Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1569/2024 de 26 de septiembre del 2024

Por razones de sistemática se alterará el orden de resolución de los motivos. En primer lugar analizaremos en motivo primero. Posteriormente, el motivo tercero, en el que, con independencia del cauce casacional elegido, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba. Posteriormente analizaremos conjuntamente los motivos segundo y cuarto, porque en ambos de denuncia infracción de ley, y finalmente daremos respuesta, por su orden, a los motivos quinto y sexto.

PRIMERO.- El motivo primero se interpone, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y 2 de la CE.

A) El recurrente alega vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española. Considera una grave infracción, con relevancia constitucional, que se acordara la práctica de nuevas pruebas una vez caducada la instrucción. Señala que tres años después de dictarse el auto declarando compleja la causa, se dictó providencia acordando "oficiar a la Dirección General de la Policía, Jefatura Superior de Canarias, de la Brigada Provincial de Policía Científica y de la Comisaria de DIRECCION002 a fin de que se ratificara por otro perito los informes periciales/técnico policiales obrantes en autos". Considera nulas todas las diligencias de investigación practicadas a partir del día 6 de diciembre de 2018. Alega, además, que la única diligencia de instrucción por cuya práctica se acordó la prórroga -el cotejo de los mensajes incorporados a la causa- no se practicó finalmente. Afirma que esa falta de cotejo debe determinar la nulidad de los informes periciales emitidos (informe 5161-S/16, obrante en los folios 71 a 75 de las actuaciones; informe Galaxy GT-S6310, obrante en el folio 76 de las actuaciones e informe BQ AQUARIS 201, obrante en el folio 76 de las actuaciones, unido al mismo en formato "cd") sobre los archivos descargados de los terminales.

Por otro lado, el recurrente denuncia que no se practicara una pericial psicológica y de madurez del acusado. Considera la anterior diligencia de prueba imprescindible. Refiere que puso de manifiesto la necesidad de practicar esta prueba en el acto del juicio, al advertir que Jon., ya mayor de edad, cambió sustancialmente el contenido de su testimonio. Alega que, al no practicarse esta prueba, se le ha causado una enorme indefensión.

Considera vulnerado también el principio acusatorio. Recuerda que el relato provisional de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal afirmaba que tanto él, como el menor, "se realizaron felaciones mutuas sin preservativo, llegando incluso el menor de edad a penetrar al procesado". Considera que la sentencia, como consecuencia del cambio de versión del menor, infringe el citado principio acusatorio al afirmar que el menor mantuvo un rol exclusivamente pasivo.

El recurrente denuncia finalmente "deficiencias inadmisibles en la tramitación del procedimiento". En concreto denuncia que no se hayan practicado diligencias de prueba tendentes a descubrir si el menor "se ofrecía" sexualmente en redes. Afirma que se ha aplicado "brocha gorda" en un caso que necesitaba "fino bisturí".

B) A propósito de la recta interpretación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos declarado en las SSTS 407/2017, de 22 de junio, y 214/2018 de 8 de mayo que según resulta del precepto podemos distinguir diversas partes diferenciadas:

a) El establecimiento de unos plazos máximos para llevar a cabo la instrucción siendo posible su ampliación previa "declaración de complejidad", con intervención de las partes. En ningún caso podrá ser acordada de oficio sino a petición del Ministerio Fiscal. La declaración de complejidad no puede ser arbitraria, sino que el precepto expone los supuestos en los que procede esa declaración. Excepcionalmente, cabe una segunda ampliación del plazo de instrucción "por concurrir razones que lo justifiquen".

b) Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión, si es procedimiento ordinario, o la resolución que proceda conforme al artículo 779 de la LECrim. si se trata de procedimiento abreviado. Estas resoluciones que implican el fin de la instrucción se acuerdan de oficio o a instancias del Ministerio fiscal a resolver en el plazo de 15 días.

c) Transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo.

d) El transcurso del plazo no supone, "en ningún caso" el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 y 641 de la Ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción. (En un sentido similar la STS, Sala 5ª, nº 62/2017 de 18 de mayo).

C) Se declaran probados por la Audiencia Provincial los siguientes hechos:

"Sobre las 16:30 horas del día 9 de septiembre de 2015, en el interior del servicio de caballeros del establecimiento de hostelería denominado " DIRECCION000", sito en la DIRECCION001, de la localidad de DIRECCION002, el procesado Heraclio, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1969 (...) mantuvo relaciones sexuales con Jon., quien contaba con 14 años de edad en la fecha de los hechos, consistente en felaciones mutuas y penetrando el procesado analmente al menor, todo ello sin preservativo, teniendo el procesado perfecto conocimiento de que Jon. era menor de dieciséis años.

A consecuencia de los hechos descritos con anterioridad, la víctima menor de edad Jon. sufrió daños morales consistentes en angustia, temor, desconcierto, malestar, desasosiego, vergüenza y rechazo por lo sucedido.

El procesado Heraclio ha estado en prisión provisional por estos hechos desde el día 18 de septiembre de 2015 hasta el día 22 de diciembre de 2015".

La Audiencia Provincial descartó declarar la nulidad de actuaciones. Tras revisar la causa, advirtió que el cotejo de los mensajes no se pudo realizar por "imposibilidad técnica". Afirmó que, en todo caso, el cotejo no era necesario en el presente caso porque, tras volcar el contenido de las conversaciones, las Fuerzas de Seguridad del Estado habían emitido informe periciales al efecto, "siguiendo los protocolos establecidos" y, por ello, con posibilidad de advertir cualquier posible manipulación. Concluyó que la falta de cotejo debía ser considerada, en su caso, una cuestión de valoración de la prueba.

El anterior razonamiento debe ser confirmado.

Efectivamente, nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, tal y como expone la Audiencia Provincial. En todo caso, conforme señalábamos en las SSTS 300/2015, de 19 de mayo, y 754/2015, de 27 de noviembre, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de la autenticidad de unos mensajes de WhatsApp-por la existencia de sospechas o indicios de manipulación-se debe realizar una pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido, que es precisamente lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa. Si el recurrente sospechaba del resultado de la pericial realizada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, bien pudo interesar la práctica de una contra pericial o solicitar cuantas diligencias hubiera considerado de interés para verificar su adecuación con la realidad, lo que no hizo. Además, las pruebas se aportaron desde el inicio y el acusado tuvo acceso a las mismas. No se constata, por tanto, limitación alguna de derechos.

D) El resto de las cuestiones planteadas o bien no fueron planteadas en la instancia, o bien no recibieron respuesta expresa en la sentencia recurrida. En todo caso, procede su inadmisión.

La ratificación por un segundo perito de los informes periciales o técnico policiales obrantes en autos -diligencia de prueba acordaba una vez caducada la instrucción- en ningún caso debe determinar la nulidad de los informes periciales señalados en cuanto que, tal y como señalamos en la STS 605/2022, de 16 de junio, entre las diligencias referidas por el recurrente (emisión del informe y posterior ratificación por perito distinto) existe un evidente enlace, operando la primera como indefectible presupuesto de la segunda. En estos casos, no nos encontramos ante una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas y entre las que se observa una paralización injustificada del procedimiento, por lo que, como indicábamos en la citada sentencia "ninguna vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías pudo producirse por la práctica, en fase de investigación, de una diligencia derivada secuencialmente de otra, acordada y practicada dentro de plazo".

En todo caso, debe distinguirse los supuestos de nulidad de los de mera irregularidad. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintos precedentes. En todos ellos, representa un punto común la idea de que la inutilizabilidad de una diligencia de investigación extemporánea no afecta, desde luego, a los presupuestos estructurales que condicionan su validez. De hecho, puede ser incorporada al debate del plenario si así se solicita por el Fiscal o cualquiera de las partes mediante la propuesta probatoria que cada una de ellas puede formalizar en sus respectivos escritos de acusación y defensa.

Con toda claridad lo expresa la reciente sentencia 52/2022, 21 de enero, en la que razonábamos que "...aunque la pericia se hubiera acordado después, nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotado en el plazo inicialmente previsto no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la LECRIM disponía que "Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días". Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial".

E) El recurrente también considera vulnerado el principio acusatorio. Recuerda que el relato provisional de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal afirmaba que tanto él, como el menor, "se realizaron felaciones mutuas sin preservativo, llegando incluso el menor de edad a penetrar al procesado". Considera que el fallo de la sentencia, como consecuencia del cambió de versión del menor, infringe el citado principio acusatorio al afirmar que el menor mantuvo un rol exclusivamente pasivo.

La anterior modificación en ningún caso puede entenderse como una quiebra del principio acusatorio.

Recuerda la sentencia de esta Sala nº 190/2017, de 24 de marzo que "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE) , porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad.- Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

Como hemos dicho, el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, de proponer prueba y de participar en su práctica y en los debates, habiendo podido conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser, además, precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación.

Como ha indicado la jurisprudencia de esta Sala, más allá de la congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo, sin que haya quedado acreditada, como indica el tribunal de instancia, indefensión alguna del recurrente, pues en el escrito de Fiscalía se incluyeron los hechos objetos de acusación, la calificación jurídica, los elementos que integran los tipos penales, circunstancias que influyen sobre la responsabilidad penal y la participación de los acusados que es descriptiva aunque sea un poco lacónica, sin que ello genere indefensión.

Todos los hechos por los que el recurrente ha sido condenado se contenían en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Que se sostenga ahora que solo el menor fue penetrado analmente, en nada afecta al principio acusatorio, sin perjuicio de las consecuencias que un cambio de versión pudiera tener en la credibilidad del menor, cuestión que analizaremos más adelante.

F) Finalmente el recurrente denuncia que no se practicara una pericial de credibilidad y que no se investigaran suficientemente la actividad sexual del menor antes y después de suceder los hechos.

No consta que el recurrente interesara la práctica de una pericial de credibilidad ni pruebas relacionadas con la actividad sexual del menor. Estas omisiones serían suficientes para inadmitir las alegaciones. En todo caso, las pruebas señaladas por el recurrente no son pertinentes.

Las pruebas, para que su inadmisión se considera relevante, han de ser pertinentes, esto es, relacionadas con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; han de ser relevantes, de forma que tengan potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); han de ser necesarias, es decir, que tengan utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y han de ser posibles, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo).

Respecto de la pericial de credibilidad, hemos dicho : "La pericial sobre la credibilidad del testimonio no es, propiamente, una prueba sobre los hechos, pues el perito no ha visto la realidad de lo sucedido, ni tampoco una prueba sobre un elemento sobre qué tribunal deba pronunciarse por afectar a la subsunción del hecho en un precepto penal sustantivo...se trata de un elemento que permite al tribunal racionalizar la convicción obtenida, y ese extremo el tribunal lo declara en virtud de su apreciación inmediata y de las circunstancias concurrentes, realizar una valoración racional del testimonio del perjudicado. Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que iniciarán el contenido de la declaración no los considera precisos." ( STS 370/2018, de 19 de julio).

Tampoco resultaba necesario ahondar en la vida del menor. Mantener relaciones sexuales consentidas con un menor de dieciséis años, como más adelante analizaremos, constituye delito en todo caso, por lo que ninguna incidencia en el fallo podría tener la vida sexual del menor. Como se señala en la sentencia recurrida que Jon. ejerciera la prostitución, mantuviera relaciones de carácter homosexual o visitara páginas web de contenido sexual, resulta absolutamente irrelevante.

El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885. 1º LECrim.

SEGUNDO.- El motivo tercero se interpone, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos.

A) El recurrente alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Cuestiona, por los motivos que aduce, la declaración de la víctima. Alega principalmente que el menor en modificó de una forma sustancial el relato de los hechos realizado hasta ese momento, lo que entiende afecta a su credibilidad. Considera también que en el acto del juicio inventó unos perjuicios vitales (tener que abandonar Fuerteventura o la necesidad de someterse a tratamiento psicológico), no afirmados con anterioridad, y no acreditados, lo que demostraría la concurrencia de ánimo espurio. Afirma que Jon. ha ocultado datos, ha tergiversado detalles y ha mentido directamente para justificar lo ocurrido. Alega que, dado el cambio de versión de los hechos, la falta de un informe forense o psicológico de Jon., tanto entonces, como en fechas más recientes, ha dejado huérfano al proceso de una prueba esencial para interpretar su testimonio y las causas de sus modificaciones.

Reconoce que consideró que Jon. era una persona joven, pero en ningún caso menor de 16 años. Afirma que la única vez que pudo tener dudas acerca de la edad de Jon. fue en el propio encuentro, pero asegura que las dudas se despejaron por la manera en que se desenvolvía durante el encuentro, y también a la hora de renegociar el dinero pactado.

Realiza una revaloración del conjunto de la prueba practicada, en especial de los mensajes de WhatsApp incorporados a la causa, en un sentido exculpatorio.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) El recurrente invoca el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero en realidad denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba y por error en su valoración. Por lo tanto, daremos respuesta a las alegaciones desde esta perspectiva.

La Audiencia Provincial fundó su convicción en la declaración de la víctima, a la que otorgó "absoluta credibilidad" y quien relató los hechos en la forma reflejada en los hechos probados. Resaltó que el menor había asegurado que el acusado, antes de iniciar las relaciones, le había preguntado la edad, y que él le mintió, si bien le dijo que tenía quince años. Descartó la concurrencia de ánimo espurio y afirmó que la declaración del menor, salvo en el extremo señalado por el recurrente, había sido siempre persistente. La Audiencia Provincial consideró que las explicaciones ofrecidas por el menor para justificar su cambio de versión eran, además de espontáneas, perfectamente razonables. Recordó que Jon. explicó en el acto del juicio que inicialmente mantuvo que él también había penetrado poque la gente le marginaba por lo que había pasado y que él quería evitar ser visto como "el maricón".

Señaló como elementos corroboradores:

(i) La declaración de la madre de la menor, que explicó que pudo ver una conversación en el móvil del acusado "de alto contenido sexual" y que pudo comprobar que el destinatario era el acusado.

(i) Los informes periciales elaborados por la Policía Nacional y que recogen las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre el acusado y el menor el 18 de agosto, y los días 5, 8, 9 y 10 de septiembre -entre las cuales destaca una en la que Jon. le advertía al acusado de que tenía quince años, y otra en la que el acusado afirma que, excepcionalmente, iba a adoptar una posición activa-y cuya validez hemos afirmado en el fundamento de derecho primero.

(ii) Por la declaración del acusado, que reconoce la titularidad del teléfono y el encuentro sexual en el DIRECCION000.

Como hemos indicado, la Audiencia Provincial señaló que en ningún caso era necesario el cotejo en el presente caso, porque se habían emitido informes periciales al efecto por parte de la Fuerzas de Seguridad del Estado. Por otro lado, señaló que el informe aportado por la defensa -que concluye que el recurrente carece de rasgos de personalidad psicopática, impulsiva, dominante o narcisista, y que no presenta trastornos psicopatológicos ni desórdenes en la personalidad- en nada afectaba a la conclusión alcanzada.

En definitiva, la Sala de instancia hace constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, que considera subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no aprecia signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por la Audiencia Provincial resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado el órgano a quo las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hace de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Y es que lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

En relación con lo anterior, y a la vista del resultado de la prueba practicada, en el presente caso no es relevante que no se recabara un informe de credibilidad y, en este sentido, hemos dicho que es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim) . Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08). Se trata, por tanto, de un instrumento destinado a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y puede ser, incluso, tenido como innecesario si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios, no lo considera preciso ( STS 370/2018, de 19 de julio).

En relación con la falta de persistencia, convenimos con la Audiencia Provincial en que las explicaciones ofrecidas por el menor para justificar sus primeras declaraciones son espontáneas y razonables. En todo caso, hemos dicho, ya en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

Finalmente, convenimos que con la Audiencia Provincial en que la pericial acerca de la valoración psicológica del acusado, la cual concluye que el mismo no presenta un "perfil de abusador", en nada afecta a la convicción alcanzada por el órgano a quo. Esta clase de periciales no añaden nada sustantivo a la causa. Este concepto o categoría no podría tener más valor que el puramente sociológico o estadístico. Sin especial dificultad puede admitirse que los rasgos propios de la personalidad de cada individuo puedan asociarse, con mayor o menor frecuencia estadística, a la eventual comisión de una u otra clase de figuras típicas o, si se quiere, que determinados caracteres resulten más proclives a la comisión de figuras penales que otros y, dentro de aquéllos, a la eventual comisión de unos u otros delitos. Pero es notorio que, por lo que ahora importa y ya con relación a un suceso o sucesos concretos, no es la mayor o menor tendencia al delito lo que ha de centrar nuestra atención, sino la determinación de si, en efecto, el acusado cometió o no los hechos que se le imputan. Y es evidente que ni una supuesta mayor tendencia o proclividad del acusado a la comisión de cierto tipo de delitos serviría para tener por acreditada su comisión, ni lo contrario valdría para excluirla. No se busca aquí, ni se afirma, un determinado perfil psicológico del acusado, más o menos marcado, sino que se valora la efectiva existencia de unos hechos concretos, que ningún "perfil" serviría para afirmar o negar (vid. STS 111/2021, de 10 de febrero).

De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Se van a analizar conjuntamente los motivos segundo y cuarto porque ambos denuncian infracción de ley.

A) El recurrente considera que los hechos no son subsumibles en el artículo 181.3 del Código Penal, porque el menor mantenía una vida sexual activa y normalizada, y la ejercía de forma voluntaria. Considera que el ánimo del legislar no era proteger situaciones como la que es objeto de protección. Recuerda que la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, por la cual se elevó la edad mínima del consentimiento sexual, entró en vigor el 1 de julio de 2015, dos meses antes de los hechos aquí enjuiciados.

Por otro lado, denuncia la inaplicación del párrafo segundo del artículo 181.2 del Código Penal. Considera que el comportamiento de Jon., durante el hecho y en los momentos posteriores -de completa normalidad, sin signos de afectación a nivel psicológico- justifica su aplicación. Considera que la afectación psicológica de Jon. se produce a posteriori, no como consecuencia de una relación sexual concreta, sino como consecuencia de un proceso de victimización que tiene su origen en una vida oculta y clandestina que resultó descubierta, junto con la falta de aceptación de su orientación sexual.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) Las alegaciones se inadmiten.

El Tribunal de instancia abordó esta cuestión. Señaló que el factum permitía la subsunción de los hechos en el delito por el que el recurrente ha sido acusado. Recordó, con cita de jurisprudencia de esta Sala, que tanto el consentimiento, como la colaboración activa en los hechos del menor, resultaban absolutamente irrelevantes, pues los menores de dieciséis están legalmente incapacitados para prestar, en el plano sexual, un consentimiento libre. Por otro lado, descartó la aplicación del párrafo segundo del artículo 181 del Código Penal, por considerar que el hecho objeto de enjuiciamiento era especialmente reprochable, por haber aprovechado el acusado la situación de necesidad y vulnerabilidad del menor para llevar a cabo actos de naturaleza sexual. Afirmó que, de haberse formulado acusación, el recurrente podría haber sido condenado por delito de prostitución, explotación sexual y de corrupción de menores.

Los razonamientos de la Audiencia Provincial son, una vez más, merecedores de respaldo. Efectivamente, y como se señala en la sentencia recurrida, la "aceptación de los hechos" por parte de la menor o incluso su provocación, en nada afectan a la calificación jurídica de los hechos y a la culpabilidad del recurrente, pues tratándose de una menor de dieciséis años, tal y como indicábamos en la STS, 916/2021, de 24 de noviembre "es irrelevante que ella, legalmente considerada incapaz de prestar un consentimiento libre, muestre una actitud más o menos colaborativa o, incluso, que tenga en determinado momento alguna iniciativa. Lo determinante es, en fin, la acción del acusado".

D) También resulta correcta la inaplicación de la cláusula del artículo 181.2 del Código Penal.

Como hemo señalado en la STS 668/2023, el citado precepto vincula la atenuación a dos parámetros: la menor antijuricidad del hecho y la ausencia de condiciones aumentativas de la culpabilidad o reprochabilidad del autor.

La "menor entidad del hecho" a la que se refiere el artículo 181.2 de la ley intermedia exige no solo que el resultado material de lesión del bien jurídico sea particularmente leve, excluyéndose con relación a la conducta prevista en el artículo 181.3 o cuando concurran alguna o algunas de las circunstancias típicas agravatorias del artículo 181.4, todos ellos, de la ley intermedia. También debe identificarse, con claridad, un menor aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima que el que concurre, desde estándares medios, en la conducta básica. Es aquí donde puede operar el elemento comparativo de la menor entidad del hecho que justifique el tratamiento sancionatorio privilegiado de la agresión sexual cometida contra una persona menor de edad.

La STS 967/2022, de 15 de diciembre, es un buen ejemplo de lo antedicho. Apreciamos menor entidad en un supuesto en el que, atendidas las circunstancias de comisión, la mayor vulnerabilidad de las víctimas menores de edad, que, insistimos, presta sostén al reproche previsto en el tipo básico o general, no resultaba particularmente significativa como factor de favorecimiento. En el caso, el sujeto activo realizó diversos tocamientos a distintas menores de edad en la zona de los glúteos, por encima de la ropa, en una pista de patinaje, de manera fugaz, en un escaso lapso de tiempo y a la vista de las personas que allí se encontraban, quienes prestaron inmediato auxilio a las víctimas. A lo que debe añadirse que el agresor contaba con 19 años y que no se identificó ninguna circunstancia personal aumentativa del reproche o de la culpabilidad que desaconsejara la atenuación.

Pues bien, partiendo del marco fáctico que se declara probado no identificamos la menor entidad comparativa que reclama el tipo atenuado previsto en la ley, como presupuesto aplicativo. No concurren indicadores fácticos y normativos que permitan afirmar la menor entidad del hecho. La víctima tenía catorce años de edad y el acusado contaba con casi 46, los hechos se produjeron en el baño de un bar y el recurrente abonó al menor una cantidad en pago del servicio sexual recibido.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El motivo quinto se interpone, al amparo de lo dispuesto en el artículo art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 21.6 y 66.1. 2º del Código Penal, en cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la reducción de pena correspondiente.

A) El recurrente denuncia que, pese a haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, no se haya rebajado la pena en dos grados.

B) La individualización de la pena corresponde al Tribunal de instancia. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04).

C) Las alegaciones se inadmiten. La Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1. 2ª del Código Penal, que establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

La Audiencia, en su fundamento jurídico sexto, justifica suficientemente la rebaja en un único grado y la imposición de la pena de cuatro años de prisión. Considera que no procede la rebaja en dos grados, por no revestir la dilación de entidad suficiente y porque no concurren otras circunstancias atenuantes. Tuvo en cuenta también la gravedad de los hechos y, especialmente, que el acusado llegó a pagar dinero al menor a cambio de los servicios sexuales recibidos.

En definitiva, no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- El motivo sexto se interpone, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incidiendo en la inobservancia del artículo 24 de la Constitución Española, en virtud del apartado 3º.

A) El recurrente denuncia que durante el interrogatorio de Jon., en calidad de testigo-perjudicado, no se le permitiera preguntar acerca de las relaciones sexuales mantenidas en los días inmediatamente anteriores y posteriores a los hechos.

B) Según se establece en SSTS 1348/1999, de 29 de septiembre, 673/2007, de 19 de julio, 150/2009, de 17 de febrero, 209/2009, de 6 de marzo, 444/2012, de 21 de mayo, para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim prospere se requiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; b) que el Presidente del Tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

Ahora bien, es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal. Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere el nº 4 de igual artículo" ( STS 912/2016, de 1 de diciembre).

C) Las alegaciones no pueden admitirse.

Como hemos indicado también en el fundamento jurídico primero, al que nos remitimos, que Jon. hubiera podido mantener relaciones sexuales libremente aceptadas con otras personas, en modo alguno desmiente la existencia de los hechos o merma la credibilidad de la víctima. Tampoco, como hemos indicado en el fundamento jurídico anterior, afecta a la tipicidad.

Además, como afirmábamos en la STS 383/2021 de cinco de mayo, el derecho a la intimidad de la víctima puede actuar como un límite del derecho a la práctica de la prueba. Su estrechísima relación de contingencia con el valor de la dignidad personal - SSTC 207/96, 143/2006, 70/2009- implica la obligación de reconocer y proteger " un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo". Y si bien dicho espacio puede ceder o limitarse ante intereses constitucionalmente relevantes, la decisión limitativa ha de presentar siempre una justificación objetiva y razonable que patentice su proporcionalidad tanto en un sentido amplio como estricto. Ni el interés público en la investigación de un delito ni el derecho a la prueba de las partes del proceso penal, incluso de la persona acusada, justifican por sí y sin ninguna otra consideración ponderativa una intervención que recaiga sobre la esfera íntima de un tercero. Ninguna persona puede verse despojada a la ligera de sus derechos por la sola razón de que sea llamada al proceso ya sea como testigo o en cualquier otra condición. En estos casos, en los que se puedan ver afectados datos íntimos de la persona llamada a declarar el tribunal debe evaluar en términos ponderativos el conflicto, identificando si hay razones serias, amparadas en otros derechos también fundamentales, que justifiquen la afectación del derecho a la intimidad y estableciendo, en su caso, las condiciones que puedan minimizar los costes aflictivos.

Teniendo en cuenta lo anterior, y como apuntábamos, la decisión de inadmisión de preguntas sobre la vida sexual del menor responde a un adecuado juicio ponderativo.

Por todo lo anterior, procede inadmitir el motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: