Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4325/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los motivos de recurso primero y segundo ya que, examinado su contenido, se constata que, pese a los diversos cauces casacionales invocados, ambos coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, que se fundamenta en la inexistencia de prueba de cargo capaz de justificar su condena.

A) El recurrente afirma, en el motivo primero, que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada al testimonio de la denunciante, a quien indebidamente se otorga credibilidad en cuanto a la realidad de los tratos comerciales habidos entre ambos, pese a que únicamente declaró en Instrucción y aquejada de un trastorno de pérdida de memoria. Considera, por ello, que debe prevalecer su versión acerca de que realizó diversas operaciones comerciales con la Sra. Celia, destinando el beneficio obtenido a la compra de un inmueble en Tarragona, realizando las reformas precisas hasta que le fueron revocados los poderes, perdiendo así los beneficios y la inversión de la finca que se quedó el banco.

Ya en el motivo segundo, el recurrente centra su queja en la valoración, como prueba de cargo, de la declaración prestada por la denunciante en Instrucción por vía del art. 730 LECrim, ya que no se habría practicado con garantías de contradicción, en tanto que el Letrado de la defensa no pudo intervenir, al no serle notificado la realización de la diligencia, creándole una total indefensión. Lo que, a su entender, obligaría a revisar si la restante prueba sería suficiente para justificar su condena.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Daniel, actuando como gestor inmobiliario, y administrador y representante de Azzertia District S.L., conoció en 2014, por mediación de otra persona, a Celia, viuda, sin hijos, y nacida el NUM000 de 1939, con ocasión de la venta de un inmueble de esta última, lo que le permitió conocer su capacidad económica considerable, su carácter confiado y sus escasos conocimientos para llevar a cabo negocios jurídicos complejos. EI acusado fue presentado a la Sra. Celia como profesional de confianza.

Como quiera que la Sra. Celia deseaba trasladarse a vivir a Castellón, junto a su hermana, donde tenían vínculos familiares, encargó la gestión al acusado y, tras visitar varios inmuebles adquirió el 30 de diciembre de 20L4 un piso en la DIRECCION000 de Castellón, al que se trasladó a vivir. Se desconocen a ciencia cierta los términos de la compraventa.

Dado que la querellante deseaba vivir en una vivienda unifamiliar contactó de nuevo con el acusado que, guiado por el fin de hacer suyo el dinero de la querellante y sin intención alguna de gestionar la adquisición del inmueble, le enseñó la vivienda sita en la DIRECCION001 de Castellón. La Sra. Celia en la creencia de que había adquirido el inmueble en 2015 procedió a la entrega del total de 300.407 euros del siguiente modo:

.- El 14-4-2015, trasfirió 7.007 euros a la cuenta nº NUM001, de la que es titular Azzertia.

.- El 8-6-2015 trasfirió 103.000 euros a la cuenta nº NUM002, también de titularidad de Azzertia, bajo el concepto «entrega a cuenta compra vivienda».

.- El 6-11-2015 trasfirió 19.743 euros a la cuenta antes citada de Azzertia, bajo el concepto «ampliación de contrato de compraventa Celia, correspondiendo a una entrega de efectivo».

.- El 21-12-2015 trasfirió 57.657 euros a la cuenta nº NUM002, con el concepto «compra vivienda Castellón».

.- En la misma fecha entregó en efectivo a Daniel 68.000 euros.

.- El 26-9-2016 trasfirió 45.000 euros a la cuenta nº NUM002.

El acusado no destinó dichas sumas a la compra de la vivienda de la DIRECCION001, que iba a ser primera residencia de la perjudicada y de su hermana. Tampoco suscribió con la parte vendedora reserva, o documento alguno tendente a la adquisición de dicha vivienda, diciendo a la propietaria que la Sra. Celia tenía que vender una propiedad para llevar a cabo la compra, sin intención alguna de adquirir el inmueble, sino de quedarse con el dinero entregado por aquélla con el pretexto de la compra de la vivienda.

No constan inscritos en el Registro de la Propiedad bienes a nombre del acusado, ni de Azzertia.

A consecuencia de estos hechos, desde 2018 la Sra. Celia se encuentra en tratamiento médico antidepresivo y ansiolítico en su Centro de Salud por estado ansioso-depresivo de evolución fluctuante, alternando periodos de reagudización con aumento de medicación, manteniéndose en la actualidad.

Por el recurrente se alega, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que se fundamenta en la insuficiencia de la prueba de cargo, para justificar su condena por el delito de estafa, reiterando los mismos alegatos que efectuase en el previo recurso de apelación y que fueron rechazados por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la Audiencia Provincial contó con elementos de prueba, capaces de justificar la realidad de los hechos enjuiciados, sobre los que se fundamentó la condena del recurrente, no observando que la prueba hubiese sido erróneamente valorada o insuficientemente motivada.

En concreto, subrayaba la Sala de apelación, de entrada, que la alegada infracción del art. 730 LECrim no podía prosperar por razones de forma y de fondo. Así, en cuanto a la razón de forma, por cuanto que el Letrado defensor no ya sólo no opuso objeción alguna a que se introdujera dicha declaración en el plenario por medio de su lectura (dada la imposibilidad médicamente acreditada de comparecer la misma en el juicio), sino que incluso en su alegato final acudió a aquel testimonio, sin cuestionar su validez, valorándolo a efectos de justificar su tesis defensiva, e invitando a los componentes del Tribunal a valorar la declaración leída y transcrita.

Por otra parte, en cuanto al fondo, razonaba el Tribunal Superior que la legitimidad de la decisión era incuestionable, de un lado, por la existencia de una causa acreditada de imposibilidad, según el análisis que se efectúa del informe médico forense elaborado a propósito de la enfermedad de tipo demencia, derivada de la enfermedad de Alzheimer, lo que ni siquiera dio lugar a cuestión previa alguna suscitada al inicio del juicio oral. De otro, en tanto que, en la práctica sumarial de dicha declaración, se respetaron las garantías de contradicción e inmediación judicial, desde el momento en que la defensa del investigado tuvo oportunidad adecuada y suficiente para interrogar a la testigo, lo que no aprovechó por su propia voluntad. Y es que, como se explicita, durante la Instrucción de la causa se tomó declaración a la querellante en dos ocasiones, la primera, el 3 de mayo de 2018, una vez personado el investigado con abogado desde el 30 de abril de 2018, teniendo acceso a todas las actuaciones y, por tanto, con conocimiento del señalamiento de la declaración, sin que el letrado del investigado acudiese a su práctica; y la segunda, que tuvo lugar el día 16 de enero de 2020, señalada a instancia de la propia defensa del querellado, pese a lo cual, tampoco compareció a la práctica de la diligencia.

Sentado lo anterior, hacía asimismo hincapié el Tribunal Superior de Justicia en la existencia de prueba de cargo bastante y apta para vencer la presunción de inocencia del recurrente, significando que el testimonio de la perjudicada aparecía avalado por prueba documental y testifical, capaces de desacreditar la versión exculpatoria del acusado.

Particularmente, destacaba el Tribunal ad quem,en primer lugar, que se contó con el testimonio de: i) la Sra. Eufrasia, amiga de la perjudicada, que confirmó lo manifestado por el acusado en el año 2017, reconociendo que había recibido el dinero y afirmando que había comprado la casa, si bien adujo que la puso a nombre de la empresa, pretendiendo que firmase un documento remitido por email, que no llegó a firmar por recomendación del oficial de la Notaría, así como que comprobaron en el Registro que ni el acusado, ni Azzertia, tenían nada a su nombre; ii) la Sra. Soledad, propietaria de la vivienda de la DIRECCION001, que ratificó que conoció a la perjudicada a través de un intermediario, que visitó la casa y tuvieron una reunión para completar la compra, lo que nunca se llevó a término porque el acusado le decía que estaban esperando la venta de una casa en Cataluña y le mandó una copia de la escritura de la casa; iii) el Sr. Juan Pablo, que explicó que no colaboró en ningún negocio, y que sabía que la perjudicada le dio dinero al acusado que no le había devuelto, no teniendo noticia alguna de que la querellante hubiera realizado operación alguna en Tarragona; y iv) la Sra. Marí Luz (ex pareja del acusado), que, resumidamente, dio cuenta de lo que éste afirmaba acerca del engaño a la perjudicada, que se había quedado con su dinero, tanto en efectivo como por transferencia, así como de la existencia de 33 procedimientos penales en Tarragona contra Azzertia, Indalter y Fincas Pallaseros.

En segundo lugar, la Sala de apelación incidía en la existencia de prueba documental aportada por la acusación, concretamente acreditativa: i) de las entregas de dinero efectuadas por la perjudicada; ii) que ésta fue llamada a declarar en calidad de testigo en relación con la venta de un piso en Hospitalet de Llobregat, momento en que tomó conocimiento de que, pese a haber vendido el mismo directamente a una amiga, sin encargar gestión alguna al acusado, éste, arrogándose tal función, obtuvo un dinero que luego le fue reclamado judicialmente, siendo esto el detonante de la interposición de su propia querella; y iii) de la suscripción del contrato de entrega de cantidades y acuerdo de venta suscrito con el acusado el 21 de diciembre de 2015, que corroboraría el engaño desplegado, pues nunca efectuó gestión alguna para la compra del inmueble, reflejando este documento (elaborado por el acusado, tendente a justificar su ilícita actuación, aprovechando que la cliente le exigió un documento acreditativo de los pagos realizados) que recibió 248.400 euros de la perjudicada, sin intervención alguna de los dueños de la vivienda unifamiliar, así como que la vivienda se escrituraría a nombre de Azzertia para su posterior venta por importe de 310.000 euros, y entrega a la misma de las sumas ya satisfechas y de 50.000 euros más de beneficio.

Prueba toda ella que, continuaba exponiendo el Tribunal Superior, operaba en detrimento de la señalada por el recurrente (tasaciones de inmuebles en Tarragona, escritura de hipoteca, etc.) por carecer de interés para resolver los hechos objeto del presente procedimiento; significando que el cuadro probatorio descrito en modo alguno sustentaba su tesis exculpatoria, a propósito de que la perjudicada era una inversora inmobiliaria y que las entregas de dinero tenían una finalidad distinta a la compra de la propiedad de la DIRECCION001.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, debidamente corroborada por prueba testifical y documental adicional, que fue considerada por el Tribunal a quocomo subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, al margen de su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Y es que lo que se cuestiona, de nuevo, por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la perjudicada-querellante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

Por lo demás, el recurrente insiste a lo largo de su recurso en la indebida valoración de la declaración sumarial de la perjudicada ex art. 730 LECrim, insistiendo en su práctica sin garantías de contradicción, lo que fue descartado por el Tribunal Superior de Justicia con solventes argumentos, que no se combaten eficazmente por el recurrente. Por el contrario, los mismos son mera reiteración del previo recurso de apelación, lo que no se ajusta al nuevo régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal introducido por la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Y es que, como hemos señalado con reiteración -vid. STS 628/2020, de 20 de noviembre, con cita de la STS 476/2017, de 26 de junio-, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Dicho esto, no podemos sino avalar la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a esta cuestión, toda vez que, sin que se discuta en modo alguno el iterprocesal señalado en la sentencia recurrida, la autorización de esta práctica está dentro del marco de legalidad y no supone vulneración alguna de los derechos fundamentales del acusado, procediendo recordar que, si bien ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS 904/2006, de 16-10; 1080/2006, de 2-11; 732/2009, de 7-7; 1238/2009, de 11-12; y 867/2010, de 21-10- que el Tribunal de instancia pueda fundar su convicción condenatoria con base en la prueba practicada en la fase de instrucción cuando concurra una situación de imposibilidad de que el testigo declare en el juicio, citando entre otros supuestos el fallecimiento antes de la celebración del juicio, cuando padezca una grave lesión cerebral o cuando su localización no sea factible ( SSTC 209/2001, 1/2006, 345/2006 y 134/2010).

Existe, pues, una sólida doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que sostiene que, siendo cierto que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE) y forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa, ese principio admite no obstante modulaciones en función de las circunstancias del caso ( STS 1031/2013, de 12 de diciembre).

Así, particularmente, hemos afirmado que debe ponderarse debidamente si la defensa del acusado tuvo la posibilidad de interrogar al testigo en el curso del procedimiento y no lo hizo por negligencia o por causas atribuibles al imputado o a su letrado defensor. Y ha de sopesarse igualmente si el hecho de que no pudiera ser interrogado el testigo por la defensa se debió a una mala práctica del juez o del tribunal y no a la actuación del imputado ni de su defensa ( STS 158/2016, de 29 de febrero). En este mismo sentido, como señalamos en nuestra STS 613/2018, de 29 de noviembre: «La ausencia de contradicción carece de trascendencia si es imputable en exclusiva a las partes pasivas. Así sucede, por ejemplo, cuando el acusado se ha situado conscientemente en rebeldía, ( STC 80/2003, de 28 de abril); o cuando, debidamente citado, no ha asistido al interrogatorio efectuado en fase de instrucción. En esos casos hubo posibilidad de contradicción; otra cosa es que no fuera aprovechada por la defensa. El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, 187/2003, 134/2010)».

A la vista de lo indicado, se constata que las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, se han de inadmitir los motivos alegados, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Los motivos tercero y quinto se interponen, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 248, 249 y 250.2 del Código Penal (motivo tercero), y «por no estimar que se trata de una reclamación que debe dirimirse por la vía civil, y no la vía penal» (motivo quinto).

A) Como desarrollo de ambos motivos, el recurrente discute la suficiencia de la prueba practicada para tener por acreditada la existencia de engaño o de ánimo de lucro por su parte, insistiendo en que actuó siguiendo las instrucciones de la Sra. Celia, al no querer comprar la vivienda de la DIRECCION001, para invertir en la parcela de Tarragona, compartiendo los beneficios de su posterior venta, de no haberle sido revocados los poderes. Sostiene, por ello, que nos encontraríamos ante un mero incumplimiento civil, en tanto que la voluntad dispositiva de la mandante no fue fruto de ningún engaño.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

En lo que concierne al elemento del engaño, éste ha de ser antecedentes, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11-6) o, como dice la STS 1227/1998, de 17-12, que las falsas maquinaciones «sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada». Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1; 172/2004, de 12-2); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2).

C) El motivo ha de inadmitirse. Discutida la existencia de los elementos que integran el delito de estafa en el previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia rechazó que en el caso concurriese incumplimiento civil alguno, para lo que destacaba que los alegatos del recurrente partían de unas premisas fácticas (la condición de inversionista de la perjudicada y la compra del inmueble en Tarragona) que carecían de toda acreditación, según lo anteriormente razonado.

Por el contrario, continuaba exponiendo la Sala de apelación que tales argumentos entraban en contradicción con el relato de hechos probados, que daba cuenta de que el acusado, de un lado, creó la apariencia de normalidad y solvencia en la operación de la vivienda unifamiliar, ocultando su verdadera intención de obtener el dinero, siendo la base del engaño típico del delito de estafa; y, de otro, que no realizó ninguna de las gestiones que permitiesen la compra de la referida vivienda, no obstante haber percibido elevadas sumas dinerarias de la perjudicada, poniendo la excusa a la vendedora de la necesidad de la venta previa para justificar que no se cerrase la contratación. Todo lo cual, justificaba la concurrencia de un engaño idóneo o bastante, adecuado, eficaz o suficiente por parte del acusado, que produjo un error esencial en el sujeto pasivo, que en la creencia de que éste iba a llevar a cabo la gestión, le hizo entrega de las sumas dinerarias referidas (por un total de 300.407 euros), siendo claro que el acusado no tuvo intención de destinar el dinero a la compra de la vivienda, de la que no efectuó siquiera contrato de reserva o de arras, sino que se trató de una apariencia de negocio lícito que le permitió obtener elevadas cantidades de la víctima.

Los razonamientos del Tribunal Superior son nuevamente merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa, contenidos en los artículos 248 y 250.2 del Código Penal, sin que los argumentos expuestos por el recurrente los desvirtúen, pues nada apunta a un mero incumplimiento contractual, como se sostiene, ya que, como hemos declarado, todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo integra el delito de estafa, esto es, podrá existir una apariencia de negocio, pero no en puridad un negocio, sino el delito de estafa ( SSTS 1341/2005, de 18 de noviembre; 162/2018, de 5 de abril; 580/2018, de 22 de noviembre).

Por lo demás, hemos afirmado con reiteración que en cuanto al llamado dolo defraudatorio, este consiste en el conocimiento por parte del autor de que está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. La existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que, basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusión ( STS 41/2002, de 26-4).

En el caso, como con acierto concluyeron ambas Salas sentenciadora, la conducta desplegada por el recurrente tras recibir el encargo de compra de la vivienda y las cantidades de dinero señaladas, era lo suficientemente expresiva para inferir la preexistencia de un plan incumplidor y la consiguiente puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial, y, con ello, el dolo antecedente que es negado por éste y que se refleja en el hecho probado, a lo que se unía la falta de toda cumplida acreditación por su parte de aquellos extremos por los que trató de justificar la existencia de una cuestión meramente civil y ajena a la compraventa indicada.

Conclusiones que deben ser avaladas, dada la constante doctrina sentada por esta Sala en orden a indicar que la distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza y en los demás casos se estará ante un dolo civil ( SSTS 21-05-2007, 26-05-2008, 17-09-2009, 16-05-2013 o 14-11-2013).

De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos alegados, de conformidad con los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El cuarto motivo, único que resta por analizar, se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.1.2 del Código Penal, por no estimar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 21.6 del Código Penal.

A) El recurrente reclama la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, para lo que expone que los hechos sucedieron en el año 2014 y que el juicio se celebró en el año 2024, por lo que habrían transcurrido 10 años.

B) La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Asimismo, de acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de «especialmente extraordinario»o de «superextraordinario»,a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

C) Este motivo también está incurso de causa de inadmisión. La cuestión ya fue planteada en apelación y fue desestimada por el Tribunal Superior de Justicia que, sin perjuicio de incidir en que se trataba de una cuestión suscitada ex novoen la apelación, apuntó que no se concretaba ningún período de paralización, sino que la pretensión del recurrente se basaba exclusivamente en la duración de la tramitación de la causa.

Dicho esto, razonaba el Tribunal ad quemque tampoco en este sentido tenía razón el recurrente, puesto que la querella se admitió con incoación de Diligencias Previas en fecha 23 de enero de 2018, dictándose sentencia el 20 de febrero de 2024, luego el plazo de duración global del procedimiento era de 6 años. Seguidamente, la Sala de apelación efectuó un completo análisis de los hitos procedimentales propios de las tres fases de instrucción, intermedia y de juicio oral, destacando que las paralizaciones apreciadas se debieron todas ellas única y exclusivamente a la actuación de la defensa, primero, por su tardanza en atender los requerimientos dirigidos para aportar documentación, y, sobre todo, por sus excusas para suspender la celebración del juicio oral inicialmente señalado para el 20 de diciembre de 2022, describiendo aquellas actuaciones que tuvo que practicar la Sala sentenciadora en orden a constatar su alegada imposibilidad de acudir al juicio, recopilando la documentación necesaria y acordando la emisión de diversos informes forenses.

En conclusión, no se apreció por el Tribunal de apelación motivo alguno para apreciar la atenuación reclamada, ni siquiera como simple, vistas las vicisitudes procedimentales indicadas, no pudiéndose por ello tachar de no razonable el período de 6 años finalmente empleado en la tramitación.

Los razonamientos del Tribunal Superior son, una vez más, merecedores de respaldo. En el presente caso, el recurrente se limita nuevamente a reiterar lo alegado en su previo recurso de apelación, obviando por completo la respuesta dada a esta cuestión por la Sala de apelación, e insistiendo en que la duración global del procedimiento fue de 10 años.

Cabe, pues, recordar que, como certeramente indica la Sala, es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que «la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud» ( STS 705/2020, de 17 de diciembre).

Por lo demás, en cuanto a la duración global del proceso, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional «dilaciones indebidas» ( art. 24.2 CE) constituye un «concepto jurídico indeterminado», por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales. Y esta Sala tiene señalado que, ni siquiera la existencia de alguna irregularidad, aboca necesariamente a la aplicación de la atenuante del art. 21.6 CP si el plazo global de duración del proceso no sobrepasa lo razonable ( SSTS 16/2023, de 19 de enero, o 368/2018, de 18 de julio).

De la misma manera, respecto de aquellas dilaciones que se producen por la necesidad de resolver aquellas cuestiones que se suscitan por la defensa, hemos afirmado en nuestra STS 280/2024, de 20 de marzo, que cuando la dilación se debe a la realización de unas actuaciones de obligado cumplimiento, no se puede considerar, por ello, indebida, sin que ello suponga imputar a la defensa dicha demora, sino indicar que la misma, se deba a quien se deba, no es injustificada porque responde a la práctica de una actividad procesal legítima a instancia de la propia parte, que, por definición, impide la aplicación de una atenuante que tiene su base en todo lo contrario a un devenir regular del procedimiento.

En definitiva, no se apreció un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, menos aún con la intensidad que se reclama, lo que es enteramente correcto.

Procede, pues, la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia de instancia un error material subsanable, al imponer a éste las penas de cinco años de prisión y de multa de dieciséis meses con una cuota diaria de 10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses de privación de libertad, en aplicación del artículo 53.1 Código Penal. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, y la interpretación que esta Sala ha dado al referido límite en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que «la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del artículo 53.3 Código Penal» (acuerdo aplicado, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008; 64/2010, de 9 de febrero; y 33/2014, de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: