Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1829/2025 de 25 de septiembre del 2025

ÚNICO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 14.1 y 2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por infracción de ley por inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se interpone alegando "motivo del art. 852: por vulneración de precepto constitucional" (sic).

El recurrente cuestiona que la sentencia no haya apreciado un error de tipo y un error de prohibición.

Alega que desconocía la edad de la menor de edad y que no podía sospechar que tuviera menos de 14 años.

Por otro lado, aduce que la sentencia no se ha pronunciado sobre la alegación de que la menor viajaba sola en tren y que su estancia en casa obedecía a que se encontraba a cargo de un bebe. Considera que se trata de una "tarea impropia" (sic) para encomendar a una persona de 12 años lo que, a su juicio, reafirma la creencia de que la víctima tenía más edad.

En cuanto al error de prohibición, cuestiona que la sentencia haya descartado dicho argumento al considerar que el desempeño de una actividad laboral en España no permite inferir, por sí mismo, el conocimiento de la legislación de España sobre la edad para prestar consentimiento sexual.

Sobre esta cuestión, alega que la sentencia debería haber tenido en cuenta el país de procedencia del recurrente, así como las "costumbres de su país en cuanto a la precocidad del inicio en el mantenimiento de las relaciones sexuales" (sic).

Finalmente, el recurrente efectúa unas consideraciones sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto relativo a la motivación de las resoluciones judiciales.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Severino (nacido en Guayaquil, Ecuador, el NUM000 de 1977, con NIE NUM001, con residencia legal en España, sin antecedentes penales computables) en el periodo comprendido entre agosto de 2018 y el 27 de septiembre de 2019 mantuvo relaciones con la menor Estibaliz., nacida el NUM002 de 2005, que por entonces contaba con una edad comprendida entre los doce y los catorce años.

Severino y Estibaliz. se conocieron durante la estancia de la menor en el domicilio de una prima suya, en la DIRECCION000, de DIRECCION001 (Barcelona), donde residió desde junio hasta finales del verano de 2018.

Una vez que se ganó la confianza de la menor, Severino, que contaba con una edad comprendida entre los cuarenta y uno y los cuarenta y dos años, inició acercamientos que empezaron por pedirle besos.

Más adelante, a finales del mes de agosto de 2018, hallándose ambos. en el domicilio de la prima de la menor, Severino logró que la menor accediera a que la penetrara vaginalmente.

Las relaciones sexuales con penetración vaginal se produjeron una o dos ocasiones más hasta que Estibaliz. regresó a su domicilio en Valencia.

Después de un tiempo en que no mantuvieron contacto, lo reanudaron mediante la aplicación WhatsApp.

Por este medio, Severino pidió y consiguió que Estibaliz. le enviara fotografías semidesnuda y en ropa interior.

Tras concertar un nuevo encuentro, a principios de agosto de 2019, Severino se desplazó a la localidad de DIRECCION002, Valencia, donde la menor residía con su madre en la DIRECCION003, y allí mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal. En las siguientes dos noches mantuvieron el mismo tipo de relaciones en el establecimiento el que el que Severino se hospedó.

En las semanas siguientes del mes de agosto de 2019 Severino viajó de nuevo a la Comunidad Valenciana, alojándose en Hostal de la población de DIRECCION004 donde de nuevo en varias ocasiones mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal y, además, anal.

El último encuentro tuvo lugar el fin de semana del 20 al 22 de septiembre de 2019, cuando el procesado, a sabiendas de que la madre de Estibaliz. estaría trabajando fuera, se desplazó desde DIRECCION001 hasta el domicilio de la menor, donde mantuvo con ella relaciones sexuales del mismo tipo de las ya descritas.

Posteriormente, y hasta el 27 de septiembre de 2019, Severino siguió pidiendo fotos íntimas a la menor, quien se las remitía al teléfono Samsung Galaxy A50.

El factumconcluye con la afirmación de que "no se ha objetivado afectación emocional ansioso depresiva de Estibaliz.".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que «cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)».

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

a.- En cuanto al error de tipo, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó que el recurrente tenía conocimiento o, al menos, razones para conocer que la menor no alcanzaba los 14 años cuando se iniciaron las relaciones sexuales.

Para ratificar dicha conclusión, la sentencia tuvo en cuenta los siguientes extremos:

(i) La prima de la menor expuso en el plenario que informó con toda claridad al recurrente que Estibaliz. tenía 12 años.

(ii) Las fotografías obrantes en la causa mostraban, a juicio de la Sala a quo,una adolescente con un cierto desarrollo que, sin embargo, no aparentaba más edad de la que realmente tenía.

(iii) No resultaba verosímil que, en una relación en la que ambos compartieron diversos momentos, no se expusieran por la menor datos que fueran expresivos de su edad, referidos al curso escolar, a la relación con su madre o con sus amigas.

(iv) La circunstancia de que la menor viajara sola desde Valencia o que estuviera a cargo de un niño de tres años no constituía, a juicio de la Sala a quo,un indicio del que pudiera inferirse que Estibaliz. tenía una edad superior a 13 años.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala sobre el error de tipo que «es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica» ( STS 695/2023, de 27 de septiembre).

El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre).

En el supuesto de delitos contra la libertad sexual, hemos mantenido en la STS 855/2023, de 22 de noviembre, que «el acceso sexual con menores de edad es hecho sancionado en el CP en la protección de los menores frente a actos sexuales sobre ellos realizados por mayores de edad y que se contempla, precisamente, en la propia garantía y protección de los menores como víctimas frente a los ataques frente a ellos realizados como reflejó claramente la LO 8/2021, de 4 de Junio, de protección de la infancia»; y que «el autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que no sabía la edad que tenía para apelar a un "interesado" error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía, ni podía existir. La tesis del desconocimiento interesado de la edad del menor corre en paralelo y en la misma dirección que otras teorías como la de la ignorancia deliberada bajo las que no se puede construir que la mera ignorancia de los elementos del tipo, en este caso la edad, les exime de responsabilidad penal».

Por otro lado, hemos expresado que «esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito» ( STS 390/2018, de 25 de julio con cita de la STS 527/2015, de 22 de septiembre).

b.- Respecto del error de prohibición, el Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar, en síntesis, que se encontraba plenamente integrado en España desempeñando una actividad laboral y, por tanto, difícilmente podía ignorar la edad para prestar consentimiento para mantener relaciones sexuales al tratarse de una cuestión de generalizado conocimiento.

Por otro lado, la sentencia destacó que, cuando sucedieron los hechos, ya habían transcurrido más de tres años desde que entró en vigor la reforma del Código Penal efectuada por la LO 1/2015 que fijó en 16 años la edad para prestar consentimiento sexual.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia destacó que el recurrente tenía 28 años más que Estibaliz. de modo que resultaba inverosímil que no se llegara a plantear la ilicitud de mantener relaciones sexuales plenas con una menor de 13 años.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala sobre el error de prohibición cuyos presupuestos, como han mantenido las dos instancias precedentes, no se han acreditado.

Hemos manifestado en la STS 508/2021, de 10 de junio, que «el error de prohibición consiste en el conocimiento equivocado acerca de la ilicitud de la conducta que no excluye el dolo, sino la exigencia de conocimiento de la significación antijurídica de la misma. Afecta a la conciencia de la ilicitud y con ella a la culpabilidad. Respecto a él establece el artículo 14.3 "3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Sobre el error de prohibición tiene dicho esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( artículo 14.3 C. Penal) . El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 601/2005, de 10 de mayo; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; 353/2013, de 19 de abril; 816/2014, de 24 de noviembre; 670/2015, de 30 de octubre o 813/2016, de 28 de octubre).

La conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior artículo 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente artículo 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre; 86/2005, de 21 de julio; 411/2006 de 18 de abril, 429/2012, de 21 de mayo o 670/2015 de 30 de octubre).

La apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11 de diciembre; 338/2015, de 2 de junio o 813/2016 de 28 de octubre)».

Finalmente, en relación con los delitos contra la libertad sexual, hemos manifestado en la STS 320/2017, de 4 de mayo -con cita de la STS 782/2016, de 19 de octubre- que «la doctrina de esta Sala, sin embargo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años».

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: