Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2301/2024 de 28 de noviembre del 2024

A) El recurrente formula su primer motivo del recurso, "al amparo del art. 852 de la L.E.Cr. y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución habiéndose lesionado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías".

El recurrente denuncia que la prueba de ADN se obtuvo sin las debidas garantías, como consecuencia de que el informe del Instituto Nacional de Toxicología contrastó el perfil genético obtenido en el presente procedimiento con el indubitado que estaba registrado en la base de datos de ADN de la Comisaría General de la Policía procedente de unas diligencias de la Oficina de Denuncias de Hellín de 3 de septiembre de 2020. Así, el recurrente manifiesta que se desconoce en qué circunstancias fue tomada esa muestra de ADN indubitada: si se hizo en presencia de letrado; si se siguieron diligencias judiciales y cuál fue el delito por el que se inició el atestado. El recurrente asevera que, para que la prueba de ADN del presente procedimiento hubiese tenido plena validez, hubiese sido necesario que se aportara al procedimiento el atestado policial donde se hicieron constar las diligencias de Hellín.

El recurrente señala que la nulidad de la prueba de ADN se interesó antes de la celebración del juicio y el mismo día de la vista oral como cuestión previa, "habiendo sido denegada la práctica de la prueba, o al menos si no la toma de muestra biológica nueva, el haber traído al procedimiento las circunstancias de la toma de la muestra biológica que ya constaba en la base de datos".

El recurrente mantiene que, con esa denegación, se le ha vulnerado el derecho a un juicio con todas las garantías.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, en hora no precisada del día 12 de mayo de 2019, el recurrente accedió al inmueble sito en DIRECCION000 en el Puerto de Santa María, que estaba conformado por varios apartamentos, todos ellos abandonados y donde residían en calidad de okupas.

Una vez allí, entró en el apartamento donde residía Aurelia, que en ese instante estaba tumbada en el sofá del salón fumando cocaína base, de manera que al verla en esa situación y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, tras comenzar a tocarla y besarla, a pesar de que Aurelia insistía en que la dejara en paz y la dejara, se abalanzó sobre ella y agarrándola de los brazos le bajó los pantalones que llevaba, tras lo cual le retiró hacia un lado una camiseta bodyque llevaba puesta mientras la víctima le pedía que la dejara en paz, pese a lo cual el procesado no cesó en su actitud libidinosa sino que acto seguido la penetró por vía vaginal después por vía anal, aprovechando además la posición de debilidad en la que se encontraba la perjudicada al encontrarse en ese instante bajo la influencia de sustancias tóxicas, en concreto cocaína y heroína, y a pesar de la negativa de la víctima a mantener relaciones sexuales de cualquier tipo con el procesado, tras lo cual, éste se marchó del lugar dejando a la perjudicada allí abandonada.

A consecuencia de lo ocurrido, Aurelia fue asistida de erosiones superficiales en ambos lados de la región dorsal, así como erosiones superficiales en las nalgas y en el tercio superior de la cara externa del muslo izquierdo y equimosis en rodilla derecha con una erosión en la rodilla izquierda, que requirieron de una sola asistencia y 7 días de curación, reclamando cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

D) La pretensión debe inadmitirse.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al remitirse al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014, en el que se dispone que "es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".

En este sentido, el órgano de apelación señala que el acusado no recurrió el auto de procesamiento de 21 de diciembre de 2021, momento procesal en el que ya obraba en la causa el dictamen S-19-0532 de 31 de mayo de 2021, en el que se concluía que el material genético obtenido de la fracción seminal de las tomas de fondo de saco, cérvix, introito, anal y del lavado vaginal practicado a Aurelia procedía del recurrente, resolución que se notificó personalmente al entonces procesado, quien omitió cualquier manifestación al respecto al practicarse la declaración indagatoria (con la presencia de su defensa).

Asimismo, sigue exponiendo el órgano de apelación, una vez dictado auto de conclusión de sumario el 11 de marzo de 2022, tampoco se impugnó dicha resolución, ni se solicitó la práctica de una nueva diligencia de extracción de ADN para una novedosa pericia, ora mediando el consentimiento del hoy acusado, ora emitiéndose la preceptiva autorización judicial, sin que por lo demás en el trámite del artículo 627 LECRIM se verificase manifestación de signo alguno por la defensa al respecto.

Desde todo lo anterior, como concluye el Tribunal Superior de Justicia, ninguna vulneración de su derecho a un procedimiento con todas las garantías se ha producido.

Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: «la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales».

Del mismo modo «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo, "infracción de precepto Constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho Constitucional a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, con infracción del artículo 179 del Código Penal al no haberse practicado prueba de cargo suficiente que permita acreditar la comisión del delito por mi representado".

El recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de agresión sexual y otro de lesiones leves.

Así, el recurrente mantiene que, sobre la base de la nulidad de la prueba de ADN, únicamente se cuenta, como prueba de cargo, con la declaración de la denunciante, la cual no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigibles para la enervación de la presunción de inocencia, sin mayor desarrollo. El recurrente incide en que la denunciante no pudo reconocerle en la rueda de reconocimiento, lo que es lógico si se tiene en cuenta que la perjudicada estaba bajo los efectos de las drogas, y, además, era de noche y sin iluminación.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado que la declaración de Aurelia cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación.

(i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia dispone que ningún ánimo espurio ha sido detectado en la declaración de la denunciante.

(ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia dispone que la denunciante ha sido persistente a lo largo del procedimiento en lo que se refiere a los datos esenciales de la agresión sexual, y que la denunciante identificó sin género del dudas el recurrente en el plenario.

(iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia valoró como corroboraciones periféricas:

1) La prueba de ADN anteriormente mencionada, cuya validez hemos refrendado en el ordinal anterior, que objetiva la presencia de semen del recurrente en los genitales de Aurelia.

2) Las lesiones objetivadas por el informe forense, consistentes en erosiones superficiales en ambos lados de la región dorsal, erosiones superficiales en las nalgas y en el tercio superior de la cara externa del muslo izquierdo y equimosis en rodilla derecha con una erosión en la rodilla izquierda, las cuales encajan perfectamente con la dinámica agresiva descrita por la denunciante.

3) La relación de vecindad que mantenían la denunciante y el recurrente, en su condición de okupas,la cual, si bien fue negada en primer lugar por este, fue finalmente reconocida.

El Tribunal Superior de Justicia también analiza las declaraciones del recurrente, y concluye que incurrió en importantes contradicciones, por lo que es carente de credibilidad.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo, al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

De este modo, se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, al reunir la declaración de Aurelia todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que sea suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo suade la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.-A) El recurrente alega, como tercer motivo, "infracción de ley del artículo 849.1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del artículo 147.1 (sic) del Código Penal".

El recurrente mantiene que el delito leve de lesiones del art. 147.2 por el que ha sido condenado debería haber quedado absorbido por el delito de agresión sexual ex art. 8.3 CP, ya que esas lesiones no fueron ocasionadas de forma autónoma y deliberada, sino como consecuencia inevitable de la agresión sexual.

B) Hemos dicho en la STS 570/2024, de 6 de junio, que, "en los delitos contra la libertad sexual, las lesiones que se causen a la víctima quedarán absorbidas en tales delitos cuando la violencia empleada pueda ser abarcada dentro del contenido de ilicitud que sea propio al delito sexual cometido. Así, en un delito de violación, los leves hematomas en los muslos o en la zona genital, no ocasionados de modo deliberado, sino que sean consecuencia necesaria del acceso carnal forzoso quedarán absorbidos por el delito de agresión sexual. En los demás casos habrá concurso real y la razón de esa conclusión se advierte porque el delito de agresión sexual precisa del uso de violencia pero no de la causación de lesiones corporales ya que en la agresión sexual el bien jurídico protegido es la libertad sexual, no la integridad física ( SSTS 892/2008, de 11 de diciembre, la 1305/2003, de 6 de noviembre, citada por la STS núm. 886/2005, de 5 de julio, la 673/2007, de 19 de julio y 1078/2010, de 7 de diciembre)".

C) La pretensión no puede ser admitida.

En primer lugar, por no haber sido objeto de apelación, y ser, por ende, ex novoen esta Instancia, y ya hemos dicho que «debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo» ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En todo caso, del factum,el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, se infiere que el recurrente empleó una fuerza innecesaria causante de lesiones leves (erosiones superficiales en ambos lados de la región dorsal, erosiones superficiales en las nalgas y en el tercio superior de la cara externa del muslo izquierdo y equimosis en rodilla derecha con una erosión en la rodilla izquierda), por lo que esa conducta no puede quedar absorbida por la violación cometida.

Se trata, por tanto, de una ilicitud autónoma que no queda abarcada por la violación y que debe ser sancionada como delito de lesiones leves en concurso real. El juicio de tipicidad de la sentencia de instancia, por tanto, es plenamente ajustado a derecho, en virtud de la jurisprudencia ut supra.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad (con la excepción vista), que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: