Auto Penal 21353/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 21213/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Por parte de las representaciones de la asociación "HazteOir.org" y del partido político Vox, se presentan sendas querellas (y ampliación), de similar contenido y concordante motivación, por un mismo hecho y contra unos mismos querellados.

1. Los querellados: los Excmos. Sres. y Sras. D. Casiano, Dª Bernarda, Dª Soledad, D. Anibal, Dª Raimunda, D. Leonardo y Dª Carlota, magistrados del Tribunal Constitucional.

2. El hecho objeto de imputación:

i) El dictado del ATC 284/2023, de 5 de junio por el que, previa avocación al Pleno de la decisión, se admitió a trámite el recurso de amparo "porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal (STC 155/2009 FJ2 a)) y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales ( STC 155/2009 FJ2 g)).

ii) El dictado de la Sentencia 93/2024, de 19 de junio, donde se reconoce que se ha vulnerado el derecho fundamental de la demandante de amparo a la legalidad penal ( art. 25.1 CE) y en restablecimiento de su derecho, se declara la nulidad de la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, y de la sentencia núm. 749/2022, de 13 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ordenando la retroacción del proceso al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia para que por la Audiencia Provincial de Sevilla se dicte un nuevo pronunciamiento respetuoso con el derecho fundamental vulnerado.

iii) El dictado ulterior de la admisión de otros siete recursos de amparo vinculados como el anterior, a las mismas sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictadas en el mismo caso de los ERE; así como el consecutivo dictado de las siete nuevas sentencias, que entienden ofrece la misma respuesta estandarizadaa los respectivos recurrentes sobre la vulneración de su derecho a la legalidad penal y a la presunción de inocencia.

3. Imputación por prevaricación judicial del art. 446 CP (o alternativamente, por parte de Vox, prevaricación administrativa del art. 404 CP) que fundamentan en

i) La admisión a trámite de los recursos, por suponer una extralimitación en las funciones del TC y una invasión en las conferidas a los tribunales penales, a quienes compete la interpretación de los tipos penales, siendo el último y autorizado intérprete de los mismos la Sala Segunda del TS.

ii) Obviar tanto en la admisión como en la resolución de los recursos de amparo, las garantías de imparcialidad e independencia judicial, habida cuenta de su vinculación más o menos directa con el Partido Socialista Obrero Español, al que pertenecían también los recurrentes en amparo con el que estaban directamente vinculados, siendo además el partido que sustentaba el Gobierno autonómico bajo cuyos mandatos sucesivos se realizaron los hechos objeto de la referida causa de los ERE de cuyas condenas emanan los respectivos recursos de amparo.

iii) Resolver los recursos de manera estandarizada, sin atención a las diferentes circunstancias de cada uno de los casos en los que se plantearon los respectivos recursos de amparo acumulados, para abordar la vulneración del derecho a la legalidad penal - en su proyección a las condenas por prevaricación o a las condenas por malversación - con independencia del contenido de cada una de las demandas de amparo, e incluso respecto de aquellas que no invocaron el citado derecho, procediendo en tales casos a una revisión de oficio de las sentencias de la AP y del TS.

iv) Extralimitarse en las funciones legalmente encomendadas al TC en clara invasión de la interpretación de la norma penal sustantiva que compete a los órganos de la jurisdicción penal y, señaladamente, al Tribunal Supremo, desnaturalizando el recurso de amparo al convertirlo en una segunda casación sobre la subsunción de los hechos probados en la norma penal sustantiva.

v) Elaborar una injusta doctrina sobre los elementos objetivos del tipo de injusto del delito de prevaricación que da cobertura legal a una trama criminal perfectamente descrita y analizada por el Tribunal Supremoy facilitar la impunidad de los condenados vinculados con el Partido Socialista Obrero Español con el que los magistrados querellados tienen vinculación más o menos directa o con cuyo apoyo fueron designados miembros del Tribunal.

SEGUNDO.-La competencia para la instrucción y en su caso enjuiciamiento de los querellados, dada la condición de Presidente y Magistrados del Tribunal Constitucional de los querellados corresponde efectivamente a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme prevé el art. 57.1.2º LOPJ; e igualmente el art. 26 LOTC: La responsabilidad criminal de los Magistrados del Tribunal Constitucional sólo será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

TERCERO.-Conforme una jurisprudencia reiterada de esta Sala (por todos ATS 116-2016, Causa Especial 20440/2016; ATS 18-12-2020, Causa Especial 20542/2020; ATS 20054/2022, de 26-1; ATS 20069/2022, de 3-2; ATS 20108/2023, de 13-2? ATS : 21188/2024, de 16-10), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella o denuncia, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva y de la calificación jurídica inicial de los hechos que el querellante incluya en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades conduce obligadamente a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia.

De modo que la presentación de una querella (o denuncia) no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más. Como expresábamos en el Auto de inadmisión recaído en a Causa Especial núm. 20692/2022, de la mera formulación de una denuncia o querella pretendiendo ejercitar la acción penal no se adquiere un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan solo a su apertura. Lo que se garantiza es el derecho a un pronunciamiento motivado del juez que exprese las razones por las que inadmite su tramitación. Entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTC 106/2011, 193/2011, 26/2019).

CUARTO.-En cuanto al delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución;que la jurisprudencia de esta Sala Segunda (vid. por todas ATS 20498/2024, de 30 de mayo, recaída en la Causa Especial 20542/2024), tras cita y resumen de una larga serie de precedentes, concluye que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos. De manera que cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

De manera que sintetizamos que la esencia de la tipicidad de la prevaricación, no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber.

Expresado de otro modo, se entenderá por resolución injusta, aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de una clara irracionalidad. De manera que una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

En cuanto al delito de prevaricación culposa, además de la imprudencia grave o ignorancia inexcusable, se precisa que la manifiesta injusticia de la resolución; que solo resultará aplicable en relación con las resoluciones que entrañan una infracción del ordenamiento jurídico grosera, patente, evidente, notoria o esperpéntica. No basta la mera ilegalidad, sino que debe concurrir una contradicción clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella tan patente que resulte evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo o justificativo de su existencia. ( STS 367/2020, de 2 de julio).

En paralelo criterio, cuando de un delito de prevaricación administrativa se trata, la ilegalidad la etiquetamos como "manifiesta", "patente", "notoria", "incuestionable", "flagrante", "clamorosa", "palmaria", "evidente", "grosera", "esperpéntica", notas que en este tipo de prevaricación, la administrativa, configuran a la resolución como "arbitraria" y posibilitan su tipificación, más allá de la mera ilegalidad administrativa ( STS 493/2023, de 22 de junio).

QUINTO.-En cuanto al particular referido a que los magistrados querellados concurrieron a la adopción de tales resoluciones sin respetar las garantías de independencia e imparcialidad de su función al estar todos ellos directa o indirectamente vinculados con el Partido Socialista Obrero Español lo que genera un claro conflicto de intereses y un presumible deber de abstención, dado que los recurrentes en amparo y condenados son o fueron miembros del mismo partido político (que concretan en el hecho de haber ostentado previamente relevantes cargos públicos a propuesta o designación del Partido Socialista en el caso del Presidente y de tres de los magistrados, D. Casiano, Dª Bernarda, D. Leonardo y Dª Carlota; y en la nota común a todos los querellados, de haber sido designados a consecuencia del acuerdo entre el Partido Popular y el Partido Socialista para renovar el Tribunal Constitucional; en concordancia con el motivado informe emitido por la representante del Ministerio Fiscal, carece de relevancia penal alguna.

Pues con independencia de la opinión negativa que pudiere merecer el sistema de designación y renovación de los miembros del Tribunal y la evolución de su aplicación y del debate público sobre la politización de la institución, con independencia incluso de que pueda propugnarse su modificación legal, no cabe duda de que todos y cada uno de los magistrados, querellados y no querellados, fueron designados de conformidad con ese sistema y sus prescripciones legales, a propuesta de las cámaras donde tienen su representación mayoritaria los partidos políticos citados, del Gobierno o del Consejo General del Poder Judicial.

Criticable o no, el sistema en su conjunto y al margen de la afectación a la imagen de imparcialidad de la institución, en tanto se aplicó el sistema de nombramiento legalmente vigente, no cabe invocar la procedencia política de cada nombramiento como quiebra de la imparcialidad individual de cada uno de los magistrados en cada asunto que conozcan en virtud de una supuesta causa de abstención supranormativa, no prevista en el ordenamiento; tampoco el haber sido Fiscal General, que no intervino "en la causa", sino en la designación de la Fiscalía Especial que debía intervenir; pues de otra parte, desde esa posición, la motivación que justificaría la causa de abstención, habría resultado desmentida, pues el resultado de los amparos ha sido contrario al mantenido por el Ministerio Fiscal "en la causa".

SEXTO.-Como tampoco cabe atribuir la más mínima relevancia a la denominada actividad resolutiva estandarizada, sin atención a las diferentes circunstancias de cada uno de los casos en los que se plantearon los respectivos recursos de amparo acumulados, para abordar la vulneración del derecho a la legalidad penal -en su proyección a las condenas por prevaricación o a las condenas por malversación- con independencia del contenido de cada una de las demandas de amparo.

Conviene indicar que la vulneración del principio de legalidad declarado en los diversos procesos de amparo cuya resolución entienden los querellantes, prevaricadora, tiene siempre un mismo origen y fundamento; expresado muy sintéticamente: los demandantes de amparo no pueden ser condenados porque la elaboración de los anteproyectos de ley y su aprobación como proyectos de ley, ni son resoluciones ni han recaído en un asunto administrativo, al tratarse de actos dictados por el Poder ejecutivo en el ejercicio de su función de gobierno que le atribuye el Estatuto de Autonomía de Andalucía; al tratarse de meras propuestas que no tienen más alcance que, en su caso, ser objeto de deliberación en el Parlamento, no pueden ser sometidas a control judicial. El proyecto cuyo contenido contraviene la normativa existente mientras que es proyecto no puede someterse a un juicio de legalidad -en ese momento es un acto inexistente para el Derecho; y, una vez que se ha aprobado, al haberse convertido en ley, el único juicio que cabe es el de constitucionalidad. Cuando un poder del Estado se extralimita en el ejercicio de sus atribuciones se infringe el principio de separación de poderes y se altera el diseño institucional constitucionalmente previsto.

Consecuente a ese fundamento común, tal proceder integra una práctica habitual tanto de Tribunales nacionales como de ámbito europeo, de manera que la jurisprudencia resultante de la primera de las resoluciones núm. 93/2024, se cita y aplica en las siguientes. Aunque tampoco se obvia la individualización de cada caso, como muestra la exposición de los diversos efectos en la estimación parcial del recurso, concretados al final de cada sentencia, tanto respecto al delito de malversación como al de prevaricación, según la singular intervención de cada recurrente en amparo; como tampoco se declara en todos los casos, la nulidad de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por deficiente motivación del juicio de autoría y sucesiva nulidad de las resoluciones posteriormente adoptadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, cuando no repararon las vulneraciones declaradas.

SÉPTIMO.-En cuanto a la cuestión esencial, la justicia o injusticia de las resoluciones objeto de querella, por extralimitarse en las funciones legalmente encomendadas al Tribunal Constitucional en clara invasión de la interpretación de la norma penal sustantiva que compete a los órganos de la jurisdicción penal y, señaladamente, al Tribunal Supremo, desnaturalizando el recurso de amparo al convertirlo en una segunda casación sobre la subsunción de los hechos probados en la norma penal sustantiva; y elaborar una injusta doctrina sobre los elementos objetivos del tipo de injusto del delito de prevaricación, una primera objeción deriva del contenido del art. 4.2 LOTC: Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado.

Esta disposición, como argumenta la representante del Ministerio Fiscal, no significa que la dinámica de funcionamiento jurisdiccional del Tribunal Constitucional, resulte ajena de manera absoluta a eventuales recursos o a control jurisdiccional alguno por parte del poder judicial o de otros poderes del Estado. No equivale a una suerte de inviolabilidad de los miembros del Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus funciones; como pudiera derivarse de eventual infidelidad en la custodia de documentos, revelación de secretos, cohecho, tráfico de influencias, etc.

Pero sí delimita el alcance del término "injusticia", que posibilite integrar la conducta típica de prevaricación; pues precisamente hemos de partir de la inviablidad del enjuiciamientoo la no revisibilidadde sus resoluciones que el art. 4.2 LOTC establece. De ahí, que al excluir ese ámbito, en el potencial ejercicio de subsunción que nos compete, no resulte relevante que insertemos a los Magistrados del Tribunal Constitucional entre los sujetos activos de la prevaricación judicial, o los excluyamos al no pertenecer a la jurisdicción ordinaria y debamos referirnos a prevaricación administrativa.

Del mismo modo que en cuanto uno de los elementos del tipo de prevaricación son las resoluciones judiciales integraría fraude de ley, la utilización de la prevaricación judicial como instrumento de sustitución o alteración del sistema de recursos frente a las resoluciones judiciales; tampoco resulta admisible su utilización como mecanismo subsidiario de enjuiciamiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional, legalmente excluidas del enjuiciamiento jurisdiccional.

En todo caso, ello no supone el otorgamiento de carta blanca al Tribunal Constitucional para resolver sin atenerse jurídicamente a la cuestión, pero sí estrecha los contornos en los que puede desenvolverse el examen de la injusticia que determine su subsunción en el delito de prevaricación. Precisa sobrepasar de manera patente la mera ilegalidad y contradicción con el Derecho, la imposibilidad de sostenerse mediante algún método aceptable de interpretación de le ley; en definitiva, resoluciones y sentencias que no observaren la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, sino que se trate, pura y simplemente, de producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Hemos de concluir con el Ministerio Fiscal, que así, en esos supuestos, la objetiva injusticiaentrañaría lesión de un derecho o del interés colectivo en el buen funcionamiento de la Administración de Justicia y en la realización del valor superior de justicia que proclama el art. 1 CE y posibilitaría tipificar la conducta como prevaricación, aun cuando de resolución dictada por magistrados del Tribunal Constitucional se tratase.

OCTAVO.-Desde ese estrecho cauce, en acuerdo o desacuerdo con las sentencias cuestionadas, sea mayoritario o minoritario el criterio adoptado en las resoluciones que invocan los querellantes, en cuanto el Tribunal Constitucional las resuelve de manera argumentativa, sustentada en términos de legalidad constitucional, atinente al principio de legalidad penal que consagra el art. 25 CE, así como al principio de separación de poderes; con observancia de un método interpretativo jurídico conforme a pautas asumidas, en modo alguno cabe concluir que se trate de una radical y nuda arbitrariedad.

Argumentación técnico jurídica al uso, que tampoco posibilita inferir la concurrencia del elemento subjetivo de "a sabiendas".

Ello determina necesariamente la inadmisión de las querellas formuladas.