Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3226/2024 de 19 de septiembre del 2024

ÚNICO.-El único motivo del recurso se formula "por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 510.2.a) del Código Penal en concurso de normas del artículo 8.1 del Código Penal con el artículo 173.1 del Código Penal por aplicación indebida".

A) En el único motivo del recurso, las recurrentes exponen que se ha vertido una serie de expresiones en su contra que denotan un claro desprecio por su pertenencia al colectivo LGTBI. Sostienen que sí se ha acreditado que el acusado cometió la conducta de modo reiterado en el tiempo. Detallan que el acusado declaró en el juicio que había tenido, por lo menos, diez denuncias suyas. Advierten que las agresiones verbales proferidas por el acusado fueron realizadas con claro ánimo de humillación y desprecio por su sola pertenencia a un colectivo vulnerable. Reproducen una serie de resoluciones judiciales de la Audiencia Provincial de Madrid en materia de delitos de odio. Refieren que consta suficientemente acreditado que el acusado profirió una serie de expresiones claramente denigrantes y subsumibles en los delitos por los que sostienen acusación.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem"ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescuc. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescuy Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermic. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16).

El "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009; 114/2010, 855/2012 o 591/2011) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a una resolución motivada.

C) En el supuesto de autos, la Audiencia Provincial declaró probado, en síntesis, que sobre las 22:00 horas del jueves 15 de julio de 2021, en el interior del portal del nº DIRECCION000 de la localidad de Fuenlabrada, Germán se cruzó con su vecina Marcelina cuando él regresaba a su domicilio. El acusado, tras recriminar a Marcelina que era una persona con discapacidad y que no le dejaba pasar, profirió en voz alta las siguientes expresiones: "Hija de puta", "zorra", "gilipollas" "eres una subnormal", "ya te la llevaste otra vez", "te voy a coger el móvil y te lo voy a meter por (...)", "cómete una polla mal follá, que eres una mal follá, si LGTB, eres una mal follá, ponte una polla y folla bien ya"; al tiempo que, al percatarse que estaba grabando, trató de abalanzarse con los brazos sobre la denunciante.

No ha quedado probado que, durante ese incidente, el acusado le dijese a Marcelina "ya está aquí la bollera ésta". Igualmente, no ha quedado probado que, desde el año 2012, el acusado mostrase un claro rechazo y hostilidad hacia Marcelina y su pareja sentimental, Edurne, por su orientación sexual.

No está probado que esa misma noche, sobre las 00:48 horas, el acusado profiriese hacia Marcelina y Edurne las siguientes expresiones: "las putas bolleras estas llaman a la policía, hay que ser homosexual para que haga caso".

El domingo 18 de julio de 2021, en unos papeles colocados en el cristal de la puerta principal del portal del DIRECCION000, una persona desconocida escribió lo siguiente: "han sido bollera y vecotilla, presidenta se ha vuelto bollera, han sido bollera cotilla 3D y la basura que no ha encontrado a su madre la presidenta estaba presenta y bollera". No ha quedado probado que dicha persona fuese el acusado, quien en el momento de los hechos estaba cumpliendo una pena de 3 meses de prohibición de comunicarse con Edurne, impuesta en sentencia del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuenlabrada, de fecha 22 de diciembre de 2020, firme el 21 de abril de 2021, en su procedimiento de juicio por delito leve núm. 456/2020, vigente en el período comprendido entre el 11 de mayo de 2021 y el 11 de agosto de 2021.

Las alegaciones se inadmiten. El Tribunal Superior de Justicia señaló que, en el recurso de apelación, no se alegaba ni se justificaba que la Audiencia Provincial hubiera valorado la prueba de forma irracional, apartándose de las máximas de la experiencia u omitiendo todo pronunciamiento acerca de las fuentes probatorias. Indicó que, en el recurso, se expresaba la discrepancia con la valoración que, de la prueba practicada, había realizado el órgano a quo.A este respecto, la Sala ad quemdestacaba que la Audiencia Provincial, en el ejercicio de la función jurisdiccional que le correspondía, había valorado la prueba de forma distinta a la pretendida por las partes acusadoras, y subrayaba: i) que el potencial probatorio de la grabación se reducía a su contenido, y que no existía prueba suficiente para dar por probadas otras expresiones que no constasen en la grabación, ni que tales hechos fuesen reiterados en el tiempo desde el año 2012; ii) que no se había acreditado que el acusado dijera "ya está aquí la bollera ésta", ni la connotación que pretendían otorgar las recurrentes a las expresiones declaradas probadas, en atención a la condición sexual de su destinataria; iii) que debía tomarse en consideración la existencia de declaraciones contradictorias de denunciante y acusado, el marco concreto en que se produjeron los hechos, con motivo de una discusión vecinal en la que ambos se achacaban entorpecerse el paso, con una escalada de agresividad cuando el acusado se percató de la grabación; iv) que no existían elementos periféricos que avalaran la realidad de las manifestaciones de la denunciante, en contra del relato del acusado, puesto que Edurne no presenció los hechos, la testigo Constanza no corroboró las expresiones referidas por la denunciante y Marí Jose no declaró en el juicio oral como testigo, ni su declaración sumarial fue introducida en el plenario por ningún medio; v) que tampoco se había probado que el acusado mostrara, desde el 2012, rechazo y hostilidad hacia Marcelina y su pareja por su orientación sexual, ante la falta de concreción de episodios anteriores de los que pudiera extraerse dicha motivación discriminatoria; vi) que los informes médicos forenses elaborados sobre el estado de Edurne tampoco probaban la supuesta hostilidad del acusado por la condición sexual de las recurrentes; vii) que la pericial judicial no había concluido que acusado fuese el autor de los escritos colocados en el cristal de la puerta principal del portal DIRECCION000, pese a que existían indicios razonables que apuntaban a él como autor de las muestras dubitadas, por la mala calidad de la imagen; viii) que no existían testigos de que el acusado fuese el autor de los escritos, por lo que no resultaban arbitrarias ni ilógicas las dudas que le generaba al órgano a quosu autoría; y ix) que no se desprendía que la actuación del acusado estuviera motivada por la intolerancia o rechazo a la denunciante por su condición sexual, o por su pertenencia al colectivo LGTBI, sino por sus continuas discrepancias vecinales, por lo que no se apreciaban móviles discriminatorios.

De todo lo anterior, concluía el Tribunal Superior de Justicia que la Audiencia Provincial había motivado racionalmente el pronunciamiento, considerando que no se habían acreditado de forma bastante todos los hechos objeto de acusación.

En definitiva, la Audiencia Provincial, tal y como confirmó el órgano ad quem,a la vista de la prueba practicada, tuvo dudas de que los hechos por los que se formulaba acusación se hubieran cometido. La Sala de instancia consideró que fue insuficiente la prueba practicada en orden a acreditar que el acusado cometiera los delitos por los que fue absuelto. Por ello, y en virtud del principio in dubio pro reo,se vio abocada a dictar una sentencia absolutoria respecto del acusado, con lo que no cabe apreciar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por las recurrentes.

Y es que se desprende que las Salas sentenciadoras han dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, han dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de las Salas sentenciadoras se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios. Antes, al contrario, realizan una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones y se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la parte recurrente, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Pretendiéndose la revocación de un fallo absolutorio, cabe indicar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

Dos líneas llevan a refrendar esta conclusión. En primer lugar, los límites impuestos a la revocación de las sentencias absolutorias, particularmente cuando son resultado de la valoración probatoria, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (vid, en tal sentido, la SSTC 350/2015, de 6 de mayo y 374/2015, de 28 de mayo, y las SSTEDH Lacadena Calero contra España, o Serrano Contreras contra España, de 22 de noviembre de 2011, y 20 de marzo de 2012, respectivamente). Y, en segundo lugar, que la absolución se construye sobre la base de la valoración de la prueba personal, que le corresponde, sin otro límite que el respeto a las reglas del raciocinio humano, al Tribunal de instancia, que la percibe directamente y en su totalidad.

En definitiva, el fundamento de la absolución residía en la valoración de la prueba personal, realizada por la Sala de instancia, excluida de la revisión casacional en tanto el otorgamiento de credibilidad, o su rechazo, no se sustenten en la arbitrariedad o en una interpretación fáctica contraria a las reglas de la lógica.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por lo expuesto, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: