Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10092/2025 de 28 de mayo del 2025

RECURSO DE Teodoro

PRIMERO.-El motivo primero se interpone, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 53 del mismo texto legal.

A) El recurrente alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que la prueba practicada impide afirmar que las sustancias que se le incautaron estuvieran preordenadas al tráfico. Afirma que padece una grave adicción, y que éste, y no otro, fue el motivo por el que fue a Sevilla: para proveerse de la máxima sustancia que podía pagar con medios económicos propios, para así poder colmar sus necesidades el máximo número de días posible. Denuncia que no se haya tenido en cuenta que la cantidad de droga que se le incautó no dista en absoluto de la que es tenida en cuenta por la jurisprudencia como destinada al autoconsumo. Censura que los agentes policiales, tras su detención, concluyeran que actuaba como mula de los hermanos Hilario Lucas, y que dejaran de investigarle. Considera que una investigación más exhaustiva sobre su persona, y sobre su proveedores, hubiera permitido probar que el destino de la droga no era el tráfico, sino su propio consumo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En la sentencia de instancia se declaran probados los siguientes hechos:

"Entre los meses de agosto de 2022 y marzo de 2023, los acusados se estuvieron dedicando a la venta de sustancia estupefaciente, predominantemente heroína, en la isla de Menorca. Así:

1.- El acusado D. David, mayor de edad y sin antecedentes penales se dedicó a introducir sustancia estupefaciente, principalmente heroína, en la isla de Menorca, mediante vuelos regulares en los que se desplazaba a Palma de Mallorca y regresaba a las pocas horas a Menorca. Dicho acusado guardaba la sustancia que traía a Menorca en su domicilio sito en la DIRECCION000 de Es Castell, el lugar de custodia de la sustancia adquirida.

En concreto, el día 14 de abril de 2023 las Fuerzas de seguridad del Estado procedieron a la detención de dicho acusado cuando llegó al aeropuerto de Menorca, sito en Mahón, en el vuelo número NUM000 procedente de Palma de Mallorca. En ese momento el acusado portaba en el interior de su cavidad anal un cilindro que contenía una sustancia marrón en roca que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 9Ž982 gramos, y una pureza del 12Ž82 %. Dicha sustancia estaba destinada a la venta a terceros compradores.

2.- Por su parte, el acusado D. Juan Pablo (alias Flequi), mayor de edad y con antecedentes penales no computables, concertado con el primero y bajo sus órdenes, también se dedicó durante ese tiempo a introducir en Menorca sustancia estupefaciente, en concreto heroína, con ocasión de diferentes vuelos regulares que conectaban esta isla con Mallorca, a donde se desplazaba el acusado para regresar a Menorca a las pocas horas. La sustancia que lograba introducir de esta forma el acusado, la ocultaba también en el domicilio del primero para ser posteriormente distribuida a terceras personas.

3.- Los acusados D. Teodoro, mayor de edad, y D. Luis Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, también se dedicaron a introducir sustancia estupefaciente en la isla de Menorca, sustancia que después era distribuida a los vendedores finales.

De esta forma, el acusado D. Teodoro fue detenido el día 21 de febrero de 2023 en el aeropuerto de Menorca al llegar procedente de Sevilla en el vuelo NUM001 que había hecho escala en Barcelona. En el momento de su detención el acusado portaba en el interior de su cavidad anal un envoltorio con sustancia blanca en roca que, tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 14,96 gramos y una pureza de 76,98%; otro envoltorio con sustancia blanca en roca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 3,59 gramos y una pureza de 75,33%; un envoltorio con sustancia marrón en roca que, una vez analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 18,09 gramos y una pureza de 28,89%; y un envoltorio consustancia marrón en roca que resultó ser heroína, con un peso neto de 17,66 gramos y una pureza de 28,05%.

El valor económico de la sustancia intervenida asciende a 3.872,36 euros.

4.- De igual forma, el acusado D. Luis Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue detenido en fecha 8 de marzo de 2023 tras ser interceptado en el Aeropuerto de Menorca tras llegar en el vuelo nº NUM002 procedente de Alicante y con escala en Barcelona. En ese momento llevaba entre sus pertenencias un envoltorio con sustancia marrón en roca que, después de ser analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 6,53 gramos y una pureza de 36,22%.También portaba en el interior de su cavidad anal otro envoltorio con sustancia marrón en roca que, analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 43,61 gramos y una pureza de 37%.

El valor económico de la sustancia intervenida asciende a 3.579,01 euros.

5.- La sustancia introducida por ambos acusados es suministrada después a los también acusados D. Lucas, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y a su hermano D. Hilario, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quienes la custodian en el domicilio del segundo, sito en la DIRECCION001, de Mahón. La posterior preparación y venta de sustancia estupefaciente a terceros se lleva a cabo en el domicilio de D. Lucas, sito en la DIRECCION002, de Mahón.

6.- Las investigaciones policiales permitieron determinar que los hermanos Hilario Lucas también se proveían de sustancia estupefaciente a través del acusado D. Vidal, mayor de edad y con antecedentes penales no computables el cual se dedicaba a recepcionar y preparar en su domicilio sito en la DIRECCION003, de Mahón, la sustancia que luego distribuía a terceros.

El acusado D. Vidal, en connivencia con su hermano, el acusado D. Cipriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizaba también el domicilio de éste, sito en la DIRECCION004, de Mahón, para almacenar la sustancia estupefaciente que después se distribuía a terceros.

7.- En este domicilio de la DIRECCION004 residía también el acusado D. Urbano, mayor de edad y con antecedentes penales computables, cuya participación en estos hechos no ha quedado suficientemente acreditada.

8.- Con ocasión de una situación de desabastecimiento temporal, y con el fin de poder seguir dedicándose a la venta de sustancia estupefaciente a terceros, el acusado D. Lucas también se proveyó de dicha sustancia recurriendo al acusado D. Jesús María, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien se dedicaba a la distribución de heroína en la zona de Ferreries. Para ello utilizaba su domicilio, sito en la DIRECCION005, de la citada localidad.

Por auto de fecha 23 de marzo de 2023 el Juzgado de Instrucción acordó la entrada y registro en los domicilio de los acusados D. Lucas, D. Hilario, D. Vidal, D. Cipriano y D. Urbano y de D. Jesús María.

Igualmente, se autorizó judicialmente la entrada y registro en el domicilio de los padres de la pareja del acusado D. Hilario, sito en la DIRECCION006, de Es Castell; y en el domicilio de la pareja del acusado D. Lucas, sito en DIRECCION007, de Mahón.

Todos estos registros tuvieron lugar a primeras horas del día 24 de marzo de 2023.

Así, en la vivienda sita en la DIRECCION002, de Mahón, ocupada por el acusado D. Lucas, los agentes se incautaron de:

* Una bolsa conteniendo cogollos secos de cannabis con peso neto de 0,22 gramos y una pureza de 10,08%.

* Una bolsa de plástico conteniendo sustancia marrón que resultó ser heroína, con un peso neto de 0,04 gramos y una pureza de 67,61%.

* Una bolsa de plástico conteniendo sustancia marrón que resultó ser heroína, con peso neto de 0,04 gramos y una pureza de 42,43%.

* Numerosos terminales móviles.

* 1.620,98 euros en efectivo procedentes de la ilícita actividad.

El valor económico total de las sustancias intervenidas a D. Lucas asciende a 9,83 euros.

En la vivienda de D. Hilario, sita en la DIRECCION001, de Mahón, los agentes encontraron:

* Una bolsa de plástico conteniendo sustancia marrón que resultó ser heroína, con peso neto de 0,17 gramos y una pureza de 30,17%.

* Una bolsa de plástico conteniendo cogollos secos de cannabis con peso neto de 3,48 gramos y una pureza de 3,7%.

* Una balanza de precisión con restos de sustancia estupefaciente.

* Distintos útiles de preparación con restos de sustancia estupefaciente.

El valor económico total de las sustancias intervenidas en esta vivienda asciende a 21,97 euros.

En la vivienda de la DIRECCION004, de Mahón, en la que residían los acusados D. Cipriano y D, Urbano, los agentes intervinieron:

* Dos libretas con anotaciones de ingresos a distintas cuentas bancarias, las cuales se encuentran en el salón.

* Varias bolsitas de plástico pequeñas para monodosis que estaban en el cajón de una mesa del salón.

* Una báscula de precisión que estaba en un cajón en la cocina.

* Una caja fuerte cerrada debajo de la cama de D. Cipriano.

* 23.667,22 euros en efectivo procedentes de la ilícita actividad, que en su inmensa mayoría se encontraban dentro de una caja que estaba en la habitación de D. Cipriano.

En fecha 25 de marzo de 2023 se procedió a la apertura en sede judicial de la caja fuerte incautada en dicho domicilio. Para ello se empleó una llave incautada en el domicilio del acusado D. Vidal.

En el interior de la caja fuerte había una bolsa blanca de plástico conteniendo en su interior sustancia blanca en polvo que resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,41 gramos y una pureza de 73,49%; una bolsa blanca de plástico conteniendo en su interior un bloque de sustancia marrón que resultó ser heroína, con un peso neto de 805,57 gramos y una pureza de 64,39%; y una báscula de precisión.

El valor económico total de las sustancias intervenidas en la vivienda de la DIRECCION004 ascienden a 100.483,28 euros.

En la vivienda del acusado D. Vidal, sita en la DIRECCION003, los agentes encontraron:

* Una bolsa de plástico conteniendo en su interior sustancia marrón en roca que tras los análisis oportunos resultó ser heroína, con un peso neto de 3,27 gramos y una pureza de 64,94%.

* Una bolsa de plástico conteniendo en su interior sustancia marrón en polvo que resultó ser heroína, con un peso neto 0,15 gramos y una pureza de 61,6%.

* Una bolsa de plástico conteniendo cogollos secos de cánnabis, con un peso neto de 7,86 gramos y una pureza de 19,56%.

* Una báscula de precisión.

* Numerosos terminales móviles.

* La cantidad de 4.555,89 euros en efectivo procedentes de la ilícita actividad.

* Una báscula de precisión.

* Una báscula de precisión.

El valor económico total de las sustancias intervenidas en esta vivienda asciende a 476,06 euros.

En el interior de la vivienda de la DIRECCION005, de Ferreries, donde residía el acusado D. Jesús María, los agentes intervinieron:

* Una báscula de precisión.

* Numerosos terminales móviles.

En los domicilios sitos en la DIRECCION006, de Es Castell, y en la DIRECCION007, de Mahón, no se encontraron efectos reseñables".

El recurrente plantea, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de indicios suficientes que permitan inferir que las sustancias que le fueron intervenidas -hecho que no discute- estaban preordenadas al tráfico. Sostiene que estaban destinadas al autoconsumo.

La Sala de apelación descartó cualquier posible vulneración de derechos fundamentales. Justificó que en el plenario se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de que la droga no estaba destinada al autoconsumo. Señaló como indicios que se tuvieron en cuenta para inferir la preordenación, los siguientes: (i) el hecho de que el recurrente portara la droga oculta en su cavidad anal y repartida en cuatro bolsas, (ii) el hecho de que la cantidad de droga incautada (14,21 gramos de cocaína pura y 10,17 gramos de heroína) fuera superior a la que jurisprudencialmente se fija como destinada al autoconsumo, (iii) el hecho de que el recurrente, en el momento de su detención, intentara huir, y (iv) el contenido de las conversaciones telefónicas. Respecto de éstas, el Tribunal Superior de Justicia señaló que su contenido evidenciaba, sin necesidad de realizar una interpretación de las mimas, la dedicación al tráfico del recurrente.

Por lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el anterior juicio de inferencia, señalando que el recurrente, además de no ofrecer una versión alternativa razonable, no había probado su versión exculpatoria. Afirmó que los indicios tenidos en cuenta por Tribunal a quopermitían inferir, sin género de dudas, que la droga incautada estaba destinada al tráfico.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. La prueba practicada fue bastante, debiéndose destacar que ambas Salas sentenciadoras resaltaron los indicios tomados en consideración para deducir la preordenación al tráfico, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. Además, observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas del recurrente -quien sostiene que es consumidor y que la droga incautada estaba destinada al autoconsumo- de forma razonada sin que este, en su legítima discrepancia, haya demostrado arbitrariedad alguna ni haya acreditado los argumentos en los que funda su defensa.

El juicio de inferencia realizado por las Salas sentenciadoras, en lo que al destino de la droga se refiere, no puede tildarse de ilógico o absurdo. La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 3785/2019, de 19 de noviembre)

Teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia y los datos más arriba consignados, no cuestionados por el recurrente, la inferencia de la preordenación al tráfico de la sustancia aprehendida es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica.

El recurrente sostiene que los indicios señalados son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora en su conjunto la idoneidad de los mismos. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por las anteriores razones, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El motivo segundo se formula, al amparo de los artículos 790 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de drogadicción simple y haberlo hecho sólo como analógica, con su consecuencia penológica del indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal.

A) El recurrente denuncia que la atenuante de drogadicción se aplicara como analógica y no como simple. Denuncia asimismo incorrecta aplicación del artículo 66.1, regla séptima. Considera que en el presente caso subyace un fundamento cualificado de atenuación y que debe rebajarse la pena en un grado.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) Tribunal Superior de Justicia consideró que la grave y larga adicción del recurrente a la heroína y a la cocaína debió conllevar la aplicación de la atenuante de drogadicción como simple y no como analógica. Señaló que, en todo caso, y con independencia de lo anterior, la aplicación de la atenuante como muy cualificada no estaba justificada en ningún caso, al no haber acreditado el recurrente una intensa afectación de las capacidades intelectivas en el momento de suceder los hechos.

Teniendo en cuenta lo anterior, la respuesta del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia.

Hemos señalado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece con la intensidad que se reclama.

D) Teniendo en cuenta lo expuesto, debe descartarse también un error en la individualización de la pena. Por un lado, porque esta alegación no fue planteada específicamente en la apelación y hemos dicho que «es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quemllamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novoy per saltumformular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia. En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas» ( STS 290/2019, de 31 de mayo, con mención de otras).

En todo caso, porque el tribunal sentenciador expresó, de forma razonada y razonable, los elementos que le llevaron a establecer una pena de cuatro años y ocho meses de prisión, atendiendo a lo que dispone el art. 66.1.7º Código Penal. Procede recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En concreto, la Sala de instancia justificó la concreta pena a imponer en el fundamento jurídico quinto de su resolución. El Tribunal tuvo en cuenta: (i) que concurría la circunstancia agravante de reincidencia, (ii) la variedad y cantidad de droga intervenida, (iii) que el acusado trató de escapar cuando los agentes le llevaron al hospital, y (iv) el valor de la droga incautada. Teniendo en cuenta los anteriores datos, no puede afirmarse es que la imposición de una pena de cuatro año y ocho meses signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Procede, pues, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Vidal

TERCERO.-El motivo único del recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.2º, en relación con el artículo 20.2º y por incorrecta valoración de la prueba documental.

A) El recurrente alega que debió apreciarse una atenuante de drogadicción, al menos como analógica. Recuerda que la prueba de extracción del cabello que se le practicó en julio del año 2023 acreditó que había consumido distintos tipos de drogas durante los seis meses anteriores. Considera que el anterior consumo afectó necesariamente a sus facultades intelectivas y/o volitivas. Señala que el hecho de que haya sido condenado por el subtipo agravado de notoria importancia no impide la apreciación de la atenuante señalada.

B) Nos remitimos y damos por reproducida la jurisprudencia referida en el fundamento jurídico anterior sobre los motivos que se plantean al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

C) El Tribunal Superior de Justicia, ratificando los argumentos esgrimidos por el tribunal de instancia, consideró que no concurrían los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante de drogadicción, al no haberse acreditado por la defensa una afectación de las capacidades intelectivas y volitivas en el momento de suceder los hechos. También señaló que la dinámica comisiva, y el hecho de que el recurrente hubiera sido condenado por el subtipo agravado de notoria importancia, evidenciaban que el acusado actuó movido por el ánimo de lucro y no por la necesidad de consumo.

Los argumentos merecen nuevamente refrendo.

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la jurisprudencia de esta Sala ha dicho que la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

Como indicábamos en la STS 737/2021, de 30 de septiembre, en dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

Además, en los delitos contra la salud pública cometidos en grandes cantidades, como es el caso, hemos dicho de forma reiterada que no opera tal circunstancia atenuante en cualquiera de sus modalidades, ya que está pensada para aminorar la responsabilidad penal de quien trata de aprovisionarse de recursos para poder consumir, lo que es inoperante en el tráfico de grandes cantidades de sustancias estupefacientes ( STS 171/2021, de 25 de febrero).

En consecuencia, la Sala ha dado respuesta a la pretensión del recurrente, siendo correcto el argumento de rechazo de aplicación de la atenuante pretendida en todas sus modalidades, por lo que no puede prosperar la petición formulada.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

RECURSO DE Lucas

CUARTO.-El motivo único del recurso se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

A) El recurrente alega error en la valoración de la prueba derivada de documentos que obran en autos. Señala como documentos, los siguientes: (i) el informe médico forense analizando la prueba del cabello, (ii) el informe de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía obrante en los folios 14 y 15, y (iii) el informe del Establecimiento Penitenciario de Jerez de la Frontera obrante al folio 54. El recurrente considera que los anteriores documentos acreditan que es un toxicómano de larga duración. Entiende que lo anterior justificaba la apreciación de una atenuante simple, aunque en el acto del juicio se adhiriera al escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Alega que las atenuantes pueden y deben ser apreciadas de oficio.

B) El art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso de apelación de este recurrente, porque en el acto del juicio no se practicó prueba sobre la posible concurrencia de la atenuante invocada. Advirtió que la defensa había renunciado a su práctica, al haber alcanzado un acuerdo con el Ministerio Fiscal que conllevó que, en la fase de conclusiones, se adhiriera a lo interesado por éste.

Al margen de lo anterior, teniendo en cuenta el cauce casacional invocado, procede la inadmisión del motivo.

Como hemos indicado, el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar un error de hecho que derive una incorrecta apreciación o valoración de la prueba documental obrante en autos. Por ello se exige que el documento sea literosuficiente. El documento o los documentos que se señalen deben contradecir, por sí solos, el factum.En todo caso, porque en el recurso no se consigna una redacción alternativa al hecho probado, requisito necesario para la estimación de este motivo (por todas, STS 368/2018, de 18 de julio).

En todo caso, se advierte que aun cuando se admitiese a título de hipótesis y de forma meramente especulativa la posibilidad de aplicar la circunstancia atenuante de drogadicción que se pretende, tal circunstancia solamente podría ser aplicada como simple y su eventual estimación no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia dado que al recurrente se le impuso la pena mínima. A estos efectos debe recordarse que "el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de derecho no tengan capacidad para modificar el fallo ( SSTS. 496/99, 765/2004 de 11.6). Esto es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación (...) carecería así de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero que corrigiera posibles desaciertos (...)" ( STS 512/2008, de 17 de julio, con mención de distintas sentencias del Tribunal Constitucional).

Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: