Última revisión
09/12/2024
Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1123/2023 de 19 de septiembre del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Septiembre de 2024
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ
Núm. Cendoj: 28079120012024202343
Núm. Ecli: ES:TS:2024:13002A
Núm. Roj: ATS 13002:2024
Encabezamiento
Fecha del auto: 19/09/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1123/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Audiencia Provincial de LA RIOJA, (Sección 1ª)
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 003
Transcrito por: CVC/FTP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1123/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 003
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 19 de septiembre de 2024.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
(i) "Defecto formal de la sentencia al amparo del art. 851 de la LECRIM. Por falta de relato fáctico suficiente de hechos probados. Indefensión. Vulneración del art. 24 de la Constitución Española".
(ii) Infracción de Ley conforme a lo establecido en el art. 849.1º LECRIM.
(iii) "Por existir, conforme al art. 849.2º de la LECRIM un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en Autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".
(iv) "Por existir, conforme al art. 849.2º de la LECRIM un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en Autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" (coincide literalmente, en su título, con el anterior).
(v) "Con cauce procesal en el art. 852 de la LECRIM, puesto en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, solicitamos la admisión del recurso de casación, por vulneración del art. 24.1 de la CE, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva".
De igual manera, se dio traslado a Jacinto y María Dolores quienes, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Marco Ciria, formularon escrito en el que interesaban la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.
Fundamentos
Como consideración previa, anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteraremos el orden de los motivos expuesto en el recurso.
El cuarto motivo lo aduce "por existir, conforme al art. 849.2º de la LECRIM un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en Autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".
Asimismo, el motivo quinto lo alega "con cauce procesal en el art. 852 de la LECRIM, puesto en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, solicitamos la admisión del recurso de casación, por vulneración del art. 24.1 de la CE, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva".
La recurrente, en el desarrollo de los tres motivos, objeta la valoración probatoria, y afirma que sí se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenar a los querellados por un delito de estafa, o, en su defecto, de apropiación indebida.
Así, la recurrente expone que la conducta de los querellados no se limitó a no depositar las cantidades que ella les entregó para la construcción de un inmueble sito en Cárdenas en la cuenta especial prevista legalmente por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, sino que, además, ese dinero no lo destinaron a tal construcción, sino que se hicieron con él.
La recurrente expone que realizó tres actos de disposición patrimonial:
1) la compra de una vivienda y sus anejos a la mercantil Promociones Edificio Calle Mayor SL (de la que los querellados eran administradores) por importe de 104.703, 78 euros, en virtud de contrato de compraventa de 4 de junio de 2009;
2) 30.000 euros que entregó, en virtud de un contrato de préstamo personal de 27 de noviembre de 2009, a Jacinto, cantidad que previamente le había prestado a ella la Caja Rural de Navarra;
y 3) un inmueble sito en la DIRECCION000 de Bilbao, valorado en 331.954,06 euros, el cual se constituyó como garantía de un préstamo hipotecario por importe de 200.000 euros formalizado mediante escritura pública de 12 de marzo de 2010. La querellante expone que, en tal préstamo hipotecario, ella actuó como hipotecante no deudora; la Caja Rural de Navarra como prestamista; y Promociones Edificio Calle Mayor SL como prestataria, de modo que, al impagarse el préstamo por esta mercantil, se ejecutó su inmueble, con su consiguiente pérdida.
La recurrente expone que perdió estas cantidades y el inmueble en favor de los querellados, quienes no han justificado que los destinasen a la finalidad pactada, como era la ejecución de una promoción inmobiliaria.
Asimismo, la recurrente expone que los querellados sabían, cuando le pidieron el dinero, que la promoción de viviendas era inviable, no solamente por las razones de ilegalidad urbanística constatada el 20 de julio de 2010, sino porque se trataba, a todas luces, de un evidente fracaso económico y empresarial. Por ello, la recurrente sostiene que no nos encontramos ante un mero incumplimiento contractual con trascendencia exclusivamente civil, sino con una actividad delictiva, ya que los querellados nunca tuvieron intención de cumplir con sus compromisos contractuales.
La recurrente insiste en que los querellados, para la consumación de su actividad delictiva, se aprovecharon, por un lado, de su vulnerabilidad psicológica y psiquiátrica, ya que estaba enferma de depresión mayor y alcoholismo; y, por otro, de la profunda relación de amistad que mantenían, cuasi familiar.
En todo caso, la recurrente defiende que, del
B) Se señala en la STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de apropiación indebida, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que la mercantil Promociones Edificio Calle Mayor SL se constituyó por María Dolores y Jacinto, por tiempo indefinido en escritura pública ante el Notario de Logroño D. Carlos Ramón Pueyo Cajal el 28-4- 2008 con un capital social de 42.500 euros e inscrita en el Registro Mercantil de La Rioja al tomo 684, folio 182, hoja LO-12411, inscripción 1ª, siendo sus administradores solidarios María Dolores y Jacinto y fijando como domicilio social el que era el domicilio particular de ambos.
Por escritura pública de 25-11-2010 cesan María Dolores y Jacinto en sus cargos y pasa a ser administrador único de la misma Jesús Manuel y se fija el domicilio social en la localidad de Cárdenas Plaza del Pilar nº 8, 1º B.
Por escritura pública de 25-11-2011 cesó Jesús Manuel y se nombre administrador único a Nemesio.
Consta informe del médico forense de fecha 8-4-2022 en el que se indica sobre Jacinto:
"1.- El informado presenta un diagnóstico de deterioro cognitivo vascular, precisando de ayuda para las ABDV.
2.- Dichas limitaciones son, a día de hoy, permanentes y progresivas.
3.- Se considera que en su situación actual el informado no está capacitado para acudir a las sesiones del juicio oral"
En fecha 10-3-2013 se presentó querella por Modesta frente a los acusados. Entre Modesta, y el matrimonio formado por Jacinto y María Dolores, existía unos fuertes vínculos de amistad que se habían prolongado a lo largo de muchos años, llegando incluso Modesta a convivir con ambos en su domicilio.
En un determinado momento en el año 2009, Modesta movida por motivos de salud, así como por vinculación con el pueblo de Cárdenas, y siendo conocedora de que la empresa de María Dolores y Jacinto, que era Promociones Edificio Calle Mayor SL iba a proceder a la construcción de un edificio de viviendas en tal localidad se decidió a la adquisición de una de las viviendas, de tal edificación, con su garaje y trastero.
Entre Modesta y Promociones Edificio Calle Mayor SL representada por Jacinto se alcanzó un contrato de arras sobre la compraventa de una parcela de garaje y una vivienda que se fijaba en planta DIRECCION001, y su trastero anejo que se describía. En fecha 4-6-2009 se alcanzó un contrato entre Modesta y Promociones Edificio Calle Mayor SL representada por Jacinto en el que se recogía que:
"Primero.- La parte vendedora es dueña en pleno dominio de la siguiente vivienda plaza de garaje cuya construcción está ejecutándose en la DIRECCION001 de Cárdenas (La Rioja).
Vivienda en planta DIRECCION001, con acceso por el portal DIRECCION001, que ocupa una superficie de 78,55 metros cuadrados. Tiene anejo un trastero con una superficie nunca inferior a 8 metros cuadrados. Plaza de garaje situada frente a la puerta de entrada a los garajes.
Inscripción. - El solar donde se encuentran radicados los inmuebles en construcción objeto de la presente compraventa está sita en Cárdenas (La Rioja).
Cargas. - La finca se encuentra gravada con una hipoteca que será cancelada por la vendedora antes de formalizarse la escritura pública de compraventa, salvo que la parte compradora decida subrogarse en el préstamo garantizado con aquella, libre de arrendamientos y ocupantes y al corriente en el pago de contribuciones e impuestos.
Segundo. - Las obras de edificación de los retirados inmuebles se ejecutarán conforme al Proyecto de edificación redactado por el Arquitecto D. Carlos Alberto. Proyecto que la parte compradora declara conocer y aceptar, y al amparo de la licencia municipal de obras que sea otorgada por el Ayuntamiento de Cárdenas (...)"
Y conforme a las estipulaciones contenidas en el mismo se fijaba:
"Segunda: La parte vendedora hará entrega a la compradora de los elementos inmobiliarios objeto de este contrato en el plazo aproximado de 23 meses contados desde la fecha de la concesión por la Administración municipal de la licencia de obras, mediante el otorgamiento de la preceptiva escritura pública, siempre y cuando la compradora se encuentre al corriente en el pago de las cantidades en la cláusula siguiente.
Tercera.- El precio pactado para la compraventa es de:
- Precio del piso DIRECCION001: 91.854 €
- Precio plaza de garaje 6.000 €
- Suma piso y garaje 97.854 €
- 7% IVA 6.849,78 €
- Suma total piso y garaje 104.703,78 €
Dicho precio será satisfecho por la parte compradora de la forma siguiente:
1ª) 5.000 € (...) entregados con anterioridad a este acto en concepto de reserva.
2ª) 33.592,45 € (...) que se pagará por plazos, como quiera la parte compradora. Este importe deberá estar liquidado totalmente antes de la firma de escrituras Caja Rural de Navarra (...).
3ª) 66.111,33 € (...) se pagará a la firma de escrituras mediante préstamo hipotecario (...)".
Por parte de Modesta se fueron realizando los correspondientes pagos gran parte de los cuales se realizaron mediante extracciones en la entidad financiera que se entregaban en mano por Modesta a María Dolores, llegando a abonar a la mercantil la totalidad del precio de la vivienda con garaje y trastero.
Por parte de la mercantil no se llegó a constituir cuenta especial para las cantidades entregadas a cuenta ni aval en su garantía.
En fecha 27-11-2009 se alcanzó un acuerdo de préstamo entre Modesta y Jacinto, a título personal, en el que se recoge: "Exponen: Primero. - Dª Modesta concede un préstamo privado a D. Jacinto de 30.000€ (treinta mil euros). Para poder realizar dicho préstamo Dª Modesta ha pedido y recibido un préstamo personal de Caja Rural de Navarra de Nájera (La Rioja) por el importe de 30.000€ (treinta mil euros), nº de Préstamo NUM000.
Segundo. - D. Jacinto recibirá dicho préstamo mediante diferentes entregas de dinero, según sus necesidades, hasta sumar la cantidad de treinta mil euros. Así mismo, D. Jacinto estará obligado a devolver este préstamo, junto con los interés y gastos repercutidos a Dª Modesta. (...)
Caja Rural de Navarra concedió a Modesta el préstamo del que se hablaba así como constan los abonos realizados del mismo por parte de Modesta a la entidad financiera recogiéndose que la finalidad de dicho préstamo era la compra de vivienda, si bien por parte de Modesta se manifestó al director de la oficina de Caja Rural de Navarra que era para la adquisición de mobiliario para la vivienda, pese a que por el director se le indicó que disponía de dinero suficiente para ello sin necesidad de constituir el préstamo, insistiendo en ello Modesta.
En fecha 12-3-2010 se otorgó escritura pública de préstamo hipotecario por Caja Rural de Navarra en favor de Promociones Edificio Calle Mayor SL en la que participaba como parte hipotecante no deudora Modesta.
En tal escritura pública se recogía como parte prestamista a Caja Rural de Navarra, y como parte prestataria la participación de María Dolores y Jacinto "...en representación de la mercantil Promociones Edificio Calle Mayor SL, y como parte fiadora y avalista en su propio nombre y derecho..." y como parte hipotecante no deudora a Modesta.
Se recogía en la misma escritura pública que por parte de Promociones Edificio Calle Mayor SL se había solicitado de Caja Rural de Navarra la concesión de un préstamo por importe de 200.000 euros, que se ingresaban en la cuenta de la mercantil, con un plazo de amortización de 24 meses a reintegrar totalmente a su vencimiento, se fijaba el tipo de interés y demás extremos, y se recogía que Modesta era propietaria de la siguiente finca: "Urbana.- DIRECCION000 en Bilbao (Vizcaya) (...) Inscripción: Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Bilbao, al Libro NUM001, folio NUM002, finca número NUM003..."
Y sobre esta finca Modesta constituía hipoteca voluntaria en garantía del capital prestado, con sus intereses, etc., cuyo valor se fijaba a efectos de subasta en 200.000 euros.
Por parte de Caja Rural de Navarra, en el trámite para la concesión del préstamo, se emitió informa y consta en el "Informe de operación de activo" de 9-3- 2010 sobre la petición de préstamo por parte de Promociones Edificio Calle Mayor SL se recogía en tal informe favorable: "Promociones Edificio Calle Mayor SL, empresa a la que hemos financiado una promoción en Nájera, nos solicita un préstamo de 200.000 € para poder finalizar la construcción y pagar los últimos gremios. Como garantía de la operación realizaremos hipoteca sobre una vivienda de uno de los compradores de pisos de la promoción. Se trata de una amiga íntima de los promotores y aporta su vivienda como garantía de la financiación necesaria para terminar la obra. La vivienda a hipotecar está libre de cargas y está tasada en 331.954,06 euros entramos en una responsabilidad del 60% sobre su valor. Consideramos que debemos apoyar la operación, de esta forma se finaliza la construcción, se entregan las viviendas y se cancela nuestro riesgo. Aprobar".
Inicialmente desde su concesión se fueron cumpliendo con las obligaciones de pago de lo pactado, pero desde la venta de la sociedad Promociones Edificio Calle Mayor SL por María Dolores y Jacinto a sus nuevos adquirentes no se hizo frente a los pagos pactados, por lo que finalmente se instó por la ejecución de la garantía hipotecaria por Caja Rural de Navarra.
Se siguió procedimiento de ejecución hipotecaria en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao con número 191/2012, y el bien inmueble aportado en garantía hipotecaria se subastó. Por parte de Caja Rural de Navarra y de Juan Pedro se mantuvieron contactos vía correo electrónico en agosto y septiembre de 2012, sobre el tema de la subasta del piso de Bilbao, así como sobre la vivienda de Cárdenas.
Finalmente, el 18-1-2013 por parte de Juan Pedro, en representación de Modesta se entregaron a Gervasio, en representación de Caja Rural de Navarra las llaves de la vivienda: "Que siguiendo las instrucciones de Dª Modesta, D. Juan Pedro entrega a D. Gervasio las llaves de la vivienda sita en Bilbao DIRECCION000 y que fuera de propiedad de aquélla, ahora titularidad de Caja Rural de Navarra en virtud de Decreto de adjudicación dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao el 13 de noviembre de 2012 en el procedimiento de referencia..."
Para la ejecución de la obra de Cárdenas que se iba a llevar a cabo por parte de Promociones Edificio Calle Mayor SL y garantizar su financiación por parte de Caja Rural de Navarra se procedió a la tasación del inmueble en el que se iba a realizar la promoción de las viviendas resultado que se valoraba el edifico terminado en 1.266.178 euros.
Por Promociones Edificio Calle Mayor SL se obtuvo de Caja Rural de Navarra el crédito promotor por importe de 650.000 euros, inicialmente 480.000 euros posteriormente ampliados en 170.000 euros.
Por el Ayuntamiento de Cárdenas se concedió en fecha 29-4-2008 Licencia de Obras conforme fue interesado por Jacinto: "Ejecución de once viviendas, garajes y trasteros en DIRECCION002 según proyecto redactado por el Arquitecto D. Carlos Alberto de fecha marzo de 2008 y con presupuesto de 542.503,72 euros", recogiéndose en la misma Licencia de Obra que la misma debía llevarse a efecto: "Y bajo las condiciones que se indican al dorso así como en el informe del técnico municipal que se adjunta, sin que puedan hacerse otras que las anteriores descritas con la presente licencia. Teniendo que solicitar nuevamente caso de pretender introducir modificación, presentando al efecto el proyecto con las variaciones correspondientes".
Por parte de Promociones Edificio Calle Mayor SL se aportaron a Caja Rural de Navarra diversos contratos de compraventa ya suscritos, hasta 6, sin contar el de Modesta fechados entre el 24-5-2008 y el 5-6-2008. Y en fecha febrero - marzo de 2010 se hace llegar a Caja Rural de Navarra por parte de Promociones Edificio Calle Mayor SL la relación de viviendas vendidas apareciendo 9, y únicamente 2 sin vender, y en tal relación aparecía Modesta como adquirente de dos viviendas la DIRECCION003 y la del DIRECCION001.
Consta el "Certificado Final de Obra" de fecha 4-6-2010, la "Liquidación Final de Obra Ejecutada" fechada a 4-6-2010, y el "Acta de Recepción del Edifico Terminado (Parcial)" de la misma fecha.
En el momento de la concesión del préstamo por parte de Caja Rural de Navarra contaba con el certificado de fecha 10-8-2009 emitido por el director de ejecución de la obra Nicanor en el que se hacía constar que se estaban llevando a cabo las obras correspondientes a la ejecución del edificio indicándose que: "En la actualidad, y a fecha de este Certificado, se encuentran ejecutadas un 98% del volumen general de las obras especificadas anteriormente".
En fecha 19-1-2010 por parte de Jacinto en nombre de Promociones Edificio Calle Mayor SL se remitió a Caja Rural de Navarra relación de partidas pendientes de pago de la obra que ascendían según sus cálculos a la cantidad de 134.375 euros.
Por el Ayuntamiento de Cárdenas se emitió informe indicando que se le concedió licencia municipal de obras el 19-4-2008, conforme a proyecto de fecha 31- 3-2008 realizado por el Arquitecto Técnico Carlos Alberto y que fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de La Rioja. Ejecutadas las obras correspondientes a la construcción de las 11 viviendas, garajes y trasteros, solicitó licencia de primera ocupación para dicha edificación, concediéndose licencia de primera ocupación parcial solo para 7 viviendas y la totalidad de garajes, planta NUM004, planta NUM005 y planta NUM006 de la citada promoción en fecha 23-6-2010.
Se trataba de una licencia de primera ocupación concedida parcial puesto que se había producido una pequeña modificación en el proyecto originario incumpliendo la normativa urbanística vigente en el momento en el que se solicitó la licencia, incrementando un poco el volumen y aumentando la edificabilidad de la parcela. Así, en lugar de ser dos alturas, eran tres las efectivamente construidas y esta situación se produjo en la restante parte de 4 viviendas y totalidad de trasteros-planta NUM007 y planta NUM005. Por esta razón el edificio no ha podido obtener la licencia de primera ocupación total.
Simultáneamente con lo anterior cuando se solicita al Ayuntamiento la licencia de primera ocupación, además del informe del técnico siempre hay que solicitar a la Comunidad Autónoma que informe de forma favorable sobre la habitabilidad: es decir si es posible que las viviendas estén disponibles para su efectivo uso. La Comunidad Autónoma informó desfavorablemente dicha habitabilidad. Este trámite es imprescindible y sin él las viviendas no pueden ser utilizadas.
Por el Ayuntamiento se elevó una consulta a la Dirección General de Urbanismo y Vivienda de esta Comunidad Autónoma para ver si era posible que se modificaran las normas urbanísticas del municipio a través de un Estudio de Detalle. El servicio de urbanismo de la Comunidad Autónoma contestó que eso no era posible y que lo más lógico era iniciar un expediente de disciplina urbanística.
El Ayuntamiento inició la tramitación del Plan General Municipal en el año 2007 siendo aprobado inicialmente dicho instrumento de Planeamiento y con posterioridad sometiéndose a información pública. Desde entonces, el asunto ha estado parado y ello ha redundado en que la situación de la promoción de 11 viviendas estaba en situación de espera
En tal sentido se cuenta con el "Informe para licencia de primera ocupación" de 22-7-2010 en el que se hace referencia a que consta el aumento del volumen de la edificación, el Informe Jurídico sobre tal cuestión de 22-7-2010 en cuyas conclusiones se indica la concesión de licencia de primera ocupación parcial y la Resolución de Alcaldía de 23-7-2010 sobre tal licencia de primera ocupación, la nueva Certificación Final de Obra de 20-7-2011 y Liquidación Final de Obra Ejecutada de 20-7-2011 y el informe para licencia de primera ocupación de 3-11- 2011 negativo por las razones indicadas.
El acuerdo del Pleno de 2-11-2011 por el que se acordaba la incoación de expediente sancionador caducó, conforme resolución de la alcaldía de 3-9-2012.
Por el Ayuntamiento de Cárdenas en sesión de 29-7-2014 se aprobó inicialmente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias Municipales, que se exponía al público en Boletín Oficial de La Rioja de 25-8-2014 y en Boletín Oficial de La Rioja de 23-2-2015 se publicó en el BOR la aprobación definitiva por la COTUR de la modificación puntual nº 3 de las Normas Subsidiarias.
La vivienda, trastero y garaje objeto de la inicial compraventa figuran inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de Modesta.
Modesta padece de trastorno depresivo mayor y dependencia de alcohol habiendo precisado de diversos ingresos, aportando al procedimiento informe en el que se indica que: "Ha acudido de forma regular a las consultas médicas habiéndose realizado la última el 6 de junio de 2011 no habiendo tenido contacto posteriormente hasta el día 16 de enero de 2013, fecha en la que acude por encontrarse mal con aumento de su nivel de angustia, que según refiere está en relación con temas económicos". Y se aportaba historial médico.
En el momento del otorgamiento de los contratos no cabe considerar probado que tuviera sus facultades limitadas o disminuidas para la comprensión de los actos realizados. Al acto del juicio se aportó informe del centro médico en la que se indica que Modesta "Mujer de 92 años de edad presenta desde el 2007 síndrome ansioso depresivo que ha precisado de seguimiento psiquiátrico con diferentes tratamientos médicos e incluso ingresos...".
D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que no estaba acreditado que los acusados hubieran cometido un delito de estafa, ni tampoco de apropiación indebida.
Así, la Audiencia Provincial considera que la prueba practicada en el acto del plenario no enerva la presunción de inocencia.
Concretamente, expone que, de las declaraciones de la querellante y de los querellados, se infiere que, cuando aquella prestó los 30.000 euros a estos y cedió su inmueble sito en Bilbao para que se constituyese como garantía hipotecaria en el préstamo formalizado mediante escritura pública de 12 de marzo de 2010, era perfectamente consciente de las dificultades económicas por las que los querellados estaban pasando, en atención a la crisis inmobiliaria que afectada a España en aquellos momentos. Por ello, el órgano de instancia descarta motivadamente la existencia de un engaño.
En lo que se refiere a que la mercantil Promociones Edificio Calle Mayor SL no constituyó la cuenta especial exigida por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, la Audiencia Provincial dispone acertadamente que ello carece de trascendencia penal, siempre y cuando el dinero entregado a cuenta de la construcción de la promoción inmobiliaria se haya destinado a tal finalidad, como es el caso, como expondremos a continuación.
Debemos confirmar tal pronunciamiento, al ser conforme con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017. En este sentido, la sentencia 587/2019, de 27 de noviembre, dispone que "no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017".
En lo que se refiere a si el dinero entregado por la querellante a los querellados fue destinado a la construcción de la promoción inmobiliaria de Cárdemas, la Audiencia Provincial dispone que, de la prueba practicada, no puede inferirse otra cosa.
Primeramente, se debe destacar, como señala la Audiencia Provincial, que, pese a los problemas económicos que los querellados atravesaron, expuestos en el
De hecho, como consta en el
Por ello, en lo que respecta al dinero entregado a los querellados por la querellante para la compra de la vivienda en Cárdenas, es claro, como resuelve la Audiencia Provincial, que fue destinado a la construcción de tal inmueble; no en vano, actualmente está finalizado estructuralmente, regularizado administrativamente y consta a su nombre en el Registro de la Propiedad.
En relación con el dinero que los querellantes obtuvieron del préstamo hipotecario escriturado el 12 de marzo de 2010, (200.000 euros), en el que la querellante fue hipotecante no deudora, Felix, director de la Caja Rural de Navarra en esa época, explicó en el plenario que el dinero se ingresó en la cuenta de la promotora, y se destinó directamente al abono de pagarés y transferencias a gremios, de modo que ni Jacinto y María Dolores pudieron disponer de esa cantidad, porque todo se gastó en la promoción. De este modo, la Audiencia Provincial concluye que la certeza del destino del dinero viene dada por el control que por la entidad financiera prestamista se ejerció sobre tal extremo.
Además, como consta en el relato de hechos probados y subraya el órgano de instancia, inicialmente se fueron cumpliendo con las obligaciones de pago de lo pactado, pero desde la venta de la sociedad Promociones Edificio Calle Mayor SL por María Dolores y Jacinto a sus nuevos adquirentes, estos dejaron de abonar dicho préstamo hipotecario.
Por último, en lo que respecta a los 30.000 euros que la querellante obtuvo de la Caja Rural de Navarra con la finalidad de conceder un préstamo personal a Jacinto, formalizado el 27 de noviembre de 2009, la Audiencia Provincial concluye que no se ha probado nada sobre un destino distinto que el propio de la obra, y ello en tanto que, por un lado, el motivo del préstamo fue ese, como consta documentalmente, y así lo indicó la propia Modesta; y, por otro, esa época es coincidente con los acreditados problemas económicos para la construcción de la promoción que se hacen constar en el relato de hechos probados, los cuales no han sido cuestionados por la recurrente. Además, subraya el órgano de instancia, ambos querellados fueron finalmente ejecutados en sus bienes personales comprometidos en la promoción.
Desde todo lo anterior, la Audiencia Provincial concluye acertadamente que no ha quedado acreditado que el dinero entregado por Modesta a los querellados fuese destinado a una finalidad diferente a la construcción de la promoción inmobiliaria en Cárdenas, de modo que el incumplimiento de la constitución de una cuenta especial exigida por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación no supone la comisión de un delito, de conformidad con la jurisprudencia
En lo que respecta a que los querellados se aprovecharon de la supuesta situación de vulnerabilidad en el que la querellante se encontraba, la Audiencia Provincial señala que la querellante fue consciente en todo momento de las operaciones financieras en las que se embarcó.
Para fundamentar tal conclusión, el órgano de instancia no solo se apoya en las declaraciones de María Dolores y Jacinto, sino que señala especialmente la de Felix, director de la Caja Rural de Navarra en esa época, quien expuso que la querellante entendió perfectamente las operaciones en las que participó. De hecho, en la Notaría, explicó Felix, el notario Moises le expuso cuál era su responsabilidad como hipotecante y cuáles eran las consecuencias del impago.
No asiste, por tanto, la razón a la recurrente, pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada por la Audiencia Provincial. Y ello por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.
La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para los acusados sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).
En definitiva, puede verificarse, conforme a lo expuesto por la Audiencia Provincial, que los indicios de criminalidad respecto de los acusados no son lo suficientemente firmes, consistentes y plurales, de forma que conduzcan sin saltos ni quiebras a la conclusión lógica y razonable de que los acusados habrían cometido los hechos que se les imputan.
Los elementos probatorios existentes no llevan a una conclusión cerrada, sino, al contrario, pueden concurrir otras hipótesis, lo que hace que la misma sea lo suficientemente abierta o débil que lleve al Tribunal a plasmar las dudas razonables que inciden en la autoría del acusado. En tal sentido hemos dicho que "no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal ( SSTS entre otras 395/2015 de 19 de junio, 748/2015 de 17 de noviembre o 818/2016 de 31 de octubre).
E) En lo que respecta a la alegación de que el
En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).
En el presente caso, en el
La Audiencia Provincial destaca que, el hecho de que posteriormente por parte de María Dolores y Jacinto no se devolviera el dinero prestado en el caso de los 30.000 euros o que se llegara a la ejecución de la garantía hipotecaria por parte de Caja Rural de Navarra del piso de Bilbao de la querellante no implica por sí solo la existencia de estafa.
Debemos confirmar tal argumento. Así, la STS 211/2020, de 21 de mayo, dispone que "no haber pagado, ni siquiera si se demuestra que hubo posibilidades de hacerlo, no es signo concluyente de no haber tenido jamás intención de pagar. Ese acto posterior (impago) es un indicio, sí. Las actuaciones posteriores sirven para escudriñar o indagar sobre las intenciones previas. Pero, desde luego, son frecuentes en la práctica (máxima de experiencia) impagos fruto de una decisión posterior al surgimiento del débito. La ecuación no ha pagado, luego nunca tuvo intención de pagar es un exceso.
Y, al revés, el hecho de haber efectuado abonos parciales, cuando ya habían finalizado los trabajos contratados parece alimentar la hipótesis contraria: no puede decirse con rotundidad que jamás tuvo intención de pagar quien luego, después de recibir la prestación, sin ser imaginable otro motivo aparente diferente a la intención de cumplir, ha efectuado algunos pagos y, además, ha documentado la deuda con unos pagarés librados contra una cuenta corriente que se alimentaba con los fondos que el acusado le inyectaba. Como argumenta el recurso eso parece ser signo más bien de un propósito de pago, revocado luego por las razones que sean y que podrán dar vida a un dolo civil, pero no al dolo típico de la estafa".
En relación con el delito de apropiación indebida hemos dicho en nuestra sentencia de 5 de noviembre de 2019 que "requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".
También de manera reiterada hemos establecido (por todas, sentencia 125/2015, de 21 de mayo) que el delito de apropiación indebida del art. 252 CP, (reproducido, básicamente, en el actual artículo 253) "sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus
Como resuelve la Audiencia Provincial, tampoco los hechos son subsumibles en el delito de apropiación indebida. Y ello como consecuencia de que, como consta en el
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La recurrente basa su
En este sentido, la recurrente esgrime que, en cada una de las tres operaciones (compraventa de vivienda en Cárdenas; préstamo personal de 30.000 euros; y en el préstamo hipotecario en el que su vivienda Bilbao fue garantía hipotecaria), fue engañada "vilmente" por los querellados, que se aprovecharon de sus problemas de salud.
B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).
Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
Así, el referido documento no es bastante para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de instancia dado que no es literosuficiente, es decir, no es capaz por sí solo de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal de instancia a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, a cuyos razonamientos nos remitimos.
Así, ya hemos expuesto que la Audiencia Provincial, en virtud de las declaraciones testificales vertidas en el plenario, concluye motivadamente que la querellante comprendió las operaciones financieras en las que se involucró, y que siempre fue consciente de que sus amigos los querellados estaban pasando dificultades económicas, y que esa era la razón por la que le pidieron su asistencia económica, por lo que no existió engaño alguno.
En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo incriminatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente al que nos remitimos.
Finalmente, debemos recordar los límites de la vía casacional del
Por todo ello, procede la inadmisión de este motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La recurrente mantiene genéricamente que los hechos probados manifiestan contradicción, no están claramente expresados y por su carácter implican determinación de fallo.
Lo que la recurrente sí desarrolla es que, en la composición de la Sentencia, no existe un capítulo claro y definido que establezca la relación de hechos probados, de modo que esta falta de relato fáctico en la sentencia recurrida provoca inexcusablemente su nulidad radical y la devolución al Tribunal de la Audiencia de procedencia, para la consignación en Sentencia de los hechos probados.
B) Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.
La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005, 1024/2005, 248/2007, 474/2009 o 229/2016). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicción puede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.
En efecto, establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).
C) La pretensión no puede ser admitida.
En relación a que el
En todo caso, no se detectan en el
Tampoco se aprecia la utilización en el relato histórico de ninguna expresión técnico-jurídica, así como ninguna expresión que predetermine jurídicamente el fallo.
Y, en lo que respecta a la alegación de que la sentencia no presenta un apartado específico de hechos probados, desde inadmitirse, ya que la sentencia del órgano de instancia sí prevé, bajo la rúbrica de "hechos probados", el relato de lo que ha quedado acreditado en virtud de la prueba practicada en el plenario, sin perjuicio se que, en aras a una mayor claridad, esté dividido en diferentes apartados, lo cual es lógico a la vista de su extensión y complejidad.
Por todo ello, procede la inadmisión de este motivo, de conformidad con lo que determinan el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
