urgencias, agentes de Policía Nacional o su propia madre-. Razona que Casilda. ha incurrido en multitud de contradicciones. Añade que el testimonio de Casilda. no es verosímil. Agrega que encima de la colcha no había ni semen, ni restos celulares ni perfil genético. Puntualiza que las toallitas húmedas en las que se halló su ADN fueron entregadas por la menor a la Policía Nacional. Relata que, cuando regresó a su domicilio, se encontró a la menor, completamente desnuda, utilizando un consolador que él y la madre de Casilda. empleaban cuando mantenían relaciones sexuales, y que el hecho de que la menor se estuviera masturbando y después recogiera las toallitas explicaría la presencia de restos biológicos de Casilda. en una de las toallitas. Considera que los informes de ADN no son concluyentes, ni constituyen prueba suficiente para enervar su presunción de inocencia, puesto que pueden existir transferencias secundarias. Manifiesta que debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

En el segundo motivo del recurso, el recurrente indica que la sentencia descarta el informe psicológico forense emitido por Marí Luz y que tiene en cuenta, como corroboración del testimonio de la víctima, el informe de valoración psicológica y social emitido por Adolfina. Entiende que este último informe no puede aportar ningún tipo de corroboración al testimonio de Casilda., dado que es incompleto, puesto que no se realizó un test de personalidad a la menor ni se hizo ninguna prueba psicométrica. Asevera que la perito no se entrevistó con la madre de la menor. Expone que la perito no pudo escuchar de la menor, directamente, un relato en el que le refiriera lo ocurrido el día de los hechos, ya que Casilda. estaba reticente y sufría un bloqueo a contar lo sucedido. También relata que la perito no recabó información sobre el seguimiento, tratamiento y valoración psicológica de la menor, ni analizó su personalidad. Denuncia que la psicóloga y la trabajadora social únicamente tuvieron acceso al contenido de la denuncia y a la transcripción de la llamada a los servicios de emergencias. Reitera que la prueba de ADN tampoco constituye prueba de cargo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei,existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reosólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) Se declaran, como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que la mañana del 9 de agosto de 2022, la madre de Casilda. (nacida el NUM000 de 2012), se desplazó junto con ella hasta el domicilio del acusado, sito en la DIRECCION000, de Zaragoza.

El acusado y la madre de la menor habían tenido en el pasado una relación sentimental que se vio truncada como consecuencia de la denuncia formulada por ella contra Jose Daniel, que dio lugar a un proceso penal seguido como Juicio por Delitos Leves nº 1365/2021, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, en el que recayó sentencia condenatoria contra el acusado que llevaba aparejada, entre otras, la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con la denunciante hasta el 13 de julio 2022.

Finalizada la vigencia de la prohibición de aproximación y comunicación, el acusado y la madre de la menor decidieron retomar la relación, por lo que, dada la buena relación que mantenía el acusado con la pequeña, el 9 de agosto de 2022 su madre decidió llevar a Casilda. al domicilio del acusado para que éste se ocupara de su hija mientras ella trabajaba.

Antes de marcharse a trabajar la madre de Casilda., ella y el acusado mantuvieron relaciones sexuales en el dormitorio del acusado mientras la menor permanecía en otra estancia de la vivienda.

El acusado llevó a aquélla a trabajar, quedándose la menor sola en la vivienda. Casilda. se quedó dormida en una habitación sobre una cama nido individual que solía utilizar cuando iba al domicilio del acusado.

Cuando regresó el acusado a su vivienda y comprobó que Casilda. se había quedado dormida, accedió al dormitorio en el que se encontraba ella y le quitó la camisa y el pantalón corto que vestía, así como su ropa interior, dejándola completamente desnuda. El acusado se desnudó también, al menos, de cintura para abajo, momento en el que la menor se despertó sin saber cómo reaccionar dada su edad y ante lo inesperado de la acción del acusado. Jose Daniel comenzó a tocar la zona genital de la niña, llevó la mano de esta hacia su miembro, lamió también la vagina y aproximó su pene hacia la zona de la vagina, restregando su miembro por la zona genital de la menor, llegando finalmente a eyacular sobre el cuerpo de ella y manchándola de semen en sus piernas. Mientras ocurrían estos hechos la menor lanzaba patadas al acusado para apartarlo, sin conseguirlo.

Al terminar, el acusado se limpió con unas toallitas húmedas y una toalla blanca, limpiando también el semen que había eyaculado sobre la pequeña, tirando posteriormente las toallitas en una papelera que se encontraba en la habitación donde sucedieron los hechos.

Después, cuando la menor se quedó sola y se vistió, llamó a su madre por teléfono, a quien le contó lo sucedido. Acto seguido la madre llamó al acusado para preguntar sobre lo ocurrido, respondiéndole este último que había discutido con Casilda. porque no le había obedecido cuando la llamó a comer.

La menor decidió esconderse en el armario de otra habitación y desde allí llamó al servicio de emergencias DIRECCION001 al que, en un estado de gran excitación y entre sollozos, explicó lo que le había sucedido, contactando el referido servicio de emergencias con la policía, manteniendo la menor la conversación con ellos hasta la llegada de los agentes al inmueble.

Cuando los agentes de policía accedieron a la vivienda, después de llamar varias veces, encontraron a la niña muy asustada escondida en el interior del armario de un dormitorio. La menor les relató lo ocurrido y les explicó dónde estaba la ropa que llevaba y le había quitado el acusado, las toallitas con las que se había limpiado el acusado y también a ella los restos de semen, una toalla blanca y una colcha azul, junto a otros vestigios.

Posteriormente, la menor fue trasladada hasta el Hospital DIRECCION002 de Zaragoza, donde fue explorada, sin constatarse en ella lesión alguna.

El informe de ADN sobre los vestigios intervenidos en el lugar de los hechos halló espermatozoides del acusado en seis manchas de las tres toallitas húmedas recogidas por la policía que le fueron entregadas por la niña, y en una de ellas se encontró una mezcla de, al menos, dos perfiles genéticos, uno perteneciente a los espermatozoides del acusado y otro perteneciente a restos biológicos de la menor. En la torunda vulvar (subvestigio 02.01) y la felpa de la braga de la menor (subvestigio 04.01) se detectó un haplotipo de cromosoma Y de varón que es coincidente con el del acusado y que solo lo pueden poseer individuos varones relacionados por vía paterna.

Con ocasión de estos hechos, la menor sufre un bloqueo emocional cuando revive el acto del abuso sexual, constatándose en ella una sintomatología ansiógena que agrava su situación previa de inestabilidad emocional y social.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que la Audiencia Provincial había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, corroborada por testifical y pericial, sin observar que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. A estos efectos, puso de relieve:

1. Que, en la exploración de la menor, realizada como prueba preconstituida, Casilda. señaló con claridad que el acusado le tocó la vagina con la boca, con la lengua y con el pene -la "cola" en los términos empleados en la exploración-. La menor también indicó que el acusado le tocó el culo y que ella llegó a tocarle el pene a él. El órgano ad quemdestacaba que resultaba improbable que lo denunciado por la menor fuese el resultado de su fabulación, o que estuviese movida por un ánimo espurio de celos hacia el acusado, o por las alteraciones psicológicas que padecía, o por haber sufrido, con anterioridad, algún tipo de abuso. Puntualizaba que no se trataba de una denuncia sencilla o limitada a pocos actos. Consideraba endeble la tesis que sostenía que una niña de diez años fuese capaz de fingir que estaba nerviosa, llorando y muy alterada, a la vez que se metía en un armario diciéndole al acusado que no entrase, y que llamase a su madre comunicándole que el acusado había intentado violarla. Añadía que tampoco resultaba verosímil que llamase al servicio de urgencias, mintiendo e inventando lo sucedido, mientras fingía estar muy alterada y llorando. Señalaba que la declaración de la menor había sido, en lo esencial, persistente, coherente y espontánea. Advertía que la menor, en su exploración, parecía llamar vagina a los órganos genitales, por lo que no cabía dar especial valor a sus manifestaciones sobre si el acusado llegó o no a penetrarla. Indicaba que podía existir una posible confusión en la menor a propósito de si la colocación del pene del acusado en el exterior de la vagina fue o no penetración, pero afirmaba que, en todo caso, el acusado le hizo daño. Resaltaba que las contradicciones en su declaración, apuntadas por el acusado, resultaban meramente accidentales respecto a lo sucedido -en cuanto a si la colcha estaba puesta o no, o si ella la extendió o si estaba plegada-.

2. Que los agentes de Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos se encontraron a la menor escondida en el armario, muy nerviosa, llorando y afectada. La Sala de apelación manifestaba que los agentes recogieron las toallitas húmedas en las que fue detectado el ADN del acusado. Además, subrayaba que resultaba corroborador el testimonio de tales agentes ante los que la menor declaró en el mismo sentido, en lo esencial, en que luego se pronunció en la prueba preconstituida.

3. Que, en la llamada realizada por Casilda. al teléfono de emergencias, una vez ocurridos los hechos y mientras se encontraba escondida en el armario, la menor indicó a su interlocutor, entre sollozos y con gran nerviosismo, que su padrastro había intentado violarla.

4. Que en el informe de ADN se encontraron espermatozoides del acusado en seis de las siete manchas que había en las toallitas recogidas, y que en una de las manchas había mezcla de perfiles genéticos del acusado y de la menor. El Tribunal Superior de Justicia advertía que en la torunda vulvar y en la braga de la menor se encontró un haplotipo de cromosoma de varón coincidente con el del acusado. Subrayaba que no se habían acreditado posibles juegos sexuales de la menor o la posible contaminación por ella de las toallitas cuando se las entregó a la Policía Nacional.

5. Que del informe pericial de Marí Luz no cabía colegir ninguna razón que permitiese entender que había existido un error en la valoración de la prueba.

De todo ello, concluía la Sala de apelación, ratificando el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que el testimonio de Casilda. fue veraz, creíble y fiable, que estuvo corroborado por otros elementos y que constituía prueba de cargo bastante para el dictado de sentencia condenatoria, sin que hubiera sido incorrecta, irracional o arbitrariamente valorado por la Sala de instancia.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial y testifical, que fue considerada por el Tribunal a quocomo subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante. Hay que recordar que esta Sala, en numerosas ocasiones, ha señalado que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria. Ambas Salas han señalado las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, e indicado los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

A su vez, en la STS 773/2013, de 21 de octubre, señalamos que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)".

Por otro lado, ningún error valorativo cabe estimar al respecto de la pericia de ADN practicada. A estos efectos, como recordábamos en STS 957/2021, de 9 de diciembre, esta clase de pruebas constituyen lo que se denomina en la doctrina indicios "necesarios" que son aquellos que en aplicación de leyes científicas o de constataciones sin excepción, vienen a excluir la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis de la acusación, por cuanto no se ve qué hipótesis se puede manejar que no sea sin intervención y consiguiente autoría en el hecho -salvo que el acusado ofrezca alguna explicación que confiera alguna verosimilitud- lo que, como se ha expuesto, no concurre en este caso.

Por otra parte, como recordábamos en STS 936/2021, de 1 de diciembre, "el derecho a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".

Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que las Salas sentenciadoras no se han planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. El Tribunal de instancia, tal y como ratificó el Tribunal Superior, ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima, que fue considerada por el órgano de enjuiciamiento como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por otras fuentes de prueba, como la testifical y pericial. No existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: