1.-Con fecha 23 de enero de 2025, en el ejercicio de la acción popular, por la representación procesal de D. Marcial y otros se presentó querella ante esta Sala contra Su Majestad el Rey Honorífico -tratamiento conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 470/2014, de 13 de junio- D. Olegario.
A juicio de los querellantes, pese a la investigación seguida en la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, el querellado tenía que ser investigado y enjuiciado por esta Sala al haber cometido cinco delitos contra la Hacienda Pública.
La regularización tributaria prevista en el art. 305.4 del CP se habría aplicado indebidamente, ya que no concurrían los requisitos legales previstos para que el querellado pueda beneficiarse de la excusa absolutoria que ese precepto regula. Se trataría de una regularización extemporánea que no podía beneficiarse de la exención de pena regulada en aquel precepto.
Los hechos, además, no estarían prescritos. Argumentan los querellantes que «...nos encontramos ante delitos cometidos mediante la utilización de personas jurídicas, en este caso fundaciones (Zagatka y Lucum) con sedes en Liechtenstein y en Suiza. Todo este entramado se ha utilizado para ocultar o dificultar la determinación de la cuantía defraudada, por lo que nos encontramos ante la modalidad agravada prevista en el artículo 305 bis del Código Penal que establece una pena de dos a seis años de prisión; en consecuencia, la prescripción se produce a los diez años. En el caso de la defraudación cometida en el periodo tributario de 2014, la cuota a liquidar se computa al 31 de diciembre de 2014 y la comisión del delito se consuma en la fecha en la que finaliza la obligación de declarar, es decir el 1 de julio de 2015. En todo caso, las demás defraudaciones delictivas están comprendidas dentro de los diez años que evitan la prescripción. A estos efectos también señalamos que existen dos defraudaciones que exceden de los 600.000 €».
Tras una exposición crítica de los hechos que, a juicio de los querellantes, habrían quedado acreditados a raíz de las investigaciones promovidas por la Fiscalía y que no han tenido como desenlace la exigencia de responsabilidades, el escrito concluye con la petición de que «... cuando llegue el momento procesal oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305.6 del Código Penal , esta parte considera procedente que la pena privativa de libertad prevista por la ley se fije en el mínimo posible, teniendo en cuenta, además, la edad del querellado. Por el contrario, la pena de multa se debe fijar en la cuantía máxima fijada por la ley».
2.-La competencia para el conocimiento de la presente querella corresponde a esta Sala en virtud de lo previsto en el art. 55 bis de la LOPJ -introducido por la LO 4/2014, de 11 de julio, que atribuye a esta Sala la tramitación y enjuiciamiento de las penales, respectivamente, dirigidas contra la Reina consorte o el consorte de la Reina, la Princesa o Príncipe de Asturias y su consorte, así como contra el Rey o Reina que hubiere abdicado y su consorte».
3.-En términos estrictamente jurídicos, no es tarea fácil la valoración de una querella a la que el Fiscal del Tribunal Supremo reprocha que no contenga «...una exposición ordenada y clara de las distintas operaciones económicas que fueron objeto de investigación en sede de Fiscalía»,que silencie «...los diferentes motivos que justificaron el archivo de cada una de ellas»y, por si fuera poco, que no exprese «...con nitidez cuáles son los concretos hechos, de entre todos los que se refieren en el texto de la querella, en los que se basa la imputación de los cinco delitos fiscales no debidamente regularizados, ni siquiera el concreto tributo defraudado, aunque parece referirse al IRPF vinculado a los gastos realizados por S.M. D. Olegario con posterioridad al 19 de junio de 2014 -fecha eficacia abdicación- que le fueron sufragados por la Fundación ZAGATKA y de los que resultarían contingencias tributarias por IRPF en los ejercicios 2014 a 2018».
El análisis se hace más difícil a la vista de «...la imprecisión y falta de claridad en el relato de hechos de la querella»que, a juicio del Fiscal, es «...ciertamente peculiar»,en la medida en que, valorado su objeto, «...se articula una querella a modo de "recurso" contra un decreto dictado por el Ministerio Fiscal en sede de unas Diligencias de Investigación Preprocesal tramitadas al amparo de lo dispuesto en el art. 773.2 LECrim y art. 5 EOMF. Se pretende la "revisión" en sede judicial de un decreto de archivo dictado en seno de tales diligencias. Y se hace por parte de quienes no fueron denunciantes ni, por supuesto, parte en aquellas diligencias de fiscalía, y, por tanto, no tuvieron acceso a lo actuado».
No facilita tampoco la aproximación valorativa a la querella presentada por los accionantes populares el hecho de que se trate -en palabras del Fiscal- de «...un relato comprimido e incompleto de los hechos que se investigaron y de las actuaciones desarrolladas, sin el debido orden y sistemática, que omite datos relevantes y que incurre en ciertas inexactitudes, siendo las más llamativas aquellas que relacionan el archivo por motivo de regularización tributaria con los fondos que el querellado percibió a través de la Fundación LUCUM o con las donaciones de las que fue beneficiario por transferencias procedentes de Gonzalo a través de Aureliano».
Estas dificultades formales, apreciables con claridad en la primera lectura de la querella, se hacen todavía más intensas a la vista de la ausencia de toda aportación documental que pueda respaldar los hechos imputados. El relato fáctico se limita a una glosa crítica de las decisiones de la Fiscalía, sin contrarrestar los argumentos que fundamentaron el archivo con algún apoyo documental de contraste.
Esta insuficiencia documental la expresa el Fiscal del Tribunal Supremo en los siguientes términos:
«...Lo singular de esta querella es que se interpone por terceros en base al propio decreto del Ministerio Fiscal que se pretende revisar. La querella no aporta datos, hechos o fuentes de prueba distintos o adicionales a los contenidos en el decreto de archivo del Ministerio Fiscal. Es más, con la querella no se adjunta documentación alguna que sustente la imputación. Ni siquiera (s.e.u.o.) se aporta el propio Decreto de archivo de 2 de marzo de 2022, y ello pese a que, como resulta obvio por las constantes referencias que se hacen en la querella, los querellantes debieron disponer del mismo. No deja de ser paradójico que, transcurridos unos 2 años y 8 meses, se interponga una querella en base a un decreto que lo que acuerda, precisamente, es el archivo, y sin otra base que la propia resolución.
Y si, como parece evidente, los querellantes dispusieron del decreto, cuando menos hubiera sido conveniente el reproducirlo en su integridad. De esta manera se podrían apreciar con el debido detalle y rigor los concretos y distintos hechos que fueron objeto de las Diligencias de Investigación 40/2020 (y acumuladas 17/2020), la específica actuación investigadora que se desarrolló en relación con cada hecho, el contenido y alcance de las notificaciones que se realizaron a la presentación procesal de S.M. D. Olegario y, en fin, las razones que justificaron el archivo en relación con cada hecho diferenciado».
4.-Esta Sala ha reiterado en innumerables precedentes que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho, siempre y en todo caso, a promover una investigación y eventual enjuiciamiento del querellado.
Hemos afirmado, con el apoyo de una jurisprudencia constitucional plenamente consolidada, que el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, de modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initiodel carácter delictivo de los hechos imputados y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en el caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional (cfr. SSTC 106/2011, 26 de junio 34/2008, de 25 de febrero).
En el reciente auto de esta Sala núm. 20404/2025, 5 de marzo, dictado en la causa especial núm. 21313/2024, recordábamos el significado y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva cuando lo que se persigue es la apertura de un procedimiento en virtud de una querella: «...el derecho de acceso a la jurisdicción no es absoluto e incondicionado, sino que ha de someterse, en cuanto derecho de configuración legal, al cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por ello, queda también satisfecho a través de un pronunciamiento de inadmisión que aprecie razonada y razonablemente la concurrencia de una causa expresamente establecida en la ley - SSTC 311/2000 , FJ 3, 124/2002 , FJ 3, 327/2005, FJ 3 y 231/2012 , FJ 2-.
Y añadíamos lo siguiente:
«...Aunque opera en él en toda su intensidad el principio 'pro actione', ello no exige la selección forzosa de la solución interpretativa favorable a la admisión ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes - STC 83/2016 , FJ 5-.».
5.-.Las razones que llevaron a la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada a archivar las diligencias de investigación núm. 40/2020, a las que se acumularon las núm. 17/2020, están expresamente razonadas en el decreto que puso término a casi dos años de investigación y que ahora se sintetizan en el exhaustivo y minucioso informe del Fiscal del Tribunal Supremo.
Los argumentos mediante los que se justifica la decisión de archivo son razonables, coherentes con el resultado de las investigaciones y cierran la puerta a la apertura de una investigación judicial sobre unos hechos que, ya desde ahora se advierte, en sintonía con el criterio del Fiscal, que no son constitutivos de delito, están prescritos o fueron regularizados.
5.1.-En relación con los hechos investigados respecto de los movimientos bancarios recibidos por el querellado a través de la Fundación Lucus, la razón del archivo se justifica por el Fiscal en los siguientes términos:
«...Estas operaciones y posiciones económicas fueron analizadas con los datos de que se pudo disponer en el seno de las Diligencias de Investigación, concluyendo, por distintas razones, que no era viable el ejercicio de la acción penal. El análisis de las operaciones se realizó barajando la posibilidad de aplicar distintos tipos delictivos. Así:
(i) Se planteó la posibilidad de la existencia de un delito de corrupción en los negocios del entonces art. 445 bis CP -actual art. 286 ter CP - bajo la hipótesis de que la transferencia de los 100.000.000 euros procedente del Rey de Arabia Saudí se correspondiese con el pago de una comisión ilícita por la adjudicación en favor del consorcio hispano-saudí de las obras licitadas para construir la línea de alta velocidad Medina-La Meca. Pero los indicios recabados en el seno de las diligencias sobre tal hipótesis resultaron insuficientes. Al tiempo de conclusión de las diligencias no había elementos de prueba suficientes que avalasen el pago de comisiones para retribuir a las autoridades o funcionarios responsables de ese proyecto.
(ii) También se barajó la eventual comisión de un delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 CP -actual art. 422 CP - que derivaría de la consideración como regalo de esta entrega de 100.000.000 euros. Pero, de existir, el delito se encontraría claramente prescrito de conformidad con el art. 131.1 CP , sea cual fuese la redacción del tipo que se tuviera en cuenta, la vigente a la fecha de la comisión de los hechos o la actual.
(iii) Del mismo modo, también resultaba inviable la atribución de un delito de blanqueo de capitales por distintas razones. Se trataría, desde esta perspectiva, de actos de ocultación de bienes cometida por el propio autor de delito del que proceden y difícilmente podía hablarse de un delito antecedente por cuanto a este le faltaría el elemento de la punibilidad. Y es que, en cualquier caso, esos hechos cesan en junio de 2012, por lo que las eventuales responsabilidades penales, de concurrir, estarían cubiertas por la inviolabilidad e inmunidad de que en aquellas fechas gozaba el entonces Jefe del Estado en virtud de lo dispuesto en el art. 56.3 CE .
(iv) Y, por supuesto, el análisis de las eventuales penales incluyó la posible comisión de delitos contra la Hacienda Pública derivada de las contingencias fiscales no declaradas que implicaban estas operaciones.
Toda la operativa fue objeto de análisis por funcionarios de la ONIF (AEAT) que identificaron rentas y rendimientos producidos entre el 2008 y el 2012 atribuibles a S.M. D. Olegario y que no habían sido declarados a la Hacienda Pública española. A partir de ahí, se barajaron dos hipótesis en función de que los ingresos fueran conceptuados, bien como bienes adquiridos a título gratuito por actos intervivos y sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD), bien como incrementos no justificados de patrimonio sujetos al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). Los funcionarios de la ONIF calcularon las eventuales cuotas defraudadas para cada hipótesis resultando, efectivamente, cuotas defraudadas superiores a los 120.000 euros. Sin embargo, los posibles delitos fiscales correspondientes a los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, tanto en IRPF como en ISD, habían prescrito. Únicamente restaba no prescrito el eventual delito por IRPF del ejercicio 2012 por efecto de la aplicación de la agravación prevista en el art. 305.bis.c CP . La comisión del delito se ubicaría en el 2 de julio de 2013 y su fecha de prescripción -plazo de diez años- se proyectaría al 1 de julio de 2023. Actualmente estaría ya prescrito. Pero es que, en cualquier caso, en la fecha de su comisión, S.M. D. Olegario estaba amparado por la inviolabilidad e "irresponsabilidad" que proporciona art. 56.3 CE al Jefe del Estado.
Estas fueron las distintas razones, todas ellas ajenas a regularización alguna, que motivaron el archivo de las diligencias por estos concretos hechos».
Los querellantes no rebaten ninguna de estas razones, se limitan a instar de esta Sala que repita la investigación, que reclame todos los documentos que han dado apoyo a la decisión de archivo del Fiscal y que, a partir de ahí, recalculemos los plazos de prescripción o del expediente de regulación.
5.2.-El archivo de los hechos investigados con las transferencias efectuadas por D. Gonzalo en favor de D. Aureliano y de las que ha sido beneficiario directo o indirecto S.M.D. Olegario, posteriores al 19 de junio de 2014, fecha de la abdicación, es también correcto como explica el Fiscal y asume esta Sala.
Razona el Fiscal:
«...Siguiendo el informe de la ONIF, tales transferencias no tenían contraprestación alguna. Se trataba de actos unilaterales efectuados a título lucrativo. Fueron calificadas tributariamente como donaciones sujetas al Impuesto de Sucesiones y Donaciones regulado por la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, en virtud de la cual cada adquisición de bienes constituye un hecho imponible, por lo que cada donación debe ser declarada con independencia del resto (art. 24.1 LISD). El impuesto se devenga el día en que se causa o celebra el acto o contrato y el plazo de presentación de la declaración del impuesto es el de 30 días hábiles a contar desde el siguiente a aquel en que se cause el acto o contrato ( art. 67.1.b del R.D. 1629/1991, de 8 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones)».
A la vista de ese informe elaborado por la Oficina Nacional de Investigación del Fraude y de lo previsto en el art. 305.2 del CP sobre la determinación de la cuota defraudada, el Fiscal concluyó lo siguiente:
«...por funcionarios de la ONIF se calculó la cuota defraudada por cada una de las donaciones que tuvieron lugar tras la efectiva abdicación de S.M. D. Olegario, resultando siempre y para todas ellas una cuota inferior a los 120.000 euros exigidos por el art. 305 CP .
Con independencia de lo anterior, en fecha 9 de diciembre de 2020 la representación de S.M. D. Olegario presentó en la Agencia Tributaria declaración del impuesto sobre sucesiones y donaciones (modelo 651) con una cuota a ingresar de 556.412,50 €, recargos del art. 27 LGT de 83.461,89 € e intereses 38.516,35 €, acompañando un escrito en el que se manifestaba que la autoliquidación respondía "a las donaciones de Gonzalo" recibidas desde el 4 de julio de 2016 y el 28 de diciembre de 2018, y detallando que las donaciones autoliquidadas se correspondían con las transferencias a una cuenta de Ibercaja por importe total de 419.910 € y a Viajes el Corte Inglés por importe total de 473.714 €.
Estas declaraciones fueron examinadas por los funcionarios de la ONIF que dictaminaron que las autoliquidaciones no eran correctas: a) Se había aplicado la escala del gravamen a la suma de las bases imponibles de todas las donaciones, en lugar de liquidar cada una de ellas aplicando el tipo marginal de gravamen correspondiente; b) Se omitió la autoliquidación de dos transferencias efectuadas a una cuenta del Banco Caminos y el pago de los servicios sanitarios; y c) Al tiempo de presentar el modelo 651 habían prescrito administrativamente las donaciones por gastos de viaje de fechas 31/03/2016, 17/05/2016 y 04/07/2016.
Pese a tales incorrecciones y por errores en el gravamen aplicado, resultó, tal y como se puso de manifiesto en el informe de la ONIF, que el ingreso que acompañó a las declaraciones lo fue en 16.748,14 € superior a lo exigible.
Como se ha podido ver, hubo regularización, incorrecta técnicamente y omitiendo alguno de los hechos imponibles, aunque con un exceso de ingreso. Pero lo decisivo es que ninguna de las cuotas presuntamente defraudadas alcanzó los 120.000 euros contemplados en el tipo penal. Por esta razón, el decreto de 2 de marzo de 2022 también acordó el archivo respecto de estos hechos».
También ahora, la Sala ha de hacer suyo el criterio del Fiscal, contrario a la incoación de un proceso penal a la vista de estos antecedentes fijados a partir de la documentación y los informes elaborados por las autoridades administrativas expertas en la investigación del fraude. Como es obvio, la apertura de una causa penal para la investigación del tratamiento tributario de unos ingresos que no alcanzaron el límite cuantitativo al que el art. 305 del CP asocia el nacimiento del delito contra la Hacienda Pública carece de todo sentido. Lo mismo puede decirse de la pretensión de los querellantes de que, en el marco de un proceso penal ya abierto, se valore por esta Sala si una regularización que excedió de lo realmente debido produjo o no el efecto exoneratorio.
5.3.-Las razones del archivo de las investigaciones seguidas por el Fiscal a raíz de la donación al querellado de armas de fuego y el pago a la cuenta de la Fundación Zagatka en la entidad bancaria Lombard Odier están también vinculadas a la no superación de la condición objetiva de punibilidad que el ya citado art. 305 del CP exige para calificar el impago a la Hacienda Pública como constitutivo de delito:
«...Esta prestación tuvo un inequívoco carácter de donación. La operación no fue declarada en su momento a la Hacienda Pública española. Esta operación nunca fue objeto de "regularización". Pero es que la cuota presuntamente defraudada que se deriva de la operación es inferior a los 120.000 euros del art. 305 CP ».
Frente a lo que sostienen los querellantes, la apertura de un proceso penal no puede tener por objeto investigar hechos que no son conceptualmente constitutivos de delitos.
5.4.-La ausencia de razones para la admisión de la querella se hacen también patentes en relación con los gastos realizados por el querellado y que fueron sufragados por la Fundación Zagatka con posterioridad al 19 de junio de 2014, fecha de la abdicación del Rey.
Lo justifica el Fiscal del Tribunal Supremo en los siguientes términos:
«...A través de la información facilitada por la Fiscalía del Cantón de Ginebra se pudo comprobar que entre los años 2014 a 2018 la Fundación ZAGATKA, mediante transferencias realizadas desde sus posiciones financieras en entidades bancarias suizas, abonó a las sociedades AIR PARTNER PLC, VIAJES TERRA VIVA, S.A. Y FATHOMLESS ADVISORY SERVICES LIMITED cuantiosas cantidades por gastos por uso de aviones y servicios de alojamiento originados por S.M. D. Olegario y familiares y allegados del mismo.
Tales operaciones no fueron inicialmente declaradas a la Hacienda Pública española.
En fechas 2 y 3 de febrero de 2021 el representante de S.M. D. Olegario presentó ante la Agencia Tributaria autoliquidaciones complementarias por IRPF de los ejercicios 2014 a 2018. Pocos días después, el 18 de febrero de 2021, al detectarse errores de cálculo en las declaraciones de los ejercicios 2016 a 2017, se presentaron nuevas declaraciones subsanando las incorrecciones. Las declaraciones se acompañaron de los correspondientes ingresos.
(...) El total de lo ingresado en la "regularización" ascendió a 4.416.757,46 €».
Una vez formalizada la regularización, la Fiscalía Anticorrupción, en el marco de las diligencias de investigación abiertas, examinó y valoró la virtualidad exoneratoria de ese pago realizado para extinguir las deudas tributarias pendientes.
Se razona así:
«Por funcionarios de la ONIF comisionados en las diligencias de investigación se examinaron las declaraciones complementarias presentadas, las cuentas bancarias del obligado tributario y la información remitida por la Fiscalía del Cantón de Ginebra. Se concluyó que no había ningún cargo por pagos realizados a aquellas sociedades prestadoras de servicios que no hubiese sido incorporado como renta sometida a gravamen en las declaraciones complementarias.
(...) En el decreto de la Fiscalía del Tribunal Supremo se estimó que no cabía exigir responsabilidad penal por estos concretos hechos al ser de aplicación la excusa absolutoria del art. 305.4 CP : «Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias».
6.-La querella centra buena parte de su línea argumental en el retraso en la regularización que habría permitido excluir las eventuales responsabilidades criminales por un delito contra la Hacienda Pública. Se alega que en el curso de las diligencias de investigación se realizaron al representante legal del Rey Honorífico S.M D. Olegario, dos notificaciones: la primera, mediante escrito de 24 de junio de 2020, comunicando la incoación por decreto de 18 de junio de 2020 de las diligencias de investigación núm. 17/2020 (Fiscalía Anticorrupción); la segunda, por escrito de 6 de noviembre de 2020, una vez incoadas las diligencias de investigación núm. 40/2020 por decreto de 3 de noviembre de 2020. Ambas notificaciones, a juicio de los querellantes, implicaron el conocimiento formal de la existencia de posibles infracciones tributarias y, por tanto, habrían impedido el efecto exonerante de la regularización tributaria.
6.1.-La transcripción literal de las razones por las que la Fiscalía acordó el archivo de las diligencias de investigación y atribuyó plena eficacia al pago de 4.416.757,46 € resulta más que conveniente:
«En lo atiente al requisito cronológico, es evidente que no existió notificación alguna por parte de la Agencia Tributaria sobre el inicio de actuaciones de comprobación e investigación abiertas en relación con los hechos objeto de las presentes diligencias de investigación; tampoco concurre la segunda circunstancia, referida a la existencia de una denuncia o querella interpuesta; sin embargo, sí se ha producido por parte de S.M. D. Olegario el completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria. Por consiguiente, la cuestión se centra en determinar si tal reconocimiento y pago se produjo antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción hubieran realizado actuaciones que hubiesen permitido al contribuyente tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
Se trata de determinar si alguna de las notificaciones efectuadas en las presentes diligencias de investigación a S.M. D. Olegario, a través de su representación, tiene entidad suficiente para colmar el requisito de trasladar el "conocimiento formal de la iniciación de diligencias", a los efectos del inciso final del apartado 4 del art. 305 CP .
El Tribunal Supremo tiene declarado que el "conocimiento formal" es el que se realiza con base en el art. 118 al que se remite el 773, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando que "El Código Penal quiere premiar la espontaneidad. Este principio inspirador es herramienta exegética de primer orden para dar solución a problemas concretos de la regularización como el aquí planteado. Una regularización forzada por tomarse conciencia 'oficial' de que ha sido detectada la defraudación no excluye la responsabilidad penal. La falta de espontaneidad se presume a través del establecimiento legislativo de diversas causas de bloqueo: a) notificación de actuaciones inspectoras por parte de la Administración; b) notificación de la interposición de querella o denuncia por parte del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local que corresponda; y c) notificación de la iniciación de una investigación penal. Su denominador común es que desvelan al defraudador que su acción ilícita está siendo investigada y, por tanto, en vías de ser detectada [... ] El tercer muro que cierra el paso a una regularización exoneradora se levanta cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción llevan a cabo actuaciones que permitan al autor tomar conocimiento formal de la iniciación de diligencias. Es el supuesto al que nos enfrentamos ahora. Se requiere un conocimiento oficial, esto es, que la apertura de la investigación se comunique a las personas que serían responsables del delito en cuestión. Este conocimiento concurre cuando se llama al contribuyente para declarar como investigado ( S TS 746/2018, de 13 febrero de 2019 ).
Trayendo la anterior doctrina a las declaraciones tributarias formalizadas los días 2 y 3 de febrero de 2021 por la representación de S.M. D. Olegario, se ha de reiterar que en el curso de las presentes diligencias de investigación se realizaron a este dos notificaciones: la primera, mediante escrito de 24 de junio de 2020, comunicando la incoación por Decreto de 18 de junio de 2020 de las Diligencias de Investigación n. 0 17/2020; la segunda, por escrito de 6 de noviembre de 2020, una vez incoadas las Diligencias de Investigación n. 0 40/2020 por Decreto de 3 de noviembre de 2020.
Dichas notificaciones tuvieron lugar tras el inicio de ambas diligencias de investigación -en la actualidad acumuladas- y su práctica era inexcusable pues tenían por objeto garantizar ab initio el derecho de defensa, poniendo en conocimiento del notificado la existencia de la investigación y su derecho a personarse ante el Ministerio Fiscal a iniciativa propia. Todo ello se hizo en cumplimiento de lo establecido en la Consulta de la FGE núm. 1/2000 y en los arts. 5 EOMF y 118, 773 y 775 LECrim . Se daba cumplimiento, además, a lo previsto en la Circular de la FGE núm. 3/2018 respecto de la posposición de la citación y declaración de investigados (o el ofrecimiento de la posibilidad de declarar voluntariamente), cuando establece que estas actuaciones no siempre habrán de practicarse inmediatamente, sino que deberán postergarse cuando no existan todavía indicios de la comisión del delito, los contornos de este permanezcan difusos o no se disponga aun de los elementos de incriminación.
Pues bien, ni en los decretos de incoación de ambas diligencias de investigación ni en las respectivas notificaciones se hacía referencia a los hechos a los que se contraen las declaraciones tributarias efectuadas los días 2 y 3 de febrero de 2021 por S.M. D. Olegario, por la sencilla razón de que en aquellos momentos se desconocían las circunstancias a las que las mismas se refieren.
Las notificaciones de 24 de junio y 6 de noviembre de 2020 en modo alguno podían dar cumplimiento a la preceptiva información que exige el art. 118 a) LECrim , pues los correspondientes Decretos (...) de investigación se contraían a los hechos enumerados anteriormente: l. Los fondos recibidos por la fundación LUCUM (Diligencias de Investigación n. 0 17/2020) y ll. Transferencias efectuadas por D. Gonzalo en favor de D. Aureliano y de las que ha sido beneficiario directo o indirecto S.M. D. Olegario, posteriores al 19 de junio de 2014 (Diligencias de Investigación n. 0 40/2020).
Además, como ya se ha señalado, tan pronto se tuvo noticia de la existencia de la fundación ZAGATKA, se interesó de la Fiscalía de Ginebra la remisión de información relativa a dicha fundación, la cual en principio fue denegada por lo que hubo de librarse nueva comisión rogatoria con fecha 24 de febrero 2021 con el mismo objeto, no constando en esta fecha en la Fiscalía del Tribunal Supremo que la representación de S.M. D. Olegario había procedido los días 2 y 3 de febrero de 2021 a presentar las declaraciones tributarias complementarias. Cuando se tuvo constancia de esta circunstancia, se dirigió comisión rogatoria ampliatoria a Suiza el 10 de mayo de 2021, como ha quedado indicado.
Por tanto, las referidas notificaciones de incoación de diligencias de investigación no podían tener, en los momentos en que se realizaron, el carácter de trasladar el conocimiento formal del inicio de diligencias, que activara el bloqueo temporal a la regularización que contempla el inciso final del apartado 4 del art. 305 CP . La Fiscalía no tenía entonces constancia del incumplimiento de las obligaciones tributarias, conducta que posteriormente ha quedado perfilada tras el análisis de las actuaciones practicadas anteriormente reseñadas y, particularmente, tras las declaraciones tributarias efectuadas por la representación de S.M. D. Olegario.
Así pues, y por las razones expuestas, toda vez que el investigado no tuvo el conocimiento formal previo a la presentación de las declaraciones tributarias complementarias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 305.4 CP , tales declaraciones gozan de eficacia exoneradora de la responsabilidad penal, sin perjuicio de lo establecido en el art. 252 LGT . Los principios de legalidad, de taxatividad, de certeza y seguridad jurídica, que demandan una interpretación estricta de la norma penal ( art. 4.2 CC ) no avalan, a juicio del Fiscal, otra interpretación.
Por otra parte, es obligado hacer una referencia a la Reserva de la especialidad que acompaña la remisión de las diferentes comisiones rogatorias cumplimentadas por la Fiscalía de Ginebra, según la cual y "conforme a los tratados y convenciones aplicables respectivamente a los artículos 67 y 63 de la Ley suiza sobre la asistencia internacional en materia penal de 20 de marzo de 1981", la asistencia judicial prestada queda "excluida en la medida en que el procedimiento penal se refiere a hechos que, según el derecho suizo, revisten un carácter fiscal. Un hecho es de carácter fiscal cuando aparece destinado a disminuir la carga fiscal».
6.2.-En definitiva, no puede constituir un obstáculo a la regularización tributaria de cualquier contribuyente la notificación de la existencia de unas diligencias que, en ese momento, no tienen precisamente por objeto la indagación de ningún delito fiscal.
La necesidad de una conexión material entre los hechos investigados y los que son luego objeto de regularización ha sido reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala, de la que también se hace eco el informe del Fiscal. Así, en la STS 941/2009, 29 de septiembre, señalábamos lo siguiente:
«De modo patente, el texto legal cuya infracción se denuncia aquí exige únicamente, para la exacción de responsabilidad penal, que la regularización de la situación tributaria se lleve a cabo "antes de que (al contribuyente) se le haya notificado por la Administración Tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización". Hemos de destacar, por tanto, que el texto legal no exige ninguna motivación o ánimo especial en el que regularice su situación tributaria, como tampoco lo exige para la estimación de la atenuante genérica de reparación ( art. 21.5ª CP ), por haber actuado el legislador en ambos casos con un mismo criterio de política criminal , al tiempo que ha condicionado el efecto exoneratorio de la regularización exclusivamente a que se lleve a cabo antes de que la Administración tributaria notifique al interesado la iniciación de las correspondientes actuaciones de comprobación o de que el Ministerio Fiscal o el Abogado del Estado hayan interpuesto contra él querella o denuncia por este delito.
De lo cual se desprende claramente que la exención de responsabilidad penal debe alcanzar a todo el que regularice su situación tributaria respecto de cualquier deuda tributaria antes de que se lleve a cabo alguna de las anteriores actuaciones respecto de la concreta deuda de que se trate.
El texto legal exige únicamente que la cuestionada regularización tenga lugar "antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización"; y, en el presente caso, es incuestionable que las actuaciones de comprobación iniciadas por la Inspección Tributaria, de las que tuvo noticia el Sr. Felipe, se referían a ejercicios distintos, concretamente los de los años 1998 y 1999.
El legislador, al establecer esta excusa absolutoria, no ha exigido -para su efectividad- otro requisito que el de que el contribuyente "regularice su situación tributaria" en el tiempo indicado, sin que, además, sea preciso que ello lo haga espontáneamente, movido por su arrepentimiento o por el deseo de asumir las cargas sociales a las que legalmente debe hacer frente todo ciudadano honrado. Además, el texto legal es suficientemente claro, la regularización deberá referirse a las deudas tributarias a las que se refieran las actuaciones de comprobación de las que haya tenido conocimiento el contribuyente, que, en el presente caso, se referían específicamente a "los ejercicios fiscales de 1998 y 1999".
Los principios de legalidad ( art. 25.1 CE ), de taxatividad, de certeza y seguridad jurídica y de mínima intervención ( art. 25.1 CE y art. 4.1 CP ), que demandan una interpretación estricta de la norma penal ( art. 4.2 C. Civil ), en cuanto impiden apreciar la vulneración legal denunciada en este motivo, justifican la desestimación del mismo».
En el escrito de querella se pretende encontrar un apoyo a la tesis de la inviabilidad de la regularización tramitada por el querellado en la sentencia de esta Sala núm. 746/2018, 13 de febrero. Sin embargo, tampoco ahora esta resolución dice lo que los querellantes quieren que diga.
Es cierto que esa resolución negó el efecto exoneratorio de una regularización formalizada después de que la Fiscalía hubiera notificado al contribuyente la existencia de unas diligencias por diversas infracciones penales, entre las que aparecía mencionado un delito contra la Hacienda Pública en términos inespecíficos. A raíz de esa notificación, el investigado formalizó la regularización de su deuda tributaria dos días antes de su declaración en la Fiscalía.
El argumento defensivo del recurrente era precisamente la falta de concreción de los términos en que fue citado para declarar. Se aferraba «...al carácter equívoco o ambivalente de la citación»,que se refería genéricamente a delitos de falsedad, malversación y contra la Hacienda Pública. Alegaba que la referencia a un delito contra la Hacienda Pública «...podría apuntar a él como persona física o a alguna de las entidades de la que es representante y socio, que no es solo ARIDOS del CURRO S.L. Además, no se especificaba ni ejercicio; ni concepto impositivo. En abstracto podría ser un tributo diferente al impuesto de Sociedades (IVA, IRPF...).
Es a este supuesto de hecho al que dimos respuesta reconociendo que la regularización había sido extemporánea y, por consiguiente, no podía producir el efecto exoneratorio al que se refiere el art. 305 del CP. Señalábamos que «...si la investigación apuntaba precisa y derechamente a esa deuda y el recurrente había de intuirlo necesariamente, no le es dable escudarse en la débil y formal excusa de que en abstracto podría hacer referencia a otros impuestos, otros sujetos pasivos, u otros ejercicios. En abstracto sí; pero en concreto tenía que ser consciente de que solo a esos podía referirse. Y a esos se refería».
La inaplicabilidad de esta doctrina al supuesto de hecho que ahora centra nuestra atención la expresa en términos conclusivos el Ministerio Fiscal:
«(i) Los decretos que fueron notificados a la representación de S.M. D. Olegario se referían, por un lado, a los fondos recibidos en las cuentas de la Fundación LUCUM, eventualmente vinculados a la adjudicación de las obras del AVE Medina-La Meca, y, por otro, a las transferencias realizadas por Gonzalo a cuentas titularidad de Aureliano de las que habría sido beneficiario el Rey Honorífico.
Sin embargo, la regularización que se discute procede de los gastos sufragados por la Fundación ZAGATKA, de los que no se tuvo preciso conocimiento sino a través de las propias declaraciones complementarias presentadas y de la comisión rogatoria cumplimentada en fecha posterior a las anteriores.
(ii) Las eventuales contingencias fiscales derivadas de las operaciones con la Fundación LUCUM estaban relacionadas con el ISD o IRPF de los ejercicios 2008 a 2009, y las relacionadas con las transferencias de Gonzalo con el ISD por hechos imponibles de los años 2016 a 2018.
Por el contrario, las contingencias fiscales relacionadas con la Fundación ZAGATKA objeto de regularización se refieren a IRPF de los ejercicios 2014 a 2018».
7.-Otro motivo se impone a la inviabilidad de la querella. En este caso, se trata de la doctrina de esta Sala acerca de las limitaciones de la acción popular para la persecución de delitos en los que el Ministerio Fiscal y el perjudicado interesen de modo convergente el archivo de la causa.
Es cierto que, en el presente caso, lo que se dilucida es la admisión de una querella y los precedentes de esta Sala se refieren a la decisión de archivo en la fase intermedia, en aplicación del art. 782.1 de la LECrim. Sin embargo, carecería de sentido admitir la apertura de una investigación abocada irremediablemente a su cierre ulterior.
En la STS 1045/2007, 17 de diciembre, señalábamos que «...es perfectamente plausible que cuando el órgano que tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley ( art. 124 CE ) así como el propio perjudicado por los hechos consideran que la causa debe ser sobreseída porque los hechos no constituyen delito, el Legislador no haya querido conferir a la acción popular un derecho superior al de las otras partes conjuntamente consideradas. Parece claro que en tales casos las perspectivas de que la acción tenga éxito estarán claramente mermadas, dado que el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del art. 124.1. CE , y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular. Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado»
En la posterior STS 54/2008, 8 de abril, insistíamos en que «... satisfecho el interés público en la persecución del delito y expresada formalmente en el proceso la voluntad del perjudicado de no instar la apertura del juicio oral, el proceso penal se apartaría de sus principios fundamentadores si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva. El proceso penal justifica su existencia, entre otros fines, por su carácter de institución pública para la adecuada reparación de los efectos del delito. De ahí que se aproximará más a su ideal cuando la interpretación de las reglas que disciplinan sus distintas fases, se acomode al criterio de que, en ausencia de un interés público y de un interés particular del ofendido por el delito, el juicio oral ve quebrada su idea fundamentadora. El poder estatal ejercido a través del proceso, sólo se concibe si está puesto al servicio de una llamada de protección del perjudicado por el delito o de la acción del Ministerio Fiscal o el acusador popular en defensa de los intereses públicos. De ahí que, agotada la investigación del hecho aparentemente delictivo, si durante el juicio de acusación, el Fiscal y el perjudicado renuncian expresamente a la formalización de su pretensión punitiva, la exclusión del actor popular que arbitra el art. 782.1 de la LECrim es perfectamente ajustada a una concepción constitucional del proceso penal. El ejercicio de la acusación popular no puede tener una amplitud tan ilimitada que obligue a reconocer un derecho a la apertura del juicio oral, incluso, en contra de la coincidente petición de sobreseimiento suscrita por el Fiscal y el perjudicado por el delito».
De especial interés es la doctrina sentada por esta Sala en la STS 1033/2024, 14 de noviembre que, con cita de la STS 288/2018, 14 de junio, afirmó lo siguiente:
«...Más allá del resbaladizo debate ligado a la determinación del bien jurídico y a sus efectos en el ámbito de la persecución penal de un delito, lo cierto es que la representación procesal del Estado y la defensa del erario público corresponden a la Abogacía del Estado o al funcionario que asuma la defensa oficial de cualquier otro órgano de la Administración Pública. Es evidente, por tanto, que la defensa de los intereses patrimoniales del Estado, con todos los añadidos con los que quiera enriquecerse el bien jurídico, es una defensa profesionalizada, que se hace recaer en la Abogacía del Estado o en aquellos funcionarios que en el ámbito autonómico asumen legalmente ese cometido. Y, como tal, no admite su delegación a cualquier ciudadano que quiera suplir lo que interpreta como censurable inacción de los poderes públicos. Así lo establece la Ley 52/1997, 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. En su art. 1 º determina que «la representación y defensa en juicio del Estado y de sus Organismos autónomos, así como la representación y defensa de los órganos constitucionales, cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado».
(...) No cabe, en consecuencia, oponer a la defensa profesional del erario público una entusiasta defensa amateur, ejercida por todo aquel que considere que debe empeñar sus esfuerzos en neutralizar la desidia del representante y defensor legal del patrimonio del Estado. La lectura constitucional del proceso penal no es conciliable con la admisión de un 'amicus fisci' dispuesto a asumir, sin más apoderamiento que su personal iniciativa, la representación y defensa del erario público en aquellos casos en los que su defensor institucional considera que no ha existido un daño penalmente reclamable. Admitir lo contrario puede conducir a situaciones paradójicas, tanto en lo afectante a la declaración de responsabilidades civiles, incompatibles con el ejercicio sin que ni siquiera exista un acto administrativo de requerimiento de pago al finalmente condenado.
Cuanto antecede hace explicable la conclusión alcanzada por esta Sala en los precedentes citados por la defensa en su recurso. En efecto, cuando el Ministerio Fiscal y el defensor del patrimonio -privado o público- menoscabado por el delito interesan el sobreseimiento de la causa, el Juez debe acordarlo. Así lo impone el art. 782.1 de la LECrim , en congruente mandato con la cobertura constitucional de la acción popular -que admite limitaciones legales a su ejercicio- y con el actual estado del proceso penal, entre cuyos fines no se encuentra la simple persecución de un hecho que ni el Fiscal ni la acusación particular consideran delictivo. El daño o la puesta en peligro de un bien jurídico -sin adentrarnos en los matices funcionalistas que esta afirmación sugiere- está en la base de todo hecho susceptible de dar lugar a la incoación de un proceso penal. Y así ha quedado expuesto en nuestra jurisprudencia. ...
Se proponía reabrir la investigación o, al menos, la fase probatoria basándose en noticias de hipotéticas irregularidades que permitirían cuestionar la credibilidad de algún informe. Basta con constatar que tal pedimento gira también en torno a delitos de defraudación tributaria por los que no acusaban ni Fiscal ni Abogacía del Estado para que la respuesta no pueda ser otra que un escueto y desnudo 'no ha lugar'. Falta legitimación para persistir en su empeño de perseguir en solitario esa actividad cuyo carácter delictivo han descartado la AEAT, el Ministerio Público y la Audiencia Nacional»
8.-Por cuanto antecede, admitir la querella entablada supondría convertir a los querellantes en entusiastas valedores de unos intereses tributarios que ya han sido satisfechos -así lo ha confirmado la Hacienda Pública-, y hacerlo para la persecución de unos hechos que el Ministerio Fiscal considera que conceptualmente no son ya constitutivos de delito.
La selección fragmentada e interesada del decreto de archivo dictado por el Fiscal con fecha 2 de mayo de 2022 no puede ser ahora la causa determinante de la apertura de un proceso penal contra el aforado. En términos jurídicos, nada ha cambiado tres años después para alzar la razonada y congruente decisión de la Fiscalía y acordar la apertura de un proceso penal. Un decreto de archivo no puede ser reformateadopara hacerle decir lo que no dice, para transmutar las razones del cierre de una exhaustiva investigación en motivos para la apertura de una causa penal.
