Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1289/2025 de 25 de septiembre del 2025

RECURSO DE Mauricio y Almudena

PRIMERO.-El motivo primero se formula, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al proceso justo previsto en el artículo 24 de la Constitución Española.

A) Los recurrentes denuncian vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías. Sostienen que el registro que se practicó en el Polígono NUM000, parcela NUM001 de Cas Galops (San José) es nulo porque ellos no estuvieron presentes durante su práctica. Refieren que abandonaron la Isla de Ibiza a finales del mes de enero del año 2018 (el registro se realizó en agosto), pero que su hija, Estibaliz, sí estaba en la isla, y además se encontraba detenida. Consideran que su hija debió estar presente durante el registro, como familiar más próximo, tal y como exige el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo anterior, mantienen que la diligencia no es válida y que la prueba que se obtuvo es ilícita. Afirman que este vicio contamina el resto de las pruebas que derivaron de ella por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declaran probados por la Audiencia Provincial, con las modificaciones introducidas por el Tribunal Superior de Justicia, los siguientes hechos:

«I. Los acusados Mauricio, nacido el NUM002.1987, no privado de libertad por esta causa y sin antecedentes penales, y Almudena, nacida el NUM003.1978, no privada de libertad por esta causa y sin antecedentes penales, durante el año 2017 y hasta agosto de 2018 se dedicaban de común acuerdo a la introducción y distribución de cocaína y heroína en la isla de Ibiza, actividad que llevaban a cabo conjuntamente con Rodolfo nacido en Colombia el NUM004/1993, en situación irregular en España a la fecha de los hechos, sin antecedentes penales, detenido el día 3/08/2018 y en prisión provisional por esta causa desde el 4 de agosto hasta el 16/06/2020, y Jose Pablo, nacido el NUM005/1982 en Colombia, en situación irregular en España a la fecha de los hechos, sin antecedentes penales, detenido el día 3/08/2018 y en prisión provisional por esta causa desde el 4 de agosto hasta el 16/06/2020. Siendo los acusados en este procedimiento, Mauricio y Almudena las personas que organizaban y dirigían la actividad y funciones de los anteriores acusados en la distribución de sustancias estupefacientes. Jose Pablo Y Rodolfo actuaban a las órdenes de los acusados Mauricio y Almudena realizando tareas de corte y envasado de sustancia estupefaciente, custodia y transporte de la misma, distribución a clientes y cobro de las cantidades debidas por la venta de drogas, siendo el acusado Jose Pablo la persona de máxima confianza de Mauricio y Rodolfo el principal encargado de la distribución "al por menor" o "grameo", función que realizaba con subordinación al acusado Jose Pablo.

El acusado Camilo nacido el NUM006/1971 en Colombia, en situación regular en España, sin antecedentes penales, detenido el día 3/08/2018 y en prisión provisional por esta causa desde el 30 de agosto hasta el 16/06/2020, transportó desde la península a la isla de Ibiza, oculto en su vehículo matrícula NUM007, un paquete conteniendo una placa de 998, 78 g. de cocaína de una pureza del 75%, droga que el acusado introdujo en la isla el 29-7-2018 realizando el trayecto de Valencia a Ibiza con la compañía Transmediterránea, y resultando la misma intervenida por los agentes de la Policía Nacional.

No ha quedado acreditado que los acusados Estibaliz y Celestino, nacido el NUM008/1994 en Colombia, en situación regular en España, sin antecedentes penales, detenido el día 308/2018 y en prisión provisional por esta causa desde el 4 de agosto, hasta el 16/06/2020, y Estibaliz, nacida en Venezuela el NUM009/1994, en situación regular en España, sin antecedentes penales, detenida el día 3/08/2018 y puesta en libertad el 4/08/2018, yerno e hija de la acusada Almudena, en Ibiza desde febrero de 2018, relevaran desde dicha fecha a los acusados Mauricio y Almudena en las funciones de dirección y supervisión del tráfico de sustancias estupefacientes al tener estos últimos tuvieron conocimiento de que estaban siendo investigados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ni que realizaran tampoco, la introducción en Ibiza de partidas de sustancia estupefaciente y su distribución en la isla.

II. En la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Jose Pablo sito en la DIRECCION000 de San Carlos, se encontraron una bolsa de plástico conteniendo 38, 243 g. de cocaína de una pureza del 79, 8%, 1 envoltorio conteniendo 43, 936 g. de cocaína de una pureza del 79,8% y 1 envoltorio conteniendo 94,01 g. de cocaína de una pureza del 22,8%, sustancias que los acusados iban a destinar a su venta a terceras personas, dos básculas de precisión, dos molinillos eléctricos y tres envasadoras al vacío, instrumentos utilizados para el pesaje y preparación de la sustancia estupefaciente, así como 1350 euros, procedentes de la venta a terceros de estas sustancias.

En la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de los acusados Mauricio y Almudena sito en Polígono NUM000 Parcela NUM001 Cas Galops, Sant José, se incautaron 1 envoltorio conteniendo 5,295 g. de cocaína de una pureza del 72,4%, 1 envoltorio conteniendo 5,062 g. de cocaína de una pureza del 85,8%, un envoltorio conteniendo 34,877 g. de cocaína de una pureza del 76,3% y 1 envoltorio conteniendo 10,042 g. de cocaína de una pureza del 83,3%, sustancias destinadas a la venta a terceros; 409, 52 g. de fenacetina y 870, 81 g. de cafeína, sustancia de corte; una báscula, una máquina de envasar al vacío, así como 160 euros. Se intervino asimismo en dicho domicilio el vehículo matrícula NUM010, donde se encontraron 48.000 euros envasados al vacío, procedentes del tráfico de droga.

En la entrada y registro en el domicilio de Celestino y Estibaliz, sito en DIRECCION001 de Puig Den Valls, se encontraron 6520 euros, sin que se haya acreditado que fueran procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes.

En la entrada y registro realizada en el domicilio del acusado Rodolfo, sito en la DIRECCION002 de Ibiza, se encontraron 6 paquetes conteniendo 301, 2 g. de cocaína de una pureza del 27%, 6 paquetes conteniendo 301, 32 g. de cocaína de una pureza del 26,9%, 1 paquete conteniendo 502, 28 g. de cocaína de una pureza del 75,1%, una bolsa conteniendo 99,48 g. de heroína de una pureza del 46,2%, un envoltorio conteniendo 99,91 g. de heroína de una pureza del 46,5%, un envoltorio conteniendo 99,99 g. de heroína de una pureza del 44,5%, un envoltorio conteniendo 99,94 g. de heroína de una pureza del 46,3%, un envoltorio conteniendo 100,06 g. de cocaína de una pureza del 84,5%, un envoltorio conteniendo 102, 29 g. de cocaína de una pureza del 84,4%, un envoltorio conteniendo 35,842 g. de cocaína de una pureza del 26,9%, un envoltorio conteniendo 50, 295 g. de cocaína de una pureza del 26,2%, un envoltorio conteniendo 43, 619g. de cocaína de una pureza del 21,1%, 1 bolsa de plástico autocierre conteniendo 2, 383 g. de cocaína de una pureza del 23,3%, sustancias destinadas a la venta a terceras personas, y una báscula de precisión, utilizada para el pesaje de la droga.

En el registro del Ford Focus matrícula NUM007 propiedad de Camilo se intervino una placa de 998,78 g. de cocaína de una pureza del 75%. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 248.943, 76 euros.

III) Durante la tramitación del procedimiento, el mismo ha sufrido las siguientes interrupciones sin que en las mismas se haya producido actuación procesal alguna, no siendo atribuible a los investigados ni a sus representantes legales, salvo a los acusados Mauricio y Almudena:

En fase de instrucción la causa se incoa el 28/04/2017 por Auto de Incoación de las Diligencias Previas 479/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Ibiza, decretándose el secreto del sumario. El 31/08/2018 se alza el secreto de las actuaciones y el 8/04/2019 se dicta Auto de conclusión de la fase de instrucción y continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado. Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, tras suspenderse la celebración del Juicio Oral por causa de la Covid-19, se señaló nuevamente para su celebración los días 16 a 19 de junio de 2020. En la primera sesión del Juicio se planteó la suspensión del mismo, por cuanto no se había dado a las partes personadas, el traslado de todas las actuaciones, faltando entre otras, la pieza de intervención telefónica y por auto de 18/06/2020 se acordó la suspensión del juicio y la declaración de nulidad de las actuaciones inmediatamente posteriores al dictado del auto de transformación en Procedimiento Abreviado, a fin de que se diera traslado íntegro de las actuaciones y se notificara el auto dictado. En fecha 27/11/2020 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza dictó oficio, por el que elevó la causa de nuevo a esta Audiencia, sin embargo, no fue hasta el 01/09/2021 que se recibió la causa y se emitió el acuse de recibo, por tanto, la causa estuvo paralizada durante 9 meses y tres días.

El juicio oral se celebró los días 12, 13 y 14 de junio de 2023, dictándose la sentencia el 5 de junio de 2024, de modo que el proceso estuvo paralizado 11 meses y veintidós días».

El Tribunal Superior de Justicia descartó que la ausencia de la hija común del matrimonio durante la práctica de la entrada y registro vulnerara el derecho de los recurrentes a un proceso con todas las garantías. Advirtió que el registro se había hecho en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, y de dos testigos vecinos del domicilio, que firmaron debidamente el acta. Señaló que, en todo caso, la ausencia del interesado, y con más razón la de un familiar que no es directamente concernido, constituye una irregularidad que atañe a la legalidad ordinaria -y no a la vulneración de derechos fundamentales-, que se subsana con la introducción de la diligencia en el acto del juicio oral, siempre que ésta se someta a debida contradicción. En relación con lo anterior, el órgano de apelación recordó que el policía nº NUM011, que intervino en el señalado registro, compareció al acto del juicio y fue interrogado sobre este aspecto.

Los anteriores razonamientos merecen refrendo. Como indicábamos en la STS 395/2021, de 6 de mayo, con cita de otras anteriores (vid. SSTS 124/2009, de 13 de febrero, 1688/2001, de 28 de septiembre y/o 1523/2003, de 19 de noviembre), el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y fragancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria.

También indicábamos en esa misma sentencia que no es exigida la presencia del interesado en aquellos supuestos en los que su concurrencia deviene imposible y la indemorable realización del registro se justifica necesaria, como expresamente recoge el propio artículo 569 de la LECRIM. Para estos excepcionales supuestos, también hemos perfilado que la no presencia de los representantes, familiares o testigos que el mismo artículo invoca para suplir la ausencia del interesado, no tiene repercusión en la configuración constitucional de los derechos ( SSTS 1688/2001, de 28 de septiembre; 1693/2002 y 124/2009, de 13 de febrero), sin perjuicio de lo que resulte en términos de fuerza acreditativa del resultado del registro, más allá de que la intervención del Secretario Judicial atribuya al acta plenas garantías, especialmente en todo lo relativo a la real y efectiva incautación de las piezas de convicción.

Lo expuesto desvela que en el presente supuesto concurren circunstancias que excluyen la ilicitud constitucional del registro y que evidencian la nula afectación de derechos fundamentales.

De un lado, la entrada y registro respondió a la decisión razonada del Juez instructor que venía realizando la investigación, hecho que no se discute. De otro, la ejecución sin la presencia de los recurrentes respondió a que éstos, tal y como se reconoce en el escrito de interposición del recurso, no se encontraban en la isla en el momento en el que se practicó. Para suplir la anterior ausencia, y dado que la hija común del matrimonio estaba detenida, por el presente procedimiento (si bien resultó finalmente absuelta) el registro se hizo en presencia de dos testigos, vecinos de la zona, y por supuesto, del Letrado de la Administración de Justicia, que levantó acta de lo acontecido. Además, al acto del juicio compareció uno de los agentes que practicó la diligencia, y que dio cuenta de lo allí acontecido.

Las cuestiones, además, carecen de relevancia casacional en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre los distintos particulares planteados (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Por razones de sistemática, se va a proceder al análisis conjunto de los motivos segundo y tercero del recurso porque ambos, con independencia del cauce casacional que invocan, incluyen alegaciones sobre una eventual vulneración del derechos a la presunción de inocencia por falta de prueba. En todos se entremezclan estas alegaciones de naturaleza probatoria con otras que cuestionan la calificación jurídica de los hechos.

A) Los recurrentes denuncian "la clamorosa insuficiencia de la prueba de cargo sobre la que pretende fundarse el juicio de autoría", en relación con el delito de tráfico de drogas y, en concreto, "sobre la notoria importancia". También denuncian falta de prueba sobre "la necesaria concertación" para la comisión del delito de pertenencia a grupo criminal. Alegan que la "falta de concreción" impide la condena por este delito.

B) Como indicamos en la STS 261/2025, de 26 de marzo, Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a como lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

C) El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de derecho fundamental se había producido. Señaló que la prueba de cargo practicada era apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes y que la misma había sido racionalmente valorada en la sentencia de instancia.

El Tribunal de Justicia constató que el órgano a quose había basado principalmente, para formar su convicción condenatoria: (i) en el testimonio de los agentes que realizaron la investigación y que participaron en las vigilancias, (ii) en el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas (acontecimientos 763 al 770), muchas de las cuales se transcriben en la sentencia de instancia, y (iii) en el resultado de las entradas y registros practicadas, en las cuales se incautaron, además de importantes cantidades de droga, útiles relacionados con la preparación y venta de sustancias estupefacientes.

El órgano de apelación consideró que la anterior prueba permitía concluir no solo la participación de los recurrentes en el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por el que han resultado condenados, sino también la concurrencia de los presupuestos para concluir la pertenencia de estos a grupo criminal. Así, el Tribunal Superior advirtió que del resultado de la anterior prueba, especialmente de las vigilancias policiales y de las conversaciones telefónicas, resultaba la agrupación estable de los acusados Mauricio, Almudena, Jose Pablo y Rodolfo, así como correspondiente reparto de roles entre ellos: Mauricio y Almudena como jefes del grupo, y Jose Pablo y Rodolfo, como subordinados, a las órdenes de los anteriores, realizando tareas de corte, envasado, custodia, transporte, distribución y venta. El Tribunal Superior destacó algunas conversaciones que consideró ilustrativas, en las que se escucha: (i) a Almudena mantener contactos con suministrador de Madrid, (ii) a Jose Pablo y Rodolfo rindiendo cuentas a Mauricio, acerca de los controles policiales, así como a este dando órdenes a aquellos de cómo proceder, y (iii) a Jose Pablo y Rodolfo advirtiéndose de posibles controles policiales, o informando sobre determinadas entregas.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia consideró que la sentencia de instancia había justificado suficientemente la aplicación del subtipo agravado, porque el total de las sustancias estupefacientes intervenidas al conjunto de los acusados superaba la cantidad jurisprudencialmente considerada como notoria importancia: 300 gramos en el caso de la heroína y 750 gramos en el caso de la cocaína.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de los acusados se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y, además, observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que los recurrentes, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna ni acrediten los argumentos en los que fundan su defensa.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los acusados en los hechos y la fragilidad de su tesis exculpatoria, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que los recurrentes no compartan la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, el contenido de las conversaciones telefónicas, el resultado de las entradas y registros practicadas, así como las periciales acreditativas de la naturaleza y pureza de las sustancias intervenidas, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración de los recurrentes.

D) Por lo demás, en lo que respecta al delito de pertenencia a grupo criminal, en el caso enjuiciado se constata la existencia de una unión de más de dos personas realizada no para la comisión inmediata de un delito, sino con la finalidad de cometer delitos contra la salud pública de forma persistente, tal y como se recoge en los hechos probados, excediendo de una simple codelincuencia.

La condena por pertenencia a grupo criminal es, pues, conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que en, entre otras, la STS 369/2018, de 19 de julio, ha afirmado que «en relación al tipo de grupo criminal tipificado en el citado artículo 570 ter del Código Penal hemos expuesto recientemente la doctrina jurisprudencial al respecto, en la STS 15/1018 de 16 de enero. En particular diferenciando tal tipo penal autónomo de la mera codelincuencia referida a tipos penales concretos. Allí indicamos los motivos del legislador para acudir a la creación de figuras autónomas de organización o mero grupo criminales. (...) Advertíamos de la necesidad de comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. (...) Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal».

Particularmente, incidíamos en aquella sentencia en que «esa idea de conjunción -unión dice el artículo 570 ter- aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes, requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de "perpetrar de manera concertada" plurales delitos. De tal suerte que no es solamente esta pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia. Ésta se satisface por participar en el delito. El grupo exige, además, que se participe del agrupamiento. Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esos codelincuentes se integren en el grupo. Y no participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones de este. Y, por ello, también a las resultas de la actuación concertada del grupo. Ajenidad que no se excluye por más que la participación como ajeno al grupo sea esperada y efectiva en plurales ocasiones. Porque ello no conlleva necesariamente integración en el grupo».

E) En relación con la agravante de notoria importancia del art. 369.1.5º CP, no cabe duda sobre su procedencia. Hemos considerado que los recurrentes eran integrantes de un grupo criminal, y tanto la cantidad de cocaína incautada, como la cantidad de heroína, exceden de la jurisprudencialmente considerada como de notoria importancia.

La sentencia de instancia considera que los recurrentes deben responder de la droga que se incautó a Camilo, pese a no haberse acreditado su pertenencia al grupo criminal. La Audiencia Provincial entiende que la relación de este acusado con el resto, pese a no ser suficiente para condenarle por el delito del artículo 570 ter, sí justifica la imputación de la droga intervenida a Camilo a cada uno de los acusados. El Tribunal Superior de Justicia, que ratificó la anterior decisión, advirtió, no obstante, que aun prescindiendo de la droga incautada a este acusado ( Camilo), la aplicación del subtipo agravado era correcta, porque la suma de las cantidades incautadas a los acusados integrantes del grupo criminal ( Jose Pablo, Rodolfo, Mauricio y Almudena) excedía con creces de la jurisprudencialmente considerada como de notoria importancia.

Respecto de la comunicabilidad de los elementos integrantes de un subtipo agravado, hemos dicho en la STS 468/2020, de 23 de septiembre, que en los delitos de tráfico de drogas llevados a cabo por miembros de una organización en donde se aprecia por la droga incautada la notoria importancia la comunicabilidad de la notoria importancia a los partícipes no quiere que todos tuvieran un conocimiento exacto de la cantidad de droga, pero es evidente que lo asumen como responsables y partícipes integrantes del entorno del operativo desplegado. Existe una corresponsabilidad de su integración, no en hechos aislados, sino en una estructura propia de la organización en donde el reparto de tareas les hace responsables, no solo de los actos aislados, sino de la totalidad de los llevados a cabo. Con ello, cada sujeto integrante de la organización se representa la posibilidad de que está prestando su cooperación al tráfico de sustancias estupefacientes en su modalidad de notoria importancia por el volumen que se mueve, y acepte a pesar de ello actuar a su servicio en la ejecución del plan común. Así, la comunicabilidad de la notoria importancia se extiende a quienes están puestos de común acuerdo y ejecutan un plan común.

En la STS del 17 de febrero de 2012, analizando esta misma cuestión, señalamos que la comunicabilidad de los subtipos agravados puede construirse sobre la base de la concurrencia de elementos que determinan una mayor cantidad de injusto, constituyéndose en un elemento del tipo, aun de naturaleza subjetiva, resultará comunicable a todos los que, conociéndolo, participaron en la ejecución. En este caso, al tratarse la circunstancia de notoria importancia de naturaleza objetiva al formar parte del subtipo agravado, es aplicable a todos los partícipes que intervengan en la ejecución, siempre que la conozcan y de una u otra forma la acepten, y ello resulta evidente en este caso con el entramado organizativo reseñado en los hechos probados y las conversaciones intervenidas.

En definitiva, estas cuestiones también carecen de relevancia casacional, ya que se reitera el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Rodolfo

TERCERO.-El motivo único se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.2 y 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal.

A) El recurrente alega que si no se ha podido acreditar de forma fehaciente su condición de toxicómano es porque, en la entrevista que mantuvo con el médico forense, Sr. Rodolfo, no se pudieron tomar muestras de su cabello, para realizar un informe toxicológico, porque su pelo en ese momento no presentaba el largo suficiente. Recuerda que, no obstante, en esa entrevista ya refirió el consumo de sustancias como el cannabis. Señala que posteriormente no pudo someterse a otras pruebas médicas/analíticas al encontrarse en prisión. Refiere que, en todo caso, existe un informe emitido por la entidad SMILE LIBRE DE DROGAS (acontecimiento 999), en el que se deja constancia que durante el año 2016 empezó su primer proceso de deshabituación a las sustancias, y que recayó nuevamente en el consumo de cocaína, marihuana y pastillas. Asegura que la anterior situación se prolongó durante la comisión de los hechos. Recuerda que retomó de forma voluntaria su deshabituación mientras se encontraba en prisión preventiva y que, obtenida la libertad provisional, inició tratamiento en la Unidad de conductas adictivas (UCA) de Ibiza, donde permanece en la actualidad. Asegura que la grave y prolongada adicción al consumo de sustancias estupefacientes le ha provocado de forma progresiva un deterioro de las áreas vitales, con afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas. Considera que lo anterior, unido a la naturaleza de los hechos, justifica la aplicación de la atenuante.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El Tribunal Superior de Justicia, ratificando los argumentos esgrimidos por el tribunal de instancia, consideró que no concurrían los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante de drogadicción, al no haberse acreditado por la defensa una afectación de las capacidades intelectivas y volitivas en el momento de suceder los hechos. También señaló que la dinámica comisiva, y el hecho de que el recurrente hubiera sido condenado por el subtipo agravado de notoria importancia, evidenciaban que el acusado actuó movido por el ánimo de lucro y no por la necesidad de consumo.

Los argumentos merecen nuevamente refrendo.

La respuesta del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia. Hemos señalado reiteradamente que la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece.

También hemos señalado que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que no se habría producido.

Además, en los delitos contra la salud pública cometidos en grandes cantidades, como es el caso, hemos dicho de forma reiterada que no opera tal circunstancia atenuante en cualquiera de sus modalidades, ya que está pensada para aminorar la responsabilidad penal de quien trata de aprovisionarse de recursos para poder consumir, lo que es inoperante en el tráfico de grandes cantidades de sustancias estupefacientes ( STS 171/2021, de 25 de febrero).

En consecuencia, la Sala ha dado respuesta a la pretensión del recurrente, siendo correcto el argumento de rechazo de aplicación de la atenuante pretendida en todas sus modalidades, por lo que no puede prosperar la petición formulada.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

RECURSO DE Jose Pablo.

CUARTO.-El motivo primero se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal.

A) El recurrente alega que el relato de hechos probados no es subsumible en el tipo agravado del artículo 369.1. 5º del Código Penal. Alega que en factum"no figura la cantidad de notoria importancia". Considera que no debe responder por las cantidades que incautaron al resto de los condenados.

B) Damos por reproducida y nos remitimos a la jurisprudencia expuesta en el fundamento jurídico anterior sobre los motivos formulados al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la necesidad de respetar el hecho probado.

C) Las alegaciones del recurrente en este punto ya han recibido respuesta con ocasión de la resolución del recurso interpuesto por Mauricio y Almudena. Nos remitimos expresamente a lo expuesto, sin perjuicio de recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, todos los integrantes de un grupo criminal deben responder del total de la droga incautada.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

QUINTO.-El motivo segundo se formula, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

A) El recurrente denuncia incorrecta inaplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal. Subsidiariamente interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal. Señala que no pudo practicarse la "prueba de la drogadicción" porque se encontraba en prisión. Refiere que, no obstante, el certificado aportado a la causa acredita su drogadicción, lo que considera suficiente para la aplicación de, al menos, una atenuante simple.

B) Hemos dicho que el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

C) Las alegaciones se inadmiten.

El documento señalado por el recurrente no es literosuficiente.

Como hemos indicado, el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar un error de hecho que derive una incorrecta apreciación o valoración de la prueba documental obrante en autos. Por ello se exige que el documento sea literosuficiente. El documento o los documentos que se señalen deben contradecir, por sí solos, el factum,lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precisamente para concluir que no concurren en este caso los presupuestos para apreciar las circunstancias modificativas interesadas por el recurrente. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

En todo caso, el Tribunal Superior de Justicia descartó la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal porque no había quedado acreditada una alteración de las capacidades intelectivas y/o volitivas en el momento de suceder los hechos, lo que, como hemos visto en el fundamento jurídico anterior, es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Nos remitimos expresamente a lo expuesto.

Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: