Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1188/2023 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente sostiene que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

Alega que la menor no ha efectuado un relato espontáneo de los hechos dado que las preguntas formuladas fueron sugestivas.

Por otro lado, considera que el relato carece de elementos de corroboración periféricos porque no se pueden considerar como tales las manifestaciones de testigos de referencia.

Asimismo, cuestiona el valor probatorio del informe sobre credibilidad del testimonio de la menor de edad dado que los peritos no han desarrollado ni contrastado otras hipótesis forenses alternativas.

A su juicio, el dictamen pericial ha interpretado de forma incorrecta las respuestas inexactas de la menor y no ha tenido en cuenta la posibilidad de que se hayan generado falsos recuerdos y de que existen otros factores que hayan determinado la aparición el cuadro ansioso-depresivo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Clemente, mayor de edad, al haber nacido el día NUM000 del año 1966, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantenía una relación sentimental con Natalia, mayor de edad y sin antecedentes penales.

A partir de una fecha no determinada del año 2015, ambos empezaron a convivir como pareja en la localidad de DIRECCION000 (Ávila); tal convivencia duró, cuando menos, hasta el mes de enero del año 2.020.

Con ellos vivía la menor de edad Zaida., nacida el día NUM001 del año 2.008, la cual era hija de Natalia y fruto de una relación anterior y por tanto distinta de la mantenida con Clemente.

Durante el periodo de convivencia, y por tanto entre el año 2.015 y el mes de enero del año 2.020, Clemente, que ejercía dentro del núcleo familiar en la práctica la función de padre de Zaida., la cual a la sazón en tales fechas contaba entre siete y doce años de edad, procedió en numerosas ocasiones, aprovechándose de la situación de privilegio que le otorgaba tanto ser pareja de la madre como ser padre de hecho de la menor de edad Zaida. como de la propia relación de convivencia, a mantener relaciones sexuales con la menor de edad cuando ambos se encontraban en la vivienda familiar, realizándolo tanto en el dormitorio como en el salón de la casa y a distintas horas del día, para lo cual despojaba de la ropa a la niña, desnudándose él también, y procedía a introducir su pene en la vagina de ella, haciéndose valer de su posición de privilegio como padre fáctico de la menor, para de este modo vencer la oposición de Zaida., pese a que ella le manifestaba repetidamente que la dejase y que no le gustaba lo que hacía.

En otros casos, Clemente procedió a succionar los órganos genitales de la menor y a exigirla que le succionara el pene, logrando su objetivo y eyaculando en tales ocasiones sin que conste si lo hacía dentro o fuera de la boca de la víctima.

En alguna ocasión Clemente introdujo un objeto, cuyas características no constan, en la vagina de la niña y en otro momento la exigió que se introdujera un rotulador en la vagina en presencia de él.

Igualmente, otras veces la obligaba a tocarle el pene, eyaculando a continuación, o se masturbaba delante de ella o le realizaba tocamientos por distintas partes del cuerpo, al tiempo que exhibía ante ella videos de contenido pornográfico.

Todos estos actos los realizaba el procesado con evidente propósito de satisfacer sus deseos libidinosos.

El factumconcluye con la afirmación de que "estas actuaciones realizadas por Clemente eran perfectamente conocidas por la madre de la menor de edad Natalia, quien, lejos de denunciar los hechos y de tratar de poner fin a tales ilícitos comportamientos, consentía los mismos, pese a haberlos presenciado directamente en varias ocasiones, al haber sorprendido en alguna ocasión en fechas no determinadas, pero en todo caso durante el periodo de convivencia, a Clemente en el momento de tener acceso carnal con la menor de edad. Además de esta constatación directa Natalia tuvo puntual conocimiento de los hechos porque la mencionada menor de edad Zaida. se los contó repetidas veces, pese a todo lo cual la Natalia hizo caso omiso de lo que su hija le narraba, llegando incluso a culpar a la propia niña, diciéndole que era una provocadora y advirtiéndola de que, si llegaba a contar lo sucedido, la llevarían a un centro y la separarían de ella, consiguiendo de esta manera que los hechos no salieran del ámbito familiar y posibilitando, con su pasividad y omisión de cualquier actuación tendente a impedirlo, que Clemente pudiera continuar con su ilícito proceder".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que «cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)».

Hemos manifestado en la STS 554/2019, de 13 de noviembre, que «el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio».

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la sentencia destacó que no se había acreditado la existencia de ningún ánimo espurio en la declaración de la menor. Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que las partes mantenían una relación paterno-filial dado que la menor llamaba al recurrente "papi". Por otro lado, destacó que la menor no obtuvo ninguna ventaja derivada de la interposición de la denuncia, sino más bien lo contrario dado que, tras la denuncia, se produjo su ingreso en un centro de protección de menores.

Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia descartó la existencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones de la víctima. A este respecto, destacó que el relato de la víctima sobre los hechos delictivos era totalmente completo, estructurado, ilustrativo, persistente, claro, rotundo, fiable y convincente.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia destacó que el relato de la menor se había visto corroborado por la prueba pericial psicológica que evidenció la existencia de un cuadro ansioso-depresivo en la menor de edad, así como por el dato relativo a la perforación del himen.

Por otro lado, la sentencia destacó que el testimonio de la menor resultó corroborado por la declaración de varios testigos de referencia a los que aquélla le había contado los hechos que, en aquel momento, no se atrevía a denunciar. En este sentido, la sentencia destacó los siguientes extremos:

(i) La declaración testifical de su hermano Roberto, residente en Zaragoza, a quien en una visita que hizo a su domicilio le narró lo que estaba sucediendo.

(ii) La declaración de Macarena, profesora del DIRECCION001, sito en la localidad abulense de DIRECCION000, quien relató que durante el curso 2019-2020 y, tras observar el descuido con el que acudía al centro la menor, indagó acerca de si existía algún problema en casa, narrándole ésta el trato que estaba sufriendo por parte de su padrastro.

(iii) La declaración de la catequista María Luisa a la que, tras explicar en catequesis lo que era el amor, la niña le dijo "que su papá la quería de muy distinta manera" y que "la tocaba y la ponía películas guarras".

(iv) La declaración de Vicenta, directora de la vivienda-hogar de la entidad DIRECCION002 de Ávila a quien el día 7 de abril de 2022, tras una visita de su madre, le narró lo sucedido, diciendo que su madre siempre le reñía a ella por dichos comportamientos y nunca a quien, en definitiva, era culpable de ellos.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

No podemos admitir las alegaciones del recurrente en las que cuestiona el valor probatorio del informe sobre credibilidad del testimonio de la menor pues, como han expuesto las dos instancias precedentes, se trata de un elemento adicional que, junto con los expuestos ut supra,ha servido de elemento de corroboración del testimonio de la menor.

Hemos manifestado que «los informes psicológicos sobre credibilidad, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba» ( STS 511/2019, de 28 de octubre).

Se trata de una prueba que puede auxiliar la labor del Tribunal a la hora de valorar aspectos relacionados con sus «sus condiciones psico-fiìsicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc.» ( STS 238/2011, de 21 de marzo).

De igual manera, hemos mantenido que «este tipo de prueba nunca puede suplantar el papel del juzgador la pericial facilitaraì pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que estaì residenciada en el juzgador. Éste no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicaraì si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad» ( STS 717/2018, de 17 de enero).

En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo suade las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que «el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia» ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que «no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden».

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, quebrantamiento de forma por denegación de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente cuestiona que se haya denegado la realización de una prueba pericial forense acerca de la existencia de una disfunción eréctil.

A su juicio, dicha prueba habría podido acreditar que padecía dicha patología y, en consecuencia, no pudo cometer los hechos en la forma expuesta en el factum.

B) Hemos manifestado en la STS 581/2022, de 10 de junio, que «la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECrim., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim. (actuales arts. 785.1 y 786.2 LECrim.) y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

1.º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa;

y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27.11 ( Tol. 4. 920. 321), 869/2004 de 2.7 ( Tol. 483. 659), 705/2006 de 28.6 (Tol.979.499).

En resumen, los requisitos para la impugnación casacional serían: a).- La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. b).- La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral para el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en juicio. c).- La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art. 849 L.E.Crim. ), impugnando la inadmisión. d).- Formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo. e).- Que la prueba propuesta sea posible de practicar, sin que se incurra en dilaciones indebidas. f).- Si se tratase de la denegación de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación ( art. 884. 5 y 850, para los motivos de casación, de la L.E.Crim) ».

Por otro lado, hemos manifestado en la STS 394/2022, de 21 de abril, que «esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post.No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia destacó que la citada prueba pericial se había practicado en tres ocasiones en el procedimiento en el mes de junio de 2020 (acontecimiento nº 415 del expediente digital), el día 14 de julio de 202º (acontecimiento nº 462) y el día 2 de junio de 2021 (acontecimiento nº 531).

En los citados informes forenses se indicaba que la patología que presentaba el recurrente no era causa de impotencia y no constaba que impidiera el deseo sexual, la erección, la eyaculación o el orgasmo.

Por otro lado, destacó que el informe del Hospital DIRECCION003 en el que se indica que el recurrente padece disfunción eréctil ya fue tenido en cuenta en la emisión de los informes forenses y, además, era posterior a la finalización de los hechos denunciados por la menor. Sobre esta cuestión, la sentencia concluyó que el recurrente tampoco había acreditado que sufriera la citada patología desde que se iniciaron los hechos.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que la prueba interesada por el recurrente ya se había practicado dado que los informes forenses examinaron la relación entre la patología del recurrente y los hechos cometidos.

En consecuencia, la prueba interesada no era necesaria ni indispensable. En cualquier caso, su denegación no ha provocado indefensión material al recurrente pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que dicha prueba fuera a modificar el resultado probatorio.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183 y 74 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente cuestiona la individualización de la pena al considerar que debería habérsele impuesto la pena de 11 años de prisión.

Cuestiona la argumentación de la sentencia que ha ratificado la imposición de la pena de 15 años de prisión.

A su juicio, la individualización de la pena no puede tener en cuenta la edad de la víctima, que los hechos se realizaron por un familiar de la menor y con abuso de una situación de confianza dado que se trata de elementos que ya se han tenido en cuenta en los artículos 183.1.3 y 4, letra d, del Código Penal.

Por otro lado, cuestiona que se haya valorado la repetición de los hechos lo que, a su vez, ya se ha tenido en cuenta para apreciar la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

B) Hemos señalado en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, que «la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación.

Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de argumentación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre; 215/2016 de 23 de febrero; 919/2016, de 6 de octubre; 249/2017, de 5 de abril; 57/2018, de 1 de febrero; o 93/2020 de 4 de marzo).

Siguiendo, entre otras, las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013, de 24 de septiembre)».

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial que impuso la recurrente la pena de 15 años de prisión por el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, del artículo 183.1.3. y 4, letra d, del Código Penal, en la redacción dada por la LO 1/2015.

La horquilla punitiva establecida en la normativa vigente al tiempo de cometerse los hechos oscilaba entre 8 y 12 años de prisión.

A su vez, dicha pena debía imponerse en su mitad superior por la concurrencia del subtipo agravado del artículo 183.4, letra d, del Código Penal lo que determinaba un arco penológico entre 10 y 12 años de prisión.

La Audiencia Provincial aplicó las previsiones contenidas en el artículo 74.1 del Código Penal que establece la posibilidad de imponer, en caso de delito continuado, la pena superior en grado, en su mitad inferior, es decir, entre 12 años y 15 años de prisión.

El Tribunal Superior de Justicia se remitió a la argumentación expuesta por la Audiencia Provincial que optó por la imposición de la pena máxima (15 años de prisión) teniendo en cuenta la edad de la víctima que tenía siete años cuando comenzaron los hechos, la extraordinaria repetición de los atentados contra la libertad sexual, el abuso de la relación de confianza y la repulsa que producen a cualquier persona hechos delictivos de esta naturaleza cometidos dentro del hogar familiar por los propios familiares.

En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado la individualización de la pena dentro de los límites legalmente determinados, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos ratificados por el Tribunal Superior de Justicia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal Superior de Justicia sobre la individualización de la pena.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: