Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3378/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente, a pesar del cauce casacional invocado, cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente para considerar acreditada la difusión de material pornográfico.

Alega que el informe técnico policial no acredita que se haya compartido archivos con terceras personas. A su juicio, el citado informe no ha permitido conocer la identidad de las personas con las que compartió los archivos de pornografía infantil ni la forma en la que ésta se produjo.

Por otro lado, sostiene que tampoco se ha acreditado que alguna persona accediera al contenido de dichos archivos.

Alega, en síntesis, que en las cuentas de Facebook investigadas no se ha acreditado la existencia de conversaciones efectuadas con terceras personas cuya finalidad fuese transmitir o recibir archivos.

Asimismo, sostiene que en el teléfono móvil del recurrente solo se encontraron tres archivos de menores de edad que, al parecer, fueron enviados a los contactos de su agenda. Sin embargo, sostiene que no se habría acreditado la existencia de dichas personas en la citada agenda del teléfono móvil.

A su juicio, las pruebas practicadas en el plenario solo habrían acreditado que el recurrente tenía en su poder 52 archivos de "menores desnudas en posese eróticas, que no pornográficas" (sic) lo que constituye "una actividad de recopilación y archivo de imágenes que son publicadas de forma voluntaria por las propias menores en su perfil de Facebook" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, por denuncia formulada por el Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos, ONG con sede en Estados Unidos, se tuvo conocimiento de que una persona a través de la red social Facebook había subido a la red 1.447 archivos de imagen y video en los que aparecían niños realizando actos de contenido sexual y que por su apariencia física eran claramente menores de edad (CD obrante al f.- 11 de la causa).

Facebook.com facilitó 52 informes en los que aparecían reflejados los nombres de los usuarios de dicha red, las cuentas de correo electrónico y las direcciones IP de subida de los archivos (contenidos también en el CD del f.- 11 de la causa).

Consta que través de TUENTI TECHNOLOGIES S.A.U se subieron archivos los días:

IP NUM000 fecha 17-07-2017 hora 08:16:31.

IP NUM001 fecha 17-08-2017 hora 17:53:00.

IP NUM002 fecha 05-06-2017 hora 17:54:59.

IP NUM003 fecha 08-05-2017 hora 20:20:19.

IP NUM004 fecha 04-04-2017 hora 12:24:52.

IP NUM002 fecha 03-04-2017 hora 12:13:09.

IP NUM003 fecha 08-05-2017 hora 20:20:19.

IP NUM005 fecha 22-04-2017 hora 12:23:29.

IP NUM006 fecha 22-03-2017 hora 18:50:54.

IP NUM001 fecha 17-08-2017 hora 17:53:00.

IP NUM007 fecha 19-04-2017 hora 09:07:25.

IP NUM008 fecha 02-05-2017 hora 19:49:03.

Consta que través de VODAFONE-ONO ESPAÑA S.A.U se subieron archivos los días:

IP NUM009 fecha 07-05-2017 hora 16:48:21.

IP NUM009 fecha 19-04-2017 hora 06:05:01

IP NUM009 fecha 05-05-2017 hora 04:40:56.

IP NUM009 fecha 14-07-2017 hora 21:29:41.

IP NUM009 fecha 14-07-2017 hora 06:59:03.

IP NUM009 fecha 16-04-2017 hora 16:06:40.

IP NUM009 fecha 28-03-2017 hora 06:28:21.

IP NUM009 fecha 19-04-2017 hora 06:05:01.

Consta que través de ORANGE ESPAÑA S.A.U se subieron archivos los días:

IP NUM010 fecha 02-05-2017 hora 09:41:28.

IP NUM011 fecha 12-04-2017 hora 12:42:04.

Consta que través de DIRECCION000. se subieron archivos el día: IP NUM012 fecha 15-08-2017 hora 22:18:38.

La mayoría de las denominaciones de los usuarios analizados contienen los nombres de Ángeles, Violeta, Regina o Ascension mientras que los apellidos más habituales entre estos perfiles eran Teresa, Justa, Felicisima o Raquel, todos ellos con pequeñas variaciones en su escritura para hacerlos parecer diferentes unos de otros.

Asimismo, la totalidad de los perfiles fueron creados con edades comprendidas entre los 18 y 19 años de edad, cerca de la minoría de edad en España, evitando las posibles trabas que pudieran ponerse desde la Red Social Facebook a la hora de darse de alta.

Igualmente, casi todas las cuentas de correo electrónico asociadas a los perfiles mencionados, utilizaban servicios de mensajería de la empresa Microsoft, con dominios asociados a @outlook.es o @gmx.es.

La creación de los perfiles distintos obedecía al cierre de las cuentas por la propia red social, al comprobar Facebook que a través de las citadas cuentas se estaba distribuyendo pornografía infantil.

Realizada la pertinente investigación sobre usuarios los teléfonos asociados a las cuentas de Facebook pertenecían:

Al encausado le corresponden los números NUM013 de la compañía Orange, el NUM014 de la compañía Lycamobile y el NUM015 también de Lycamobile.

El numero NUM016 pertenece a Benjamín, tío de la esposa del encausado, habiendo convivido con ellos a temporadas y cuyo número de teléfono conocía el encausado, pudiendo además acceder al terminal, utilizándolo para asociarlo a cuentas a través de las cuales subía a la red los archivos de pornografía infantil.

Las IP investigadas de Vodafone-Ono son titularidad de Bibiana, cuñada del encausado con quien convivió durante 2 años en DIRECCION001. de Logroño y a cuya casa acude de visita en la actualidad.

Las IP de Orange pertenecen a Marcos, el cual tiene un locutorio en Logroño.

En definitiva, a través de esas cuentas, el encausado compartió a través de WhatsApp o Facebook 1.447 archivos de menores realizando actos de carácter sexual, solos o con mayores de edad. Para ello creó las 52 cuentas con diferentes perfiles y les asoció sus propios teléfonos y el teléfono de Benjamín.

Igualmente utilizó los ordenadores del locutorio de Marcos y de su cuñada Bibiana para subir los archivos a la red.

Se acordó por auto de fecha 26 de septiembre de 2018, dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, la entrada y registro del domicilio sito en DIRECCION002 de Logroño donde residían el encausado con su esposa. Allí fueron incautados un teléfono móvil marca Samsung modelo SM- J730F-DS con nº de IMEI NUM017, un ordenador portátil marca HP modelo 7265NGW número de serie NUM018 con disco duro, marca HGST con número de serie NUM019 y una tarjeta Micro SD marca Kingston número de serie NUM020 de 4 GB de capacidad.

En el teléfono móvil del encausado se encontraron varios archivos en formato "j.peg" dentro de la carpeta Samsung DIRECCION003 de contenido claramente pedófilo (ejemplo: Folio 240 a 242). Analizados 254 archivos de video, al menos en 3 de ellos hay niñas de edad comprendida entre los 2 y los 7 años que son violentadas y vejadas sexualmente, estos videos han sido localizados en la ruta del terminal DIRECCION003.(f 242 vuelto a 243).

También se localizaron grabaciones de producción propia ubicados en el directorio DIRECCION004. En ellos grababa con la cámara de su teléfono, sin que se dieran cuenta, a menores que pasean por la calle focalizando su atención en partes erógenas de los mismos (F 244).

En el ordenador se encontró en la carpeta DIRECCION005" donde aparecen tres archivos de imagen en formato "j.peg" con menores desnudas en actitud sexual. Dos de las imágenes coinciden con las denunciadas con la ONG Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos (f 245 vuelto a 247)

En el historial de navegación de Google se observó una cuenta de correo " DIRECCION006", con nombre de usuario " Aida" que durante la entrada y registro en el domicilio del encausado se encontraba abierta. Existen almacenados una gran cantidad de perfiles de niñas menores de edad (p.ej. f 248 vuelto a 249) a los que accedía el encausado.

En la tarjeta micro SD que estaba dentro de un pantalón del encausado, se encontró gran contenido de archivos con videos sexuales de menores. Se pudieron recuperar parte de los que habían sido eliminados. Así se hallaron en la ruta " DIRECCION007" imágenes de menores desnudas posando en actitud sexual. Muchas de las mismas imágenes coinciden con las denunciadas por la ONG Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos. También en la carpeta denominada " DIRECCION008" de la ruta del teléfono " DIRECCION009" existen multitud de imágenes con igual contenido (F 253 a 254).

Se han recuperado más de 300 archivos de video alojados en la ruta " DIRECCION007" del directorio de la tarjeta en la que pueden verse representados a multitud de menores de edad, de todas las edades, incluso bebés, en actitudes de contenido sexual explícito, con un evidente trato degradante y vejatorio, a la hora de practicar felaciones y ser penetradas.

También hay videos de adultos manteniendo relaciones sexuales (felaciones y penetraciones) con niños entre dos y cinco años, con un terrible trato vejatorio hacia éstos, no solo por la desproporción de los órganos sexuales si no por los gritos de dolor y el llanto de los pequeños (F 66 a 68 recoge algunas imágenes del contenido y folio 254 vuelto a 257).

En los videos incautados hay 73 menores víctimas, estando localizadas todas ellas en Brasil, país de donde es el encausado.

Tras la presentación por parte de la Policía Nacional el atestado el 6-2- 2018 y su reparto al Juzgado de Instrucción nº 43 de los de Madrid y diversas actuaciones se dictó Auto el 23-7-2018 inhibiéndose en favor de los de Logroño recibiéndose en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño acordándose la incoación de Diligencias Previas por Auto de 14-8-2018, practicándose diversas actuaciones bajo secreto de las actuaciones acordado por Auto de 21-8-2018, prorrogado por otro de 20-9-2018 y otros posteriores hasta su levantamiento.

La entrada y registro en los domicilios se llevó a cabo el 27-9-2018 de conformidad con el Auto dictado el 26-9-2018 y por resolución de 28-9-20218 se procedió a la toma de declaración de Anton quien se negó a declarar en sede judicial y en la fecha de 28-9-20218 se acordó su libertad provisional.

Por resolución de 21-11-2018 quedaban las actuaciones pendientes de recibir el Informe Técnico Policial, petición que se reiteró el 7-3-2019 recibiéndose el 18-3- 2019.

Por Diligencia de Ordenación de 19-3-2019 se acordó dar traslado a las partes sobre la autorización de uso del material informático y por Auto de 2-5-2019 se acordó la autorización de uso.

El 12-4-2019 se interesó por la defensa de Anton ciertas aclaraciones del informe y tras resolución de recurso interpuesto por Auto de 3-6-2019, que fueron aportados el 5-9-2019.

El 11-9-2019 se dictó el Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado formulándose acusación por el Ministerio Fiscal el 28-11- 2019 dictándose el 11-12-2019 Auto de Apertura de Juicio Oral con escrito de defensa el 18-2-2020.

Se dictó Diligencia de Ordenación de remisión a la Audiencia Provincial el 26- 2- 2020 y de recepción el 11-3-2020.

El factumconcluye con la afirmación de que "se dictó Auto de admisión de prueba en la Audiencia Provincial el 13-5-2020 y el juicio se celebró el 17-5-2023".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que «cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)».

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la argumentación ofrecida por la Audiencia Provincial que valoró, en síntesis, las siguientes pruebas de cargo:

(i) La declaración de los agentes de Policía Nacional nº NUM021, nº NUM022, nº NUM023, nº NUM024 y nº NUM025 quienes explicaron en el plenario la investigación llevada a cabo, su origen y desarrollo, así como los programas utilizados por el recurrente y los archivos digitales encontrados. Los agentes expusieron que localizaron la IP a partir de la información facilitada por la ONG Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos con sede en Estados Unidos lo que les permitió identificar a una persona que a través de la red social Facebook había subido a la red 1447 archivos de imagen y vídeo en los que aparecían niños realizando actos de contenido sexual. Los agentes relataron que el análisis del ordenador portátil del recurrente permitió establecer la conexión del mismo con los correos electrónicos remitidos desde la misma IP.

(ii) El informe técnico policial, ratificado en el plenario por los agentes de Policía Nacional, que analizó los archivos digitales encontrados en los teléfonos móviles del recurrente, en el ordenador portátil encontrado en su domicilio y en la tarjeta micro SD intervenida en el bolsillo del pantalón del recurrente.

(iii) En el teléfono móvil del recurrente se encontraron varios archivos en formato j.peg dentro de una carpeta de la carpeta DIRECCION003 de contenido claramente pedófilo. Una vez analizados dichos archivos, el informe policial constató que, al menos, en tres de ellos había niñas de edad entre los 2 y los 7 años que son violentadas y vejadas sexualmente, localizados en la ruta del terminal del teléfono móvil DIRECCION003, lo que implicaba, a juicio de la Sala a quo,que el usuario del dispositivo había remitido dichos videos a los contactos de su agenda del teléfono (folios 242 a 243 del informe).

(iv) En la referida tarjeta micro SD se contenían cientos de archivos pedófilos y varios de esos habían sido difundidos en Facebook porque coincidían con las imágenes que se reciben junto con la denuncia de la ONG Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos con sede en Estados Unidos. En este sentido, la sentencia destacó que las imágenes pedófilas que encontraban también en la ruta " DIRECCION007" de la aplicación WhattsApp lo que implicaba, a juicio de la Sala a quo,la distribución de los archivos.

(v) En el ordenador intervenido en el curso de la entrada y registro se encontró en la carpeta E:/ DIRECCION005, tres archivos de imagen en format j.peg con menores desnudas en actitud sexual. La sentencia destacó que dos de las imágenes coincidían con las denunciadas por la ONG Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos con sede en Estados Unidos como contenido relacionado con la explotación sexual infantil que, a su vez, constaban entre los 52 informes aportados por Facebook en los que se daba cuenta de que se estaba distribuyendo pornografía infantil.

(vi) La prueba documental consistente en la información remitida por las compañías telefónicas en el que se hace constar que el recurrente es el titular del número NUM013 de la compañía Orange y de los números NUM014 y NUM015 de la compañía Lycamobile. Por otro lado, el número de móvil NUM016 pertenece a Benjamín que es el tío de la esposa del recurrente con el que convivió a temporadas y cuyo número era conocido por aquél.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el informe pericial informático y la declaración de los agentes de policía permitieron acreditar que, entre los archivos digitales encontrados en los distintos dispositivos del recurrente, algunos fueron subidos a la red dado que se ubicaban en la carpeta "sent" (enviado) tanto en el teléfono móvil como en el ordenador del recurrente.

Las alegaciones efectuadas por el recurrente en las que cuestiona el valor probatorio del informe pericial efectuada por los agentes de Policía Nacional, ratificado en el plenario, no pueden ser admitidas.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, «el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia» ( STS 19/2020, de 28 de enero).

En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo suade las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que «el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia» ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que «no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden».

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 189.1, letra b, del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene que ni Facebook ni WhatssApp son sistemas que permitan la descarga automática de archivos por cuanto se requiere, con carácter previo, que se efectúe una solicitud lo que le diferencia de los programas "peer to peer".

Alega que, dado que el intercambio de archivos no se produce de forma automática, se requiere la existencia de una conversación previa entre las partes.

A su juicio, no se habría acreditado la existencia de ninguna conversación mantenida por el recurrente con terceras personas cuya finalidad fuera la distribución de pornografía infantil. En este sentido, argumenta, al igual que en motivo anterior, que no se ha probado la distribución de material pornográfico.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum.La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 543/2023, de 5 de julio).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial que consideró que los hechos probados constituían un delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189.1, letra b, del Código Penal.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factumlo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sobre la distribución de pornografía infantil, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico precedente.

Al margen de lo anterior, debemos indicar que el relato histórico contempla todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de distribución de pornografía infantil.

Se afirma en el factumque "la creación de los perfiles distintos obedecía al cierre de las cuentas por la propia red social, al comprobar Facebook que, a través de las citadas cuentas, se estaba distribuyendo pornografía infantil". Tras indicar los terminales e IPs asociadas a las comunicaciones, el relato histórico indica que "en definitiva, a través de esas cuentas, el encausado compartió a través de WhatsApp o Facebook 1.447 archivos de menores realizando actos de carácter sexual, solos o con mayores de edad. Para ello creó las 52 cuentas con diferentes perfiles y les asoció sus propios teléfonos y el teléfono de Benjamín".

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala por cuanto hemos afirmado que «la distribución [de pornografía infantil] es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cabo uno lo que le corresponde. En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser "colgados en la red" (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito» ( STS 105/2009, de 30 de enero).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 189.2, letra b, del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 189.2, letra c, del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo del recurso se formula por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 189.2, letra e, del Código Penal, "en relación con el art. 20 del mismo texto legal" (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente, en el desarrollo de los tres motivos, discute la aplicación de los subtipos agravados previstos en el artículo 189.2, letra b, c y e, del Código Penal.

En primer lugar, considera que no procede aplicar la agravación prevista en el apartado b del artículo 189 del Código Penal porque no se justificado que los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. En este sentido, considera que la jurisprudencia de esta Sala exige una especial motivación para aplicar el subtipo agravado que no resulta predicable de todo archivo de pornografía infantil.

En segundo lugar, cuestiona la aplicación del subtipo agravado del artículo 189.2, letra c, del Código Penal porque las tres imágenes encontradas en el teléfono móvil del recurrente representan a menores desnudas en actitud sexual lo que, a su juicio, no constituye pornografía. Insiste, de nuevo, en la ausencia de distribución de dicho material pornográfico que no puede deducirse de que las citadas imágenes se encontraran dentro de una carpeta denominada "sent".

Finalmente, considera que no resulta de aplicación la agravante de notoria importancia del artículo 189.2., letra e, del Código Penal. Sostiene que la aplicación de dicho subtipo agravado solo puede efectuarse en aquellos supuestos en los que conste la distribución del material pornográfico que, a su juicio, no se ha acreditado.

Sobre esta última cuestión, considera desproporcionado que se le haya aplicado esta agravación cuando lo único que se habría acreditado es que subió 1447 archivos, que no contenían pornografía, dado que se trataba de menores de edad desnudas posando en actitud sexual.

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado B del Fundamento Jurídico II de esta resolución sobre el cauce casacional por error iuris.

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la aplicación de las agravaciones previstas en los apartados b, c y e del artículo 189.2 del Código Penal.

La sentencia destacó el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometió a los menores de edad en el material pornográfico difundido. En este sentido, destacó terrible trato vejatorio al que se fueron sometidos los menores, no solo por la desproporción de los órganos sexuales, sino por los gritos de dolor y llanto de los niños.

Por otro lado, ratificó la aplicación de la agravante de notoria importancia en atención a la cantidad de archivos de material pornográfico incautados, a la difusión a través de Facebook y WhattsApp, así como al número de víctimas afectadas por tales archivos.

a.- No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala para apreciar el subtipo agravado de los apartados b y c del artículo 189.2 del Código Penal.

En efecto, en el relato histórico se indica que, en el directorio de la tarjeta micro SD, se encontraron más de 300 archivos de vídeo en los que podía verse representados "a multitud de menores de edad, de todas las edades, incluso bebés, en actitudes de contenido sexual explícito, con un evidente trato degradante y vejatorio, a la hora de practicar felaciones y ser penetradas".

Por otro lado, se afirma que "también hay vídeos de adultos manteniendo relaciones sexuales (felaciones y penetraciones) con niños entre dos y cinco años, con un terrible trato vejatorio hacia éstos, no solo por la desproporción de los órganos sexuales si no por los gritos de dolor y el llanto de los pequeños".

Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 959/2023, de 21 de diciembre, que «en la modalidad agravatoria de la letra b), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos, en consecuencia, ésta no es la interpretación correcta. Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio especial de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere un carácter especialmente cualificado en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado».

En concreto, esta Sala ha ratificado la aplicación de esta agravante cuando el material pornográfico afecta a bebés ( STS 667/2018, de 19 de diciembre y STS 132/2020, de 5 de mayo).

Por otro lado, hemos destacado que la aplicación del subtipo agravado del artículo 189.2., letra b, del Código Penal resulta aplicable en aquellos supuestos en los que «quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo -directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores» ( STS 240/2020, de 26 de mayo).

b.- Finalmente, debemos ratificar la aplicación de la agravación de notoria importancia del artículo 189.2, letra e, del Código Penal dado que, en el relato histórico, se indica que el recurrente "compartió a través de WhatsApp o Facebook 1.447 archivos de menores realizando actos de carácter sexual, solos o con mayores de edad. Para ello creó las 52 cuentas con diferentes perfiles y les asoció sus propios teléfonos y el teléfono de Benjamín. Igualmente utilizó los ordenadores del locutorio de Marcos y de su cuñada Bibiana para subir los archivos a la red".

En consecuencia, concurren los elementos que permiten apreciar la citada agravación pues hemos sostenido en la STS 395/2021, de 6 de mayo, que «en lo que hace referencia a la utilización de menores para elaborar material pornográfico, es evidente que la notoria importancia expresa una ostensible gravedad de la acción y, con ello, una mayor antijuridicidad del comportamiento, lo que justifica que se prevea una punición notablemente más rigurosa que la contemplada para el tipo básico.

Este mayor rigor punitivo no puede venir determinada por el número de personas que sean utilizadas para la elaboración del material pornográfico. Siendo un delito que presta amparo a un bien jurídico de naturaleza personal, cada víctima deriva de la consumación de una infracción penal y, en la eventualidad de una mayor concurrencia de perjudicados, la gravedad encuentra reflejo en la acumulación de penas inherente al concurso real de delitos. La posibilidad de aplicar una agravación específica que esté basada en la comisión de otros delitos contra otras personas, cuando cada uno de estos delitos merece una punición independiente, supondría una vulneración de la proscripción del bis in ídem, además de desviarse de la ordinaria redacción del Código Penal que, para esos supuestos y siempre por delitos de naturaleza no personal, establece como referencia agravatoria que la acción delictiva perjudique a una pluralidad o multiplicidad de personas.

Tampoco el concepto de notoria importancia está referido a la situación de desvalimiento inherente a la edad de la víctima o a cualquier otra situación que haga a la víctima merecedora de una especial protección, pues esas agravaciones se contemplan per se, para todos los supuestos en los que la víctima sea un menor de 16 años (art. 189.2.a) o siempre que esa especial necesidad de amparo resulte constatable (art. 189.2.c).

En cuanto al desvalor que se aprecia en cualquier acción que introduzca una especial lesividad en el bien jurídico que se protege, su mayor reproche penal está recogido en las agravaciones referidas a las letras b) y d), que contemplan la realización de materiales pornográficos particularmente degradantes o vejatorios, así como cuando se haya puesto en peligro la vida o la salud física o psíquica de la víctima.

De este modo, considerando también las otras agravaciones que modalizan la acción desde la culpabilidad de su autor (circunstancias f), g) y h), puede constatarse que la agravación de notoria importancia viene claramente relacionada (quizás no sólo, pero desde luego fundamentalmente) con la trascendencia o la relevancia cuantitativa del material obtenido».

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: