Auto Penal 21797/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 20557/2024 de 29 de julio del 2025

QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ANDRÉS PALOMO DEL ARCO AL AUTO NÚM 21.797/2025, RECAÍDO EN EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO DE 9 DE JUNIO DE 2025

DICTADO POR EL EXCMO. SR. MAGISTRADO INSTRUCTOR EN LA

CAUSA ESPECIAL 20557/2024

ÍNDICE

I. Justificación del presente voto.

II. Hechos atribuidos y atipicidad en el caso, de la publicación de la nota informativa.

III.

III.1. Exposición de los motivos denegatorios para acordar el sobreseimiento en el auto recurrido, respecto del investigado D. Horacio

III.2. Relevancia pública del expediente contra D. Justino.

III.3, 4 y 5. Incidencia en esa notoriedad de la actividad del querellante y el entorno institucional de la Comunidad de Madrid: Presidenta de la Comunidad, del propio D. Justino y del Jefe del Gabinete de la Comunidad.

IV.Conocimiento del contenido al menos parcial de ese correo previamente a las 21:59 horas, por el periodista Don Elias, del diario El Mundo.

V. Conocimiento previo del contenido, también por

V.1. D. Humberto, de LaSexta

V.2. D. Benito, Dña. Asunción y D. Celso, de ElPaís

V.3. D. Raúl, de la cadena SER

V.4. D. Fabio, del medio elDiario.es

V.5. Consecuencia de la integración de esas declaraciones en el acervo indiciario

V.6. Inconsistencia de las razones para prescindir de estos testimonios

VI.Análisis de otros elementos indiciarios afirmados en el auto recurrido, donde se concluye su carencia de valor incriminatorio

VI.1. Informe tecnológico UCO;

VI.2. Testimonio de Dª Olga, Fiscal Superior de la CAM

VI.3. Testimonio de D. Sixto

VI.4. Pericial realizada sobre los dispositivos del testigo Martin y el testimonio del mismo y de Dña. Penélope y de Don Julián.

VII.- Conclusión estimatoria del recurso; no aparece suficientemente justificado que D. Horacio, haya sido el autor de la revelación de la información contenida en el correo electrónico de 2 de febrero de 2024, ni a la prensa, ni a la Presidencia de Gobierno.

I.

La decisión mayoritaria acuerda estimar la apelación formulada y el sobreseimiento de la causa, respecto de la investigada Doña Encarnacion, Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Madrid y al tiempo desestima los recursos y confirma tanto denegar el sobreseimiento como proseguir por los trámites del Procedimiento Abreviado respecto del investigado Don Horacio, Fiscal General del Estado.

En mi propuesta de ponencia, que restó en minoría, entendía, que para ambos investigados, debió acordarse el sobreseimiento. La valoración de la mayoría ha resultado radicalmente divergente a mi borrador; absolutamente incompatible, por lo que entiendo necesario, que conste el disenso, que no es cuestión de matiz, sino sobre el alcance de la finalidad del auto de prosecución en el procedimiento judicial y la fiscalización judicial del acervo incriminatorio. Como resulta del art. 779.1.1ª LECrim, debe aparecer suficientemente justificado la perpetración del hecho "delictivo" por parte del investigado.

En la doctrina de la Sala (ATS de 31 de julio de 2013, dictado por el Magistrado Instructor de la CE 20663/2012) la decisión relativa a la justificación suficiente (de la perpetración del delito por parte de los investigados):

... despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

De manera que la posibilidad en esta fase de decretar el sobreseimiento, deriva de otorgar al Juez o Tribunal en este modelo procesal, la tarea de fiscalizar la posición acusadora el denominado "juicio de acusación"; de forma que, para entrar en el acto del juicio oral, no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación; se precisa que el Juez o Tribunal emita un resultado favorable en ese juicio de acusación, es decir, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento, no sólo una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1), sino también el que nos encontramos, al elegir alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779, sin que el canon de "suficiencia" de los indicios sea diverso en cada uno de esos momentos.

La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya enunciado por la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre) ha resaltado esa función de la resolución del art. 779.1.4 y, por contraste, de su reverso, el sobreseimiento. Solo procede la prosecución si "está justificada de forma suficiente" la perpetración del delito. La fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios.

Es decir, como concluye la resolución citada:

El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria.

Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

De modo que, en este momento procesal, no basta una narración trabada, verosímil, que si de una obra de ficción se tratara, posibilitase la denominada suspensión de la incredulidad, sino que exige un examen de suficiencia del acervo acusatorio sobre la perpetración del hecho por parte del investigado, donde su participación sea al menos tan posible o fuerte como la contraria.

Y precisamente en autos, entiendo que no existe un fundamento indiciario suficiente que posibilite racionalmente una condena.

II.

El relato de hechos atribuidos al investigado en el auto recurrido, son: a) la filtración al periodista de la cadena Ser, Raúl, en la noche del 13 de marzo de 2024, del correo electrónico remitido por el Letrado D. Claudio, defensor de Don Justino a la Fiscalía de Delitos Económicos, del día 2 de febrero de 2024, donde literalmente se expresa:

Estudiado el asunto y de común acuerdo con Justino, les comunico que es voluntad firme de esta parte alcanzar una conformidad penal, reconociendo íntegramente los hechos (ciertamente se han cometido dos delitos contra la Hacienda Pública) así como proceder a resarcir el daño causado pagando íntegramente la cuota e intereses de demora a la AEAT ; b) la filtración de dicho correo a Presidencia de Gobierno entre las últimas horas del día 13 de marzo de 2024 y las 7:30 horas del día 14; y c) publicación el 14 de marzo, de una nota informativa con el antetítulo de "Fiscalía Provincial de Madrid", donde se resumían los correos intercambiados entre el Letrado de Don Justino y la Fiscalía, incluido el del 2 de febrero, expresando que reconocía la autoría del Sr. Justino de la comisión de "dos delitos contra la Hacienda Pública por el Impuesto sobre

Sociedades, 2020 y 2021"; y concluyendo: En definitiva, el único pacto de conformidad, con reconocimiento de hechos delictivos aceptación de una sanción penal, que ha existido hasta la fecha es el propuesto por el letrado D. Justino al fiscal encargado del asunto en fecha 2 de febrero de 2024.

En esencia, las filtraciones, pues la publicación de la "nota informativa", sobre cuya autoría efectivamente existe un extenso y clarificador acervo indiciario, incluso probatorio, aisladamente considerada, no constituye comisión delictiva.

Más allá de plausibles causas justificativas (es el entorno de Don Justino, quien alude a la existencia de negociaciones para una conformidad, que en el caso, conlleva al menos, la aceptación de la comisión de dos delitos, porque, como ya indicaba el Auto de admisión de 15 de octubre de 2024 y ha corroborado la instrucción posterior), la "nota informativa", no contiene información indebidamente revelada, ante el previo conocimiento público de los hechos.

E igualmente, ya el Auto de 5 de marzo de 2025, de esta Sala de Apelación, indicaba que cuando se publica la nota, toda la información que contiene la misma, había resultado revelada; inclusive una imagen, del correo de 2 de febrero de 2024 remitida por el Letrado del D. Justino, a la Fiscalía de Delitos Económicos de Madrid, con copia a Delia (Fiscal Decana de esa Fiscalía).

El auto recurrido, al final del fundamento tercero, afirma una unidad de acto de la filtración de los correos entre el Letrado de D. Justino y la nota informativa; pero lo hace, expresamente, en aras de justificar la validez de la tarea instructora desarrollada en el Tribunal Superior de Justicia, al abrirse diligencias en la Sal Segunda del Tribunal Supremo por causa diversa de la indicada en la exposición razonada remitida por el Magistrado Instructor del Tribunal Superior de Justicia. Lógicamente, si resultase que la nota se publica por quien filtra previamente datos o contenido de esos correos que no debieron ser revelados, la publicación de la nota no sería sino la continuidad o agotamiento de la indebida revelación. Pero precisamente, la revelación, que no la publicación de la nota, es lo que precisaba justificarse con esta instrucción llevada cabo en esta Sala Segunda. La nota informativa, obedece a un desmentido, pero no incorpora o revela dato alguno que no fuese ya conocido públicamente con generalidad, al haberse publicado en medios informativos.

En paralela situación, esta Sala Segunda, en su Auto 21179/2024, de 16 de octubre, CE 20531/2024, inadmitía querella formulada en base a los arts. 197 y 417 CP contra la Vicepresidenta Primera y Ministra de Hacienda y Función Pública del Gobierno de España, a quien se imputaba el acceso sin autorización y apoderamiento de datos personales y reservados referidos igualmente a D. Justino, en este caso los datos tributarios; y que utilizó dichos datos públicamente con fines políticos y con conocimiento de su origen ilícito; y que el acceso a los datos personales se produjo prevaliéndose de su cargo de Ministra de Hacienda, porque:

[...] la noticia relacionada con la actuación del Sr. Justino ante la Agencia Tributaria ya había saltado a los medios de comunicación desde primeras horas de la mañana.

elDiario.es, al que se refieren ambas querellantes y el Ministerio Fiscal, (publicación a la que el resto de los medios atribuyen el adelanto del contenido de la denuncia) había publicado la noticia el mismo día 12 de marzo de 2024, a las 06:01 horas, aun cuando luego fuera actualizada el día 13 de marzo a las 14:01 horas. En ella ya se daba cuenta de que el Sr. Justino había sido objeto de denuncia por la Fiscalía de Madrid por presunto fraude fiscal de 350.951,41 euros entre 2020 y 2021, valiéndose de una trama de facturas falsas y sociedades pantalla.

El que la noticia inicialmente no contuviera referencia expresa a que todas o parte de las ganancias a que se refería la defraudación pudieran estar relacionados con ingresos por comisiones por la venta de material médico (mascarillas) no implica que esta circunstancia no fuera ya conocida por los medios, los cuales ya tenían a su disposición la denuncia presentada por la Fiscalía de Madrid.

No solo es esta denuncia la que se cita como "fuente" de la información, sino que en la propia noticia publicada por elDiario.es se deja constancia de que la denuncia se había presentado "tras recibir un informe de la Agencia Tributaria con las conclusiones de una investigación iniciada dos años antes.", que se acompañaba con ella. La noticia hacía referencia expresa a ese informe, y aparecía un pantallazo de parte de la denuncia original de la Fiscalía de Madrid, así como la liquidación practicada por la Agencia Tributaria.

Todo ello pone de manifiesto que, cuando la querellada efectuó las manifestaciones a que se refieren las querellas, la denuncia de Fiscalía y su contenido, entre el que figuraba el informe de la Agencia Tributaria, ya habían trascendido a terceros y se habían hecho públicos, por lo que ningún dato o información pudo revelar que debieran permanecer secretos.

Es decir, el desmentido a través de la nota informativa, no contiene una versión que contradiga o nove, lo anteriormente publicado; no contiene primicia alguna, el contenido e incluso la imagen o copia del mensaje electrónico del 2 de febrero de 2024, había sido ya publicado en los medios. Una vez que la divulgación es completa y general, ese contenido ya no es susceptible de ser revelado. Con la publicación de la nota informativa, nada se revela que no estuviera ya divulgado y fuera ya, públicamente conocido en su totalidad

Acudir a la reviviscencia típica de la publicación de la nota informativa, que por sí sola no habría dado lugar a la apertura de diligencias en esta Sala Segunda, tal como resulta del Auto de admisión de 15 de octubre de 2024, no denota sino un mero intento de reforzamiento argumental, ante la escasez, debilidad e insuficiencia de los indicios de la filtración.

III.

III.1. El auto recurrido frente a las alegaciones del investigado sobre la procedencia del sobreseimiento indica:

Si bien la propia cadena SER, en su programa Hora 25 de ese día 13, ya disponía a las 23:25 horas de los correos electrónicos intercambiados entre el fiscal Sixto y el abogado del Sr. Justino que no fue hasta las 23:46 horas cuando se remitió a Horacio el último correo; ello no impedía la filtración por parte del investigado pues el correo de 2 de febrero de 2024, se lo había remitido la investigada al investigado, a su Gmail, a las 21:59 horas, momento desde el que pudo disponer de él...

( Tras la transcripción de diversos pasajes del programa donde se difunde) Si se repara en la anterior información hecha en antena, que la realiza el periodista Raúl, es por lo que cabe presumir el paralelismo que guarda en aspectos clave de ese correo de 2 de febrero de 2024, que solo puede ser a raíz de haberlo recibido él, lo que es decisivo para poder hablar de una filtración no consentida de su contenido, pues, como se dijo en el auto de 26 de febrero de 2025, todos los indicios apuntan a que se lo proporcionó el investigado Horacio.

El propio Raúl en la declaración que prestó el 8 de enero de 2025, reconoció ser el autor de la publicación en la Web de la SER, y manifestó también que antes habían publicado la noticia en antena, sobre las 23:24, así como que vio el correo electrónico de 2 de febrero de 2024 con anterioridad, pero negó que se lo hubiera proporcionado el Fiscal General del Estado; sin embargo, esta parte del testimonio no se asumió en el auto de 13 de enero de 2025, por su subjetividad y no aportar datos objetivos, como así lo aportaban otras diligencias practicadas.

[...] que la información que publica la SER a las 23:51 horas del día 13, en la unidad de acto que conforma con la elaboración de la nota que se estaba preparando y acaba publicándose en la mañana del día 14, junto al reconocimiento y confesión de los delitos fiscales, se recogía también que «la Fiscalía de Madrid prepara un comunicado al respecto que será publicado en las próximas horas», lo que permitía inferir que quien da esa información es porque la ha recibido de la Fiscalía, porque, si no, de otra manera, no se puede conocer que ésta fuera a preparar dicha nota; y es significativo que una frase tan parecida a la anterior, como «La Fiscalía de Madrid prepara a esta hora un comunicado que será conocido en las próximas horas», fuera dicha en antena en el programa de

Hora 25 a las 23:26 horas...

Pero es que hay más, porque, en esa información que dio en el programa el propio Raúl, explicó que «Según fuentes jurídicas, la respuesta de la Fiscalía ha sido que eso se debe dilucidar en el juicio y que entonces será tiempo de mirar o no la adopción de algún tipo de acuerdo», y por fuentes jurídicas solo serían dos: una, la que proviene de Fiscalía, que parece lo más razonable, en cuanto se añade una respuesta tan propia como es derivar, en su caso, la cuestión a juicio, y la otra el propio abogado de Justino, que se ha de excluir, no ya por incompatibilidad con su confidencial cometido de defensa, sino porque dicho abogado, en la declaración que prestó en la mañana del día 27 de mayo de 2025, manifestó que sobre las 11 de la noche ese periodista le hizo una llamada por teléfono, lo que aporta un dato más a favor de considerar, al nivel indiciario en que nos movemos, que le fuera filtrado a Raúl el correo esa misma noche por el investigado, en cuanto que esa llamada solo se entiende como contraste, según práctica periodística, de una información que acababa de obtener de otra fuente, y que se corresponde con el libro de estilo al que se refería en su declaración prestada en la sesión del día 30 de mayo de 2025 el subdirector de El País, Benito, quien explicaba que obliga siempre a contrastar todas y cada una de las noticias; y ello porque, si ese correo, que dice el periodista que lo obtuvo horas antes, así hubiera sido, más coherente parece que es, que, por razón de la inmediatez para conseguir tal contraste con la información que ya tenía en sus manos, y que, por razón de su celo profesional, no debía esperar a ser difundida, hubiera hecho la llamada al abogado entonces, nada más tenerlo en sus manos, y no esperar a las 11 de la noche.

A lo anterior, podemos añadir que hasta las 23:24, en antena, y 23:51, en la web de la Cadena SER no hace mención alguna que guarde relación con el correo de 2 de febrero de 2024, cuando mantuvo en su declaración que lo conoció en horas de la tarde del día 13, pues no deja de ser extraño que, si estaba trabajando con respecto a la pareja de la Presidenta de la Comunidad, no se refiriese a él, aunque sin desvelar sus aspectos confidenciales, por no autorizarle su fuente según explicó en su declaración, cuando podía haber dado una primicia, adelantándose a otros medios.

Y también conviene reiterar algo que se decía en el auto de 26 de febrero de 2026, en que, recordando la declaración testifical de Raúl, veíamos que reconoció haber mantenido alguna conversación telefónica con el investigado, pero antes de ser Fiscal General del Estado, no después, porque dejó de coger en teléfono, insistiendo en que entre el 7 y el 13 de marzo de 2024 no mantuvo ninguna llamada ni conversación con él, lo que contrastaba con el informe de la UCO de 7 de febrero de 2025, donde se recoge que Horacio recibió en su teléfono una comunicación a una hora tan determinante, como las 21:38:12, por lo tanto posterior a las 21:29 horas, de otro teléfono que se pudo identificar como de Raúl, que dura 4 segundos, esto es, hasta las 21:38:16 y, seguidamente, a las 21:38:36 se recibe en el terminal del Fiscal General del Estado un SMS, que no ha podido ser recuperado al haberlo hecho desaparecer, y sucede que fue Raúl el autor de la información en Hora 25 a las 23:25 y en la web de la SER de las 23:51.

En definitiva, el correo de 2 de febrero de 2024 fue la base sobre la que se preparó la información que a las 23:25 horas dio Raúl en el programa Hora 25 de la cadena SER, y sobre el que elaboró la que dio 26 minutos más tarde en la web de este mismo medio, ambas tras, presumiblemente, habérselo filtrado Horacio. No hubo, pues, filtración previa y anterior de la información confidencial de dicho correo, en la que ampararse para exculparse por la información que se difundió a las 23:51 en la web.

III.2. Insiste en su recurso la defensa de D. Horacio, que al menos el contenido del correo del día 2 de febrero, no sólo el del 12 de marzo, había resultado divulgado, en primer lugar, como consecuencia de la coordinación entre el entre el querellante y el entorno institucional de la Comunidad de Madrid, con anterioridad a la publicación en la cadena SER.

Efectivamente, es a través de ese entorno como llega a los medios informativos, la existencia de negociaciones para una conformidad; pero también revela esa actividad, conforme al esclarecedor acervo indiciario recopilado en la instrucción, es la relevancia sociopolítica de esa denuncia por la defraudación tributaria, también del origen de la propuesta de conformidad y muy especialmente, que es precisamente el referido entorno de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, quien otorga relevancia pública a Don Justino, al asumir su defensa en los medios. Y justifica plenamente la petición de información por parte del Fiscal General del Estado.

La relevancia resulta minimizada en el auto recurrido, pero difícilmente cabía mayor dimensión (cfr. STS, Sala Primera, núm. 818/2025, de 26 de mayo, en referencia al ahora acusador particular, D. Justino, sobre quien versan los datos filtrados: aparte de por estar involucrado, como investigado, en un proceso penal de gran notoriedad mediática, el demandante es un personaje público en tanto que es la pareja de la presidenta de una comunidad autónoma y al parecer conviven en un piso que es objeto de comentario constante en los medios de comunicación sobre el origen de los fondos con los que se sufragó) .

Relevancia, que igualmente es afirmada con rotundidad por alguien crítico con la nota informativa en los términos que se resultó publicada, como Dª Olga (Fiscal Superior de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de

Madrid): "fui yo quien ese día y la primera que le que alerta al Fiscal General del Estado de que el jefe de gabinete de la Presidenta está llamando a medios de comunicación diciendo que la Fiscalía ha ofrecido un pacto y ha recibido después órdenes de no llevarlo a cabo, soy yo quien considero por la trascendencia del asunto y soy yo quien llama al fiscal general del Estado para decirle oye hey (hay) esto"; y es Dª Olga quien también ve la necesidad de la publicación de una nota, o desmentido: En la siguiente llamada, que es la que dura 5 minutos y que me hace por whatsapp, es cuando yo le explico, que yo me voy a hacer cargo de la nota, porque él dice, bueno, esto hay que salir a contestarlo y entonces quedamos en que voy a ser yo quien haga la nota...; si bien, ciertamente, mostró su disconformidad con el modo y contenido de la que resultó publicada. Más adelante en su declaración, manifiesta: "yo fui yo quien le llamé (al Fiscal General) para decirle que íbamos a salir a desmentirla"; "hablamos los dos llegamos a la conclusión de que los dos estábamos de acuerdo en que había que salir a desmentir esa esa noticia".

III.3. Para mejor comprensión de esa especial notoriedad pública, valga recordar que el día 12 de marzo, elDiario.es, publica a las 6:01 horas: "La pareja de Luisa defraudó 350.951 € a hacienda con una trama de facturas falsas y empresas pantalla". Artículo firmado por Don Landelino donde narra que el Fiscal ha presentado denuncia contra el Sr. Justino en el Juzgado Decano de Madrid por dos delitos de fraude fiscal y uno de falsedad documental para evitar pagar impuestos por sus negocios en la pandemia... Denuncia que llevaba en el buzón del Decanto de los Juzgados de Madrid, desde el 20 de febrero y fue turnada el día 5 de marzo.

Tras ello, a las 13.25 horas del día 12 de marzo de 2024 se publica un tweet en la cuenta oficial de la Presidenta de la CAM en el que se decía " La Fiscalía Provincial de Madrid la preside una señora que fue Directora General en el Ministerio de Justicia con Nemesio.

Y en la rueda de prensa ofrecida por la Presidenta de la Comunidad, el día 13 de marzo de 2024, recogida por diversos medios donde afirmó que no es Justino quien debe dinero a Hacienda por un presunto fraude fiscal; sino que es Hacienda quien le debe más de medio millón de euros a su pareja.

Así lo expresaba Vozpópuli: "Hasta donde sé, mi pareja está sufriendo una inspección fiscal salvaje que afecta a 2018, 2019, 2020, 2021, y ahora pretenden que sea 2022, para retrasar casi los 600.000 euros que Hacienda le debe". "Es falso que sea él quien debe a Hacienda 350.000 euros por fraude. No solo no le debe nada) sino que es Hacienda quien le debe los casi 600.000 euros a pagar por intereses, ha ahondado la presidenta madrileña en relación al presunto fraude fiscal denunciado por la Fiscalía Provincial de Madrid. Luisa enmarca toda la presión ejercida sobre ella en las últimas 24 horas dentro de una campaña de descrédito urdida al más alto nivel: "Lo más turbio es ver a los poderes del estado filtrando datos de un particular para intentar destruirme".

III.4. Además, declara el propio querellante, D. Justino en sede judicial: Yo lo único que hice fue comunicarle (a D. Luis Carlos) lo que me decía mi abogado, porque lo creía, fue una decisión mía. Lo crecía relevante, interesante, porque él, como jefe de gabinete, es un subordinado de la presidenta, pero su jefe de gabinete, y es quien coordina la comunicación, lleva diferentes cuestiones que son estratégicas para mi pareja. Entonces, yo le mantengo informado. Así mismo admite en esa declaración la remisión del correo de las negaciones de conformidad de 12 de marzo de 2024 a D. Luis Carlos, Jefe de Gabinete de la Presidenta de la Comunidad, tras la recepción proveniente de su Letrado D. Claudio.

III.5. Por su parte, D. Luis Carlos, antes de la publicación en El Mundo, hacia la 20:00, transmitió a diversos periodistas que la fiscalía había ofrecido un pacto a la pareja de la presidenta para que admita dos delitos y que el fiscal general ha impedido que se llegue a esa conformidad; concreción horaria derivada de la aportación del correo interno de un periodista tras esa recepción y de la declaración de Lidia: Pasamos entonces al 13 de marzo, alrededor de las 8 de la tarde, aproximadamente 8, sobre algo de la tarde. Recibo llamadas de algunos periodistas. No las puedo atender. Porque yo, en ese momento estoy en un concierto de una niña, de la hija de un familiar y, obviamente, no puedo atender el teléfono si las contesto cuando salgo, y entonces lo que me dicen es que literalmente me dicen que o aproximadamente que el director de gabinete de la presidenta de la Comunidad de Madrid está enviando WhatsApp a periodistas, en los que les dice que la fiscalía ha ofrecido un pacto a la pareja de la presidenta para que admita dos delitos y que el fiscal general ha impedido que se llegue a esa conformidad.

También D. Luis Carlos, aportó a la causa un pantallazo de un whatsapp, distribuido a las 22:41 horas, a una pluralidad de periodistas con el siguiente contenido:

Mirad la realidad del email que recibe el abogado del señor Justino: Buenos días. D. Claudio.

Le adjunto copia de la denuncia presentada el día 5 de marzo de 2024 contra la sociedad Maxwell Cremona para facilitarle el derecho de defensa.

Supongo que hasta dentro de dos meses no tendremos el juzgado encargado del asunto.

Aunque se ha denunciado también otras personas. no será obstáculo para poder llegar a un acuerdo si usted y su cliente lo estiman posible.

Un saludo

Sixto

Fiscal de la Fiscalía Provincial de

Madrid

Es la Fiscalía la que ofrece el acuerdo, en principio. Después, recibe órdenes

"de arriba" y retira la propuesta de acuerdo... todo sucio E incluso después, a las 22:41 horas del mismo 13, el propio D. Luis Carlos, en la red social X, publica: "Resumen de la locura de hoy: la Fiscalía ofrece por email un acuerdo al Sr. Justino; antes de que pueda responder, la misma Fiscalía dice que ha recibido órdenes de arriba para que no haya acuerdo y entonces vayan a juicio".

IV.

Pero especialmente, de toda esta actividad, lo más relevante es que D. Luis Carlos puso en contacto a D. Justino (tal como éste admitió y narró en su declaración), con el periodista D. Elias, varias horas antes de la publicación de la noticia de El Mundo de las 21:29, el día 13 de marzo; periodista que declaró en sede judicial, que el artículo no solo lo redacta con el contenido del correo del día 12 de marzo (del fiscal Sr. Sixto al al letrado Sr. Claudio, donde le adjunta la denuncia), sino también, con el conocimiento de conversaciones previas entre Don Justino (o su defensa) y la Fiscalía, incluso con la Agencia Tributaria:

...la información no se compone solo del correo electrónico la información refleja algo que, en primer lugar, no se conocía en ese momento, que existían conversaciones entre la pareja de Luisa y la fiscalía. Eso era un elemento absolutamente inédito que revela esta información.

No se conocía que el mismo día que había salido publicada la información, el Fiscal les remite un correo en esos términos al señor Justino, y no se sabía que 8 meses antes este empresario había pagado 400.000 euros ante la Agencia Tributaria, que había admitido la irregularidad de las facturas y que había pedido cerrar por la vía administrativa ya hacía ocho meses el asunto mediante un pacto de conformidad.

Por lo tanto, la información contiene diversos elementos, insisto que no se circunscriben solo al correo electrónico y que revelan que ha habido conversaciones no solo con la Fiscalía sino con la Agencia Tributaria.

Admite, a la pregunta de ¿dónde en el correo de 12 de marzo se indica que la propuesta de Sixto, tanto del señor fiscal, consiste en la admisión de dos delitos concretos, dos delitos contra la Hacienda pública y otro de falsedad documental a

cambio de una multa y una pena de prisión que no implique su cumplimiento efectivo?, que es un dato que no figura en el correo de 12 de marzo, pero es un dato que fuentes directas intervinientes en las negociaciones nos contaron que se había producido, es decir, que las conversaciones iban en esos términos.

En similar forma responde al conocimiento del contenido de información, acerca de que el señor Justino había reconocido ante la Agencia Tributaria los hechos: ¿Cómo obtienen ustedes ese conocimiento de la información que había reconocido ante la Agencia Tributaria, la comisión de los delitos? A lo que responde: a través de fuentes directas que tenían conocimiento de esos hechos, que, por otra parte, se han demostrado ciertos.

Y añade que desde el punto de vista cronológico lo que nosotros contamos es que ocho meses antes, Justino, había ofrecido a la Agencia Tributaria un pacto de conformidad y figura así en el arranque de la información a la Agencia Tributaria por la vía del pago de 400.000 euros y la admisión de la falsedad de 2 facturas que había incorporado a la contabilidad de sus empresas por importe superior a un 1.000.000 de euros.

Si bien precisó, que no tuvo físicamente el expediente; por revelación oral, afirma, teníamos datos de cómo habían ido las negociaciones y de los elementos más más importantes; y sobre el contenido del correo del día 2 de febrero, que ciertamente se han cometido dos delitos, que no lo conocía en esa textualidad.

En cuanto al conocimiento de los correos anteriores al de 12 de marzo, lo que contestó a la pregunta de una de las defensas sobre si desconocían el momento en el que se publica esta noticia el resto de correos electrónicos que se intercambiaron entre el señor Claudio y fiscalía estrictamente fue (folio 10 de la transcripción de su declaración):

Bueno, lo que conocíamos es que había habido, como queda plasmado en la información, conversaciones durante las últimas semanas para abordar un acuerdo de conformidad, y también lo plasmamos en la información que implicara una pena de no cumplimiento para el señor Justino, como suele ser habitual en estos.

Acuerdo de conformidad que recuérdese se insta por el Letrado del Sr.

Justino, el día 2 de febrero, poco más de cinco semanas antes.

V. Pero no es el único profesional de la información que cuenta con información del contenido del correo de 2 de febrero de 2024, donde el Letrado de Don Justino ofrece un pacto a la Fiscalía en relación a dos delitos contra la Hacienda Pública concretamente respecto del impuesto sobre Sociedades 2020 y 2021, con anterioridad a su divulgación por la cadena SER.

Así:

V.1. D. Humberto, quien a las 22:10 horas del 13 de marzo de 2024, en la página web de la cadena de televisión La Sexta publicó la siguiente noticia:

La pareja de Luisa ofreció un pacto a la Fiscalía para admitir dos delitos fiscales.

La pareja de Luisa, denunciado por la Fiscalía por dos delitos de fraude fiscal y uno de falsedad documental a través de un entramado de facturas falsas y sociedades pantalla, ofreció un pacto para admitir los dos delitos fiscales antes de que se presentara dicha denuncia.

El abogado de Justino, Claudio, ofreció a la Fiscalía de Madrid un acuerdo de conformidad que englobara los dos delitos fiscales y el de falsedad documental antes de que se presentara la denuncia a la pareja de Luisa por defraudar 350.000 euros con un entramado societario y facturas falsas, según ha podido saber la Sexta.

Donde no se indica el medio por el que se trasladó la oferta o solicitud de pacto, pero ya se alude al contenido del correo de 2 de febrero. En su declaración en sede judicial, afirmó que a partir de la publicación de la notica de El Mundo, a las 21:29 horas, le avisaron los compañeros de la web y lógicamente, en ese momento se pusieron a trabajar para contrastar la información, para consultar fuentes y manifiesta:

Sí, nosotros contamos (con) los dos correos electrónicos, con lo cual reconstruimos la secuencia que efectivamente la oferta de acuerdo de conformidad había partido de la defensa de Justino y el fiscal del caso Sixto había contestado diciendo bueno, pues, que sea avenía a poder estudiar esa oferta y publicamos el contenido de los de la secuencia completa de las 2 comunicaciones...

Si, nosotros, a través de la consulta de varias fuentes del procedimiento, pues pudimos examinar básicamente esos dos correos electrónicos, no los demás, esos dos correos electrónicos y sí que vimos que con la secuencia temporal, pues efectivamente la oferta había partido de la defensa de Justino, como suele ser habitual en todos los procedimientos por delitos fiscales, cuando se llega a un acuerdo de conformidad y que el fiscal, bueno, pues se avenía a poder estudiar esa oferta...

Bueno, yo examiné el contenido de los correos electrónicos.

Con posterioridad al dictado del auto que se recurre, este periodista en un programa emitido por La Sexta, el 10 de junio, afirmó que a las 21:54 horas, ya tenía la información de haber sido el Abogado de Don Justino el que ofreció la información, y exhibió la imagen del chat de Tribunales, enviado a esa hora a más de 200 profesionales de esa cadena. Que los compañeros, maquetaron la noticia y la publicaron. Imagen del chat es aportada en el recurso formulado por la Teniente Fiscal, quien insta su incorporación. Transcribe un corte de ese programa donde al pie de la interlocutora: 21:54 horas, a esa hora Humberto, tú ya manejabas esa información sobre el novio de Luisa, el Sr. Humberto, expresa:

Sí, una información contrastada con tres fuentes diferentes que habían tenido acceso a ese correo electrónico del novio de Luisa y que yo compartí en ese chat de tribunales a esa hora, a las 21:54 h., es decir, cinco minutos antes de que el Fiscal General del Estado pudiera acceder al expediente completo. En ese chat hay más de 200 profesionales de esta casa. Los compañeros de la web fueron los que cogieron esa información, la editaron, pusieron un titular y una fotografía y la acabaron lanzando a esa hora, a las 22:10 de la noche.

Congruente con su declaración en sede judicial, pero con mayor concreción horaria y justificación de esa precisión, difundida en un grupo con un número significativo de integrantes.

V.2. También resulta el conocimiento previo por parte de diversos periodistas de El País. En un artículo publicado el 20 de enero de 2025, titulado «Las pruebas de un 'secreto' difundido al menos 31 horas antes de que lo reclamara el fiscal general», donde se señala que a primera hora de la tarde del 12 de marzo de 2024 los periodistas D. Benito, Dña. Asunción y D. Celso tuvieron conocimiento de que el Sr. Justino reconocía los hechos delictivos que se le atribuían a fin de alcanzar un acuerdo de conformidad. Y como objetivización del conocimiento a esa fecha y hora, los pantallazos de los mensajes de WhatsApp y correos electrónicos referidos en la noticia.

En ese artículo, entre otros particulares se narra:

14.18. Fuentes jurídicas informan que Justino conoce el delito. El subdirector de EL PAÍS Benito recibe, a través de fuentes fiscales vinculadas al Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) y a la Audiencia Provincial de Madrid, la información de que Justino ha propuesto a la Fiscalía a través de su abogado " Claudio" un acuerdo que pasa por reconocer el delito y pagar una multa correspondiente al fraude cometido. Benito indica a los periodistas de la Sección de Madrid, que ese día trabajan en la noticia del fraude fiscal de la pareja de la presidenta de la Comunidad de Madrid que intenten confirmar con el abogado los datos conocidos a esas horas por este periódico.

Benito en acta notarial hace una descripción detallada de cómo llega ese conocimiento:

Que el día 12 de marzo de 2024 se puso en contacto a las 13:30 h. con trabajadores de la Fiscalía de la Comunidad de Madrid para contrastar la información difundida por la presidenta de la Comunidad de Madrid, Luisa, a través de la red X, donde denunciaba que la fiscal provincial de Madrid, jefa del departamento que había presentado la querella contra su pareja, el empresario Justino, por un doble fraude fiscal, había sido antes directora general en el ministerio de Justicia con Nemesio. Mi interlocutor en la Fiscalía de la Comunidad de Madrid me informó que el caso no podía interpretarse como una persecución política a la presidenta autonómica sino todo lo contrario, hasta el punto de que me explicó que el abogado de la pareja de Luisa había admitido los delitos y mostrado su disposición a pagar una mula para reducir la pena de prisión que pediría la Fiscalía. Además, ese interlocutor me facilitó a través de WhatsApp el nombre del abogado, Claudio. Esa información desencadenó minutos después el trabajo de otros periodistas de la sección Local del diario El País, para confirmar la noticia con el propio afectado, el abogado Claudio. De todo ello queda constancia en WhatsApp y correos electrónicos de los redactores del diario Baltasar, Asunción y Camilo de aquel 12 de marzo de 2024, 31 horas antes de que el fiscal general del Estado pidiera y lograra los correos electrónicos por los que está investigado por revelación de secretos en el Tribunal Supremo.

Declaró como testigo ante el Magistrado Instructor, el 30 de mayo, donde reiteró que a primera hora de la tarde del 12 de marzo de 2024 una fuente de la Fiscalía de la Comunidad de Madrid le reveló que el abogado del Sr. Justino, D. Claudio, había lanzado una propuesta de conformidad al Ministerio Fiscal y describe los pasos ulteriores de comprobación.

Y también aporta en comparecencia ante la Secretaría de esta Sala Segunda, de 2 de junio de 2025, 7 folios con Pantallazos de Whatsapp de conversación mantenida con D. Eladio, redactor de la sección local de El País, entre las 18.45 horas del 13 de marzo de 2024 y las 22.00 horas de ese mismo día, donde se precisa por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, que

"esta documentación aportada ha sido cotejada con el terminal móvil del compareciente, en presencia de ambos". De especial relevancia es el texto remitido a las 21:59 horas: 21:59 Lo que cuentan en fiscalía es que el abogado ofreció una conformidad antes de presentada la denuncia. Eso implica reconocer los delitos. Y le explicaron que hasta que no estuviera presentada la denuncia no era posible la conformidad. Y que cuando se presentó la denuncia le mandaron el correo que publica El Mundo para decirle, ya está presentada la denuncia y ya puedes pedir el acuerdo si quieres.

Por su parte, las testificales de los periodistas de El País, D. Florian, D. Camilo y Dña. Asunción, corroboran esa versión. También hicieron manifestaciones coincidentes en acta notarial.

V.3. El conocimiento previo del correo electrónico de 2 de febrero de 2024, también es afirmado por el periodista de la Cadena SER D. Raúl. Este periodista que es quien publicó la existencia de negociaciones de conformidad a las 23:25 horas por primera vez, testimonió que conocía la información contenida en el correo electrónico de fecha 2 de febrero de 2024 desde las 15:34 horas del día 13 de marzo de 2024, momento en que accedió físicamente al despacho de una fuente que le permitió examinar dicho documento, del que tomó notas manuscritas.

Bueno, esto fue sobre las 4 menos 20 de la tarde aproximadamente por ahí 15 34 recuerdo fue por la tarde porque fue una mañana un poco de locos, un día de locos, porque bueno, por la mañana salió, estábamos todos con esa información que había surgido anteriormente el día de antes, en el diario.es el expediente fiscal y todo aquello y por la mañana del día 13, pues Luisa dijo en una conferencia de prensa que no era cierto que quien le debía dinero a su pareja era Hacienda, que debería 600.000 euros, y aquello, pues fue bueno, pues una locura varios compañeros y yo también en la Cadena Ser pues empezamos a llamar por teléfono.

Yo, a todas mis fuentes, yo no sé si llamé a Hacienda, jueces, fiscales, funcionarios, bueno, no se centenares de personas, o bueno centenares creo que estoy exagerando, pues no sé decenas de personas las que llamaría y bueno, pues en un momento determinado, pues hablo con una persona a ser, no sé 2 pico de la tarde, por ahí, y dice no solo no es cierto lo que dice la Presidenta de Madrid, sino que todo lo contrario, sino que ha sido la propia pareja la que ha propuesto un acuerdo de conformidad, digo ¿Cómo? dice si, digo no puede ser tal, se está diciendo... "que sí, que sí, si quieres vente y te lo enseño..." Entonces fue cuando y recuerdo que era esas horas, porque cuando cojo el taxi, está un poco lejos el despacho, cuando cojo el taxi estaba el programa es El Deportivo estaba (Pa)cojó, estaba, salió hablando de Griezmann, que esa noche había un partido de fútbol del Atleti, criticando a Griezmann, y sonaba el tal Cojo que le dio un palo tremendo a Griezmann y llego, llego a ese sitio, y efectivamente me muestra el correo electrónico, me muestra el correo y me deja tomar notas y digo ¿Puedo... me das una copia? no me dejaba, no me dejaba una copia, no, no me lo imprime sí que me deja tomar notas, y yo anoto en una libreta, lo anoto todo, anoto todo ese correo electrónico y bueno, y le digo que es muy importante que esto hay que darlo, que si esta es la verdad, si este es el correo inicial, que aquí es cuando comienzan todas las actuaciones, este es el correo inicial, que se nota que efectivamente Claudio, pues es el que realiza la oferta al Ministerio Fiscal.

-Abogada del Estado de Dña. Encarnacion: Perdone que le interrumpe, ¿Cuándo dice correo inicial es el de fecha 2 de febrero?

Sí sí me refiero a ese correo, sí porque se notaba que era el primero, porque era la oferta que realiza la defensa de del señor Justino en ese momento y bueno, le convenzo para para que lo demos, vamos a dar...

No sabía cuántas personas podrían tener eso y finalmente alrededor de las 11 eso ya dudo, hubo un par de una llamada, una o 2 llamadas, y algún mensaje, y finalmente a las 11 menos tres, cuatro minutos aproximadamente me autorizó, dijo venga vale vale vale porque si efectivamente dijo Sí sí ya está pero no me cites como fuente, no te preocupes, yo pondré, pondré el entrecomillado de lo que he visto y ya está aquí nada más, y así fue, lo preparé, redacté la información, llamé a la 25 eran, pues serían once y cuarto por ahí cuando ya lo tenía todo escrito y hecho y verificado por mí y nada y simplemente, pues llamé.

Hablé con Rafael de una pausa publicitaria, le comenté que lo teníamos, esto y tal dice vale pues en cuanto entremos de la pausa te metes y lo cuentas antes de que acabe la 25 entre lo conté y después ese mismo texto, pues lo subía a la página web, que lo publicaría, pues a las 23:51.

También de este periodista D. Raúl se aporta un enlace o dirección de la web, de una entrevista concedida el pasado 10 de enero de 2025 en el programa Hoy por Hoy de la cadena SER, donde tras reiterar la versión ofrecida en sede judicial, añadió un dato adicional de singular interés, que la fuente tenía su despacho en un tercer piso:

En un momento determinado cerca de las tres de la tarde, pasadas las dos y media, hablo con una persona y esa persona me dice que no solo es falso lo que dice la presidenta de la Comunidad de Madrid, sino que su pareja ha pedido un acuerdo de conformidad con la Fiscalía por dos delitos fiscales. Le digo, ¿cómo? Pásame esa información. Dice no, no te puedo pasar nada de esto. Intento convencerle y me dice: vente al despacho y te lo enseño. Yo me acerco a su despacho...

Lo que me cuesta subir a ese tercer piso, hablar con esta persona y que me muestre el correo... Lo transcribo enteramente.

V.4. También tenía el conocimiento previo del correo electrónico de 2 de febrero desde el 6 de marzo de 2024 por el periodista de elDiario.es D. Fabio.

Este periodista D. Fabio, subdirector de elDiario.es, tenía en su poder desde el 6 de marzo de 2024 una copia del correo electrónico remitido por el abogado defensor el 2 de febrero, conforme al testimonio que prestaron en sede judicial tanto el propio Fabio como el periodista Leopoldo,

Fabio:

Nosotros, por ir al principio de todo esto, yo el día, miércoles, 6 de marzo recibo una triple documentación. La recibo yo.

Esa triple documentación consiste en un informe de la Agencia Tributaria que da origen a una denuncia. La propia denuncia que se presenta en el juzgado de Madrid, por parte de la fiscalía; y un correo electrónico que envía el abogado Claudio, a un buzón genérico de la fiscalía, el 2 de febrero.

Esa es la documentación que yo tengo desde el 6 de marzo, miércoles, lo recuerdo bien porque además aquella semana tenía un viaje fuera de España y, con la que empezamos a trabajar ese mismo. Reúno el equipo del jueves a primera hora de la mañana.

Entonces, ¿qué pasa con ese correo? Nosotros teníamos pautada una serie de entregas informativas para publicar que empezaban con la propia denuncia.

Seguían de dónde había salido el dinero de la Comisión, y también de, la o las, viviendas en las que residía la presidenta de la Comunidad de Madrid y su pareja.

Además de eso, teníamos el correo electrónico.

Todo esto estaba pautado para ir publicando a partir del 12 a primera hora de la mañana. El 11 hicimos las comprobaciones y llamamos a los afectados, y lo que pasó con ese correo es que a nosotros todo lo que sucede el 13 por la tarde, a partir de media tarde, nos trastocan nuestro calendario de publicación, porque se introduce un elemento nuevo que nosotros no conocíamos; que es que había un pacto que había propuesto la fiscalía, según se estaba trasladando a varios medios de comunicación; a nosotros nos consta desde las 7 de la tarde y, luego se publicó en distintos medios de comunicación un pacto que había partido de la fiscalía a el propio interesado.

Eso no concordaba con la información que nosotros teníamos.

Entonces, lo que hicimos, sobre todo a partir de la publicación del diario El Mundo y de otros, fue llamar a la Fiscalía General del Estado para cotejar que eso era así. En nuestras primeras llamadas. La primera, nos dicen que no tienen ni idea de que estamos hablando, y entonces nosotros esperamos a publicar ese correo electrónico, el contenido de ese correo electrónico.

Primero, citamos a la Cadena SER porque es, digamos que la que da la primera noticia con los elementos que nosotros no teníamos. Nosotros teníamos el correo, pero no sabíamos.

Yo pensaba desde el principio que el correo era una oferta inicial, pero con lo que se estaba publicando, se estaba diciendo que no era una oferta inicial.

Entonces no teníamos todos los elementos para publicar ese correo electrónico; citamos a la Cadena SER y cuando por fin se nos confirma que el correo que tenemos desde el 6 de marzo es el correo original, que el 2 de febrero manda el abogado o el entonces abogado de la pareja de Luisa para solicitar una conformidad; entonces, a la una y pico, creo recordar, hablo de memoria, no lo tengo en las notas.

Publicamos el contenido del correo con esas comillas de: "Ciertamente se han cometido dos delitos".

Leopoldo:

Yo soy el jefe de sección de política. Entonces a mí, lo que hace el director adjunto, que es Fabio, que también está citado como testigo, es avisarme en un momento dado de que tiene acceso a una serie de documentos sobre un caso que afectan a la pareja de la Presidenta Autonómica y que van a ir trabajando con eso, él y grupo de periodistas. Lo que sucede la noche del día 13, es que vemos las informaciones que se publican sobre el caso, no nos cuadran con lo que nosotros sabíamos o nos habían contado, y entonces nos ponemos a trabajar.

Yo nunca tuve, digamos, acceso directo a la documentación por parte de las fuentes, sino que a mí me la compartió para poder trabajar con ello Fabio...

Si, a mí el 6 de marzo, con bastante antelación, a la noche del día 13 Fabio, ya me había comentado que él tenía documentación del caso, alude a una denuncia, alude a un informe de la Abogacía. de la Agencia Tributaria, y alude también a documentación del abogado en la que se habla de los delitos ese día 6.

V.5. Ante este acervo indiciario, tanto por cantidad como por la calidad de su objetivación, conducen de manera necesaria a entender que efectivamente, el correo del día 2, había sido filtrado en su contenido e inclusive en ocasiones en copia a diversos medios periodísticos con anterioridad a que la SER lo divulgase poco antes de la media noche del día 13, y también, antes de que ese correo llegara a poder y conocimiento del investigado D. Horacio, Fiscal General del Estado. Hasta ese momento no se divulga la locución

"ciertamente se han cometido dos delitos contra la Hacienda Pública"; pero lo indicativo es el número de personas que disponían del contenido parcial o íntegro del correo y de la accesibilidad a una fuente que no era el investigado, para conocer también esa expresión; mientras que el indicio que posibilitó la apertura del procedimiento en esta Sala Segunda, la coincidencia cronológica, se disipa, pues como coinciden los testimonios de diversos periodistas, con la noticia publicada en la web de El Mundo a las 21:29, se precipita la atención prioritaria a la cobertura informativa de las relaciones de la Fiscalía con el Letrado de D. Justino, que ya se seguían con atención desde esa misma mañana, tras la rueda de prensa del Presidenta de la Comunidad y en esa media hora, además de cerciorarse de lo efectivamente ocurrido, se procura la autorización a la fuente para la divulgación de la documentación atinente a esa negociación para una conformidad sobre la comisión de dos delitos contra la Hacienda Pública.

V.6. Mientras que la motivación para no conceder credibilidad al testimonio de alguno de estos periodistas, deviene contradicha o al menos sin consistencia ante la ponderación conjunta de otros elementos:

El hecho de que las informaciones publicadas por la Cadena SER incluyesen una referencia a que la Fiscalía de Madrid se hallaba preparando una "nota informativa", no revela especial o singular conocimiento de ese periodista, pues era información que Dña. Lidia, responsable de prensa de la FGE, lo comunicó durante la noche del 13 de marzo a diversos periodistas. Dña. Lidia en su declaración judicial, en el folio 18 de la transcripción incorporada a autos, previamente a narrar como sus conversaciones con D. Jose Ignacio, sobre quien, y a qué hora se publicaría la nota informativa, afirma:

Bueno, la presión informativa sigue siendo grande, los medios siguen llamando cuándo vais a dar la nota, nos dijisteis que ibais a dar la nota porque la noche anterior, probablemente vamos

Alguno de los periodistas que me llamó como preguntaban y preguntaban... me preguntaban... yo dije, bueno, mira, mañana va a dar la Fiscalía de Madrid una nota, porque se había quedado ya en eso.

El hecho de que D. Raúl refiriese que sus informadores eran «fuentes jurídicas», no permite reducir su origen como se afirma en el auto recurrido en la Fiscalía General y el Letrado D. Claudio, al deducirlo de llamadas a ambos cercanas a media noche del día 13; pero aparte de la precisión de que D. Claudio en su declaración indica que se trataba de un whatsapp y no recordaba la hora; lo que especialmente cobra relevancia del hecho de que conste que D. Raúl llamara por teléfono al Fiscal General del Estado a las 21:38:12 horas del 13 de marzo de 2024, es que conforme al informe de la UCO de 7 de febrero de 2025: a) el Fiscal General del Estado no le cogió la llamada, saltando el buzón de voz por cuatro segundos, generándose pocos segundos después un SMS alertando de la llamada pérdida; y b) no obra en el listado exhaustivo aportado que devolviera la llamada

Mientras que habían tenido acceso directo al correo electrónico de 2 de febrero de 2024, múltiples "fuentes jurídicas": a) al buzón de destino, de la Sección de Delitos Económicos de la Fiscalía Provincial de Madrid a la que tenían acceso doce de fiscales y cuatro funcionarios y además se remitió específica copia a la Fiscal Decana; b).la Abogacía del Estado, donde se desconoce si fue aun buzón individual o compartido; c) la investigada Fiscal Jefa Provincial de Madrid, Dña. Encarnacion; y d) la Fiscal Superior de Madrid, Dña. Olga, a quien D. Sixto, envió copia simultánea.

Cuando menos, veinte personas, investigados incluidos.

El hecho de que el periodista D. Raúl no difundiera la noticia hasta las 23:24 horas del 13 de marzo de 2024, resulta congruente con el respeto a las indicaciones de la fuente. Así, el periodista D. Elias se reunió con el Sr. Justino sobre las 13:00 horas del 13 de marzo de 2024 y el diario El Mundo no publicó la noticia que desencadena la solitud de los correos, hasta las 21:29 horas del mismo día. Y de igual forma el periodista de elDiario.es, D. Fabio, como reseñara el Magistrado Instructor en su Auto de 26 de febrero de 2015, manifestó el 9 de enero de 2025, que el día 6 de marzo había recibido esa denuncia presentada en el Juzgado y el informe de la Agencia Tributaria y que, efectivamente, hacen una primera información a las 6 de la mañana del día 12 de marzo de 2024.

Especialmente, el hecho de que diversos periodistas antes de las 21:59 horas del día 13 conociesen, aunque no contaran con la imagen o copia del mensaje del día 2 de febrero, sino con diversos aspectos de su contenido; significa que existían personas que sí lo tenían, habían visto ese mensaje y que personas que habían tenido conocimiento directo del mismo, lo estaban divulgando total o parcialmente antes de que el investigado Fiscal General, lo conociese. Obviar las manifestaciones de estos periodistas (D. Elias del diario ElMundo; D. Benito, Florian, D. Camilo y Dña. Asunción, del diario ElPaís; D. Raúl, periodista de la cadena SER; D. Fabio, periodista de elDiario.es), significa aceptar una conjura a este fin, que resta sin explicación coherente y difícilmente verosímil, aun aceptando una cierta afinidad ideológica en la línea editorial de varios de esos medios, crítica con la Presidenta de la Comunidad, tampoco unánime en todos los citados.

Suministran múltiples datos periféricos en su relato indicativos del tiempo y modo de acceso a la fuente; otorgan en varios casos, elementos objetivos que adveran, cuando menos ese conocimiento parcial; y aunque no identifican su fuente, tanto por el momento de acceso como el modo del mismo, desdicen la autoría del investigado.

Negar por un órgano judicial, eficacia a ese testimonio, porque pudiendo identificar la fuente, no lo hacen, aparte de un indebido entendimiento del proceso penal que precisa acreditar la inocencia, es una exigencia de renuncia a un derecho con previsión constitucional, difícilmente comprensible.

Como anticipé, el hecho de que en algún caso, como resulta de las informaciones suministradas, no resulta que tuvieran conocimiento cabal y completo, del correo del día 2 de febrero, no es significativo; tampoco Raúl disponía de copia o imagen del mensaje electrónico del día 2 de febrero, cuando divulga su contenido; sino como indicó, una mera transcripción que tomó del mismo cuando le fue exhibido; inferencia que resulta no sólo de su testimonio, sino del propio desarrollo del programa donde se difunde, aunque al mostrárselo la fuente transcribiera su contenido, no hizo lo propio con los datos de tráfico, pues concorde se narra en el Auto recurrido; tras anunciar el presentador Rafael a las 23:25 horas, que cerrarían con una notica muy importante y entrar en antena Raúl, se produce el siguiente diálogo:

Pregunta de Rafael (23:26:58):

« Raúl, ¿sabemos la fecha de ese correo electrónico en el que el abogado del novio de Luisa muestra la disposición del novio de Luisa a declararse culpable?» Respuesta de Raúl (23:27:06):

«Anterior al pasado... A principios de este mes de marzo (año 2024) que es cuando la Fiscalía de Madrid presentó la denuncia ante los Juzgados de Plaza de Castilla».

Es obvio, que de disponer de copia o imagen del correo, no hubiera contestado con un circunloquio y habría afirmado sin dubitación que el 2 de febrero.

VI.

Además, el auto recurrido, también enumera indicios provenientes de:

i) la prueba pericial, producto de las diligencias de entrada y registro en las dependencias de la Fiscalía Provincial de Madrid y material intervenido a Encarnacion, así como en la Fiscalía General del Estado y material intervenido a Horacio; ii) la pericial realizada sobre los dispositivos que voluntariamente puso a disposición de esta instrucción el testigo Martin y el testimonio del mismo de Dña. Penélope y de Don Julián iii) otros testimonios (Dña. Olga, D. Sixto).

VI.1. Investigación tecnológica realizada por la UCO. En referencia al informe de 21 de noviembre de 2024.

VI.1.1. De su contenido destaca que el detonante (al margen las indicaciones que pudiera haber recibido de Presidencia de Gobierno, adiciona el Magistrado Instructor ) la información publicada en el diario El Mundo, a las 21:29 horas del día 13 de marzo de 2024, titulada «la fiscalía ofrece a la pareja de Luisa un pacto para que admita dos delitos fiscales»

Enumera las llamadas entre investigado e investigada a partir de ese momento, afirmando que efectivamente coincide con lo declarado por la propia Dª Encarnacion; y destaca que la remisión de los correos intercambiados entre Don Claudio y D. Sixto, el investigado le indica a la investigada que se los remita a su correo de Gmail particular. Que el mensaje del día 2 de febrero lo recibe el Fiscal General a las 21:59; tras lo que argumenta que ello:

haría posible que lo reenviara a Raúl y éste le diera publicidad, primero en el programa Hora 25 de la cadena SER, a las 23:25 horas, y posteriormente en el digital a las 23:51 horas, lo que no quita para que, en ese intervalo de tiempo que transcurre entre las 21:59 y las 23:51 horas, al margen de ese correo, se siguieran intercambiando otros mensajes los investigados, en solicitud, por parte de Horacio, de otros correos más, además del ya recibido a las 21:59 horas, de 2 de febrero de 2024, y que se utilizarían para elaborar la nota publicada la mañana del día 14 por la Fiscalía Provincial de Madrid, entre cuyos mensajes está uno a las 23:43, en el que Horacio insiste a Encarnacion, vía WhatsApp, para que en el momento que tenga un último correo que consideraba necesario, se lo haga llegar, porque entiende que «lo necesitamos para cerrar el círculo». Y Encarnacion, una vez que Sixto le envía ese correo, le informa a Horacio que ya lo tiene y se lo enviará, y cuando se lo envía, en WhatsApp de las 23:46:00 horas, se lo comunica, a lo que éste, 10 segundos después, mediante WhatsApp de las 23:46:10 horas, le da el «Ok

A las 23:51 horas, esto es, 5 minutos más tarde, tras otro intercambio de correos, en esta ocasión entre Encarnacion y la Fiscal Decana, Delia, se publica la noticia en la edición digital de la SER con reproducción del correo de 2 de febrero de 2024, que había recibido Horacio a las 21:59 horas, habido entre el abogado de Justino y el fiscal Sixto, noticia que termina indicando que «La Fiscalía de Madrid prepara un comunicado al respecto que será publicado en las próximas horas».

Se sucede una cadena de mensajes y llegamos al de las 00:12 del día 14, al que se suceden otros, relacionados con la elaboración de la nota de prensa, sobre el que se preguntó a Horacio por su defensa y del que se ha hecho valoración en el fundamento sexto, al que me remito, que, también a nivel de presunción, avalan que la referida nota de prensa es un documento que consensuó con Encarnacion, y que aparece en los medios a partir de las 10:25 horas del día 14, como Nota Informativa de la Fiscalía Provincial de Madrid, de la que era su jefe.

VI.1.2. No obstante, debe precisarse que los hechos sobre las llamadas entre D. Horacio y Dª Encarnacion, y remisión de los correos habidos entre D. Claudio y D. Sixto, es admitido pacíficamente; y lo único que revelan es una relativa coincidencia horaria (9:59 horas en la recepción y 23:25 en la divulgación) del contenido del mensaje del día 2 de febrero; indicio que posibilitó la apertura de las diligencias en esta Sala Segunda, pero hartamente insuficiente para entender suficientemente justificada su perpetración, es decir, la filtración por parte del investigado; tanto más, cuando, como hemos motivado anteriormente, tras las revelaciones de distintos profesionales de la información, obtenidas durante la instrucción, ese tramo horario fue de especial actividad para atender la cobertura de la noticia de El Mundo, de las 21:29, por medio de unas fuentes que ya les habían anticipado el contenido, parcial o total de ese mensaje del día.

VI.1.3. De manera que efectivamente con la instrucción resulta ya superado ese inicial informe, donde se concluía:

Que desde las 21:59 h, hora en la que recibe el Fiscal General Estado el correo que requiere y que contiene el que finalmente se filtra (de día 2.2.2024), y hasta que se publica la filtración a las 23:51 horas, hay tan solo un número muy reducido de personas en los que concurren 2 circunstancias:

Que tienen acceso a todos los correos entre la Fiscalía y el abogado de la defensa, entre ellos, el que finalmente se filtra.

Que tienen conocimiento, no solo de que la Fiscalía está elaborando un «comunicado», sino el periodo temporal aproximado en el que éste se publicará.

Que estas 2 circunstancias solamente se dan primigeniamente en la Fiscalía, por lo que la filtración debe iniciarse en ésta y, dentro de la misma, puede circunscribirse a la Fiscalía General del Estado, a la Fiscal Jefe Provincial, a la Fiscal Superior, a la Fiscal Decana de Delitos Económicos y al Fiscal de Delitos Económicos.

Conocimiento directo de ese correo lo tenían al menos veinte personas, como antes se enumeró. Alguna de esas veinte u otras con acceso aún conocido, antes de las 21:59 horas del día 13, cuando el Fiscal General dispone del correo del día 2 de febrero y accede a su conocimiento, ya había divulgado total o parcialmente el mismo, por lo que el número que integra la cadena o cadenas de esa difusión, razonablemente incrementa la inicial cifra de veinte; y por otra parte, el conocimiento de la redacción de la nota, había sido trasladado por la responsable de prensa de la Fiscalía General, Dª Lidia, a los diversos periodistas que la habían llamado instando información durante ese día.

Incluso como resulta de la propia transcripción del programa Hora 25 del día 13 de marzo, contenida en el auto recurrido, el periodista de la cadena SER que lo divulga, carecía de la imagen del correo de 2 de febrero, desconocía su fecha, yerra notoriamente al indicar en respuesta a su compañera, que a principios de marzo. Y de otro lado, no se informa de llamadas con potencial contenido conversacional entre ese periodista y el investigado ni en ese informe ni en el exhaustivo listado del informe de 7 de febrero.

VI.1.4. En definitiva, como ya se expresó en el Auto de 5 de marzo de 2025, de esta Sala de Apelación, en referencia a los no pocos ribetes disfuncionales, que supone que la Sala Segunda tenga que instruir; y que, para garantizar la imparcialidad de la Sala de Enjuiciamiento, tenga que escindirse, para conformar un triple encapsulamiento, del Instructor, de la Sala de Apelaciones y de esa Sala de Enjuiciamiento, conllevaba que el Instructor, parte inexorablemente de lo determinado por la Sala de Admisión en relación con la persona aforada, cuyo filtro ha supuesto la ponderación afirmativa de indicios contra la misma; lo que origina un foco unidireccional de la investigación, al menos en su momento inicial; y debemos añadir ahora que dificulta elevar el foco o la mirada sobre el bosque, por cuanto generalmente recaerá sobre personas no aforadas.

Y ello es justamente lo sucedido en la emisión de este dictamen tecnológico, donde exclusivamente se centra en la conducta de los dos aforados, como expresamente resulta de la comparecencia para su ratificación de 16 de mayo de 2025. No se contempla que al menos otras dieciocho personas de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado, tuvieron acceso directo al correo de 2 de febrero remitido por Claudio, Letrado de Justino. Ni tampoco se atendió al examen de la publicación de diversos medios de noticias que, aunque no publicaran la imagen del mensaje, sí reproducían contenidos parciales del mismo, lo que abriría notablemente el número de personas sobre las que proyectar el foco. Bien es cierto que atendía a datos iniciales del procedimiento en esta Sala Segunda, y se atenían a "lo que figura en el informe y lo que nos mandaba el magistrado"; como plásticamente responden cuando se les pregunta si hicieron algún análisis de las personas que podían tener acceso al correo electrónico DIRECCION000 donde se recibe el correo del letrado del señor Justino, del 2 de febrero. Informe que tampoco ponderó, lógicamente, el resultado ulterior de la instrucción, pues no les fue solicitada su actualización.

VI. 2. Testimonio de Dª Olga, Fiscal Superior de la Comunidad de Madrid .

VI. 2.1. Destaca el Magistrado Instructor de su declaración ante el Instructor de la causa cuando se encontraba en el Tribunal Superior de Justicia, la manifestación de haberle dicho al Fiscal General que no era necesario que la nota de desmentido incluyera los diversos emails intercambiados entre el fiscal y el abogado de Justino, y que se negó a asumir el contenido de dicha nota al incluir los datos de las comunicaciones internas entre el fiscal y el abogado; y de prestada ante el Instructor que dicta el auto recurrido, que manifestó preguntar que por teléfono hizo al Fiscal General: ¿ has filtrado la nota?, y la respuesta evasiva que éste le dio, que, en lugar de negarlo, le contestó y explicó, también, que no estaba de acuerdo con su contenido.

También que le indicó a la investigada, «para qué le mandas los correos, Encarnacion, los van a filtrar» .

Que exhibió en su teléfono mensajes intercambiados con el Fiscal General, de cuyo contenido concluye el Instructor, que

tiene importancia esta secuencia porque, en la medida que Horacio, como Fiscal General del Estado, impone que hay que ganar el relato frente a una información con la que no está de acuerdo, lo razonable es que él tome la iniciativa para responder, también en los medios, con una información con la que hacer frente a aquella con la que discrepa, y la manera de hacerlo es mediante la puesta a disposición de quién la elabore, la información necesaria, siendo lo más coherente que quien lleve la iniciativa en esa elaboración sea el jefe de la Fiscalía.

VI.2.2. Abstracción hecha de la manifestación de la parte recurrente acerca de que mantenían una escasa y mala relación; lo que indica la declaración de Dª Olga es que fue ella, quien primeramente le advirtió de que el jefe de gabinete de la Presidenta de la Comunidad de Madrid estuviera distribuyendo información, vía whatsapp, de que la Fiscalía había ofrecido un pacto al Sr. Justino y que posteriormente se prohibió negociar al fiscal. Y que efectivamente, los hechos eran valorados en la Fiscalía española como graves y relevantes.

VI.2.3. En cualquier caso, la contestación evasiva de eso ahora no importa a la pregunta de sobre si había filtrado el mensaje, no resulta incriminatoria, dada la escasa relación entre ambos y su específica jerarquía, que incide en que no sea el superior quien rinda cuentas al inferior.

Y la admonición a la investigada sobre la remisión de los correos, pese al requerimiento del Fiscal General, se efectúa una vez enviados, a modo de creencia o suposición, sin valor incriminatorio, ni siquiera como indicio de escasa entidad. En todo caso, ningún indicio incriminatorio, más allá de su intuición que de manera franca, explicitó.

VI. 3. Declaración de D. Sixto. Se limita el Instructor a indicar que aportó copia de los correos intercambiados con el letrado de Justino; se ratificó ante este Instructor en su declaración previa; se refirió en ambas a las comunicaciones que tuvo con Encarnacion, a quien le envío los correos que le fue pidiendo y, en relación con el de 2 de febrero de 2024, a preguntas del, manifestó que las únicas veces que envió ese correo fue cuando se le pidió por sus superiores, uno a la Fiscal Jefe Provincial y otro a la Fiscal Superior, y otra vez, en fecha posterior, cuando estuvo siendo investigado, al letrado que le estuvo asistiendo.

Por ende, ningún indicio adicional a la mera remisión de los correos cuando le fue solicitada.

VI.4. Declaración de Dª Penélope directora de Gabinete del Secretario de Estado, director del Gabinete del Presidente del Gobierno, puesta en relación con el informe de la UCO de 19 de diciembre de 2024 sobre el dispositivo móvil del también testigo Martin. Y declaración de Julián, Secretario de Estado de Comunicación

4. 1. Indica el Magistrado Instructor que:

...el propio Martin intuyó que el inicial correo de 2 de febrero de 2024, que le ofreció Penélope, sin que los datos personales aparecieran tapados, para que hiciera uso de él en la mañana del día 14 de marzo de 2024, en su intervención en la Asamblea de Madrid, era el de la Fiscalía; auto en el que no se dio credibilidad a dicha testigo sobre su procedencia cuando, de muy genérica y evasiva manera, dijo que lo había recibido de los medios, porque chocaba frontalmente con los datos objetivos que aportaba dicho informe.

...si Penélope reenvía el correo de 2 de febrero de 2024 a las 8:29 horas del día 14 a Martin, y a las 8:30 le remite otro mensaje advirtiéndole ten «cuidado con los datos personales», permite confirmar que, efectivamente, en ese momento no había trascendido a los medios, de ahí que su procedencia, cuando llegó a manos de aquélla, tuvo que ser de la Fiscalía General del Estado, porque hasta las 9:06 no apareció en El Plural, pero ya con los datos personales tapados, para hacer uso de él en la Asamblea.

Dicho de otra manera, datos objetivos que aporta el informe de la UCO de 19 de diciembre de 2024 son que, después de que la SER revelara a las 23:51 horas del día 13 el contenido del correo de 2 de febrero de 2024 y apuntase a la generación de la nota por la Fiscalía, y antes de que cualquier otro medio hiciera pública la imagen de ese email, Presidencia del Gobierno pudo disponer de él, al menos, a través de Penélope, con la finalidad de utilizarlo políticamente frente a la pareja del titular de esos datos personales y secretos, la Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid, como permite presumirlo, que, además de enviar el correo de 2 de febrero de 2024 a Martin, portavoz del grupo parlamentario Socialista en la Asamblea de la Comunidad de Madrid, para que lo exhibiese (como así acabó haciendo, en su intervención en la sesión de la mañana del día 14 de marzo de 2024 en la Asamblea, en contra de la Presidenta de la Comunidad, Luisa), le diera instrucciones de cómo hacerlo, como la que refleja el referido informe de la UCO, en WhatsApp de las 9:32:39 horas del día 14, en que le indica la siguiente frase para que se la dirija a la Presidenta: «Usted dijo ayer que era una inspección a lo bestia. Usted debe mentir [más parece, por el contexto, que querría decir, "dimitir" por corrupción a lo bestia y mentirosa salvaje».

Y esa declaración y la prestada por Julián, Secretario de Estado de Comunicación, permiten presumir con más razón, que, de Presidencia del Gobierno, se recibieron instrucciones para hacer un uso político de la información de que pudieran disponer.

Este último, en la que prestó como testigo el día 12 de marzo de 2025, explicó que para él fue un día muy intenso de trabajo el 13 de marzo de 2024, y destacó, entre dos hechos importantes que se produjeron ese día, uno, que el Presidente de Gobierno pidió la dimisión de la Presidenta de la Comunidad de Madrid en la sesión de control del Gobierno, lo que no solo queda avalado, sino que venía preparado para ello, según resulta del mensaje que Martin envía al grupo de WhatsApp en que, entre otros, se encuentra Nazario, jefe de su Gabinete, a las 8:51:52 del mismo día 13 de marzo de 2025, que le dice: «A ver un tema. Me llama Sabino. Nemesio va a pedir ahora a Jose Augusto q dimita Luisa. Y q lo pidamos nosotros tb»

VI.4.2. Sin embargo, como ya hemos indicado, de ese correo tuvieron con anterioridad acceso directo, al menos veinte personas de la Fiscalía; así como un número impreciso de profesionales de la información, aunque la imagen no se hubiese publicado.

De otra parte, que políticamente se propiciara su exhibición desde Presidencia de Gobierno, nada permite inferir que el origen de la copia en su poder antes de la publicación, proviniera del Fiscal General. La reducción a ser ese el único o el más probable origen de la imagen del correo de 2 de febrero, no resulta justificado, y aun menos, congruente con el resultado de los indicios resultantes de las manifestaciones y las corroboraciones correspondientes de los varios profesionales de la información que han testimoniado en autos.

En cuanto a la intuición de D. Martin de que el documento procediera de la Fiscalía, es algo que resulta del propio contenido del mensaje ( Ruego que el Ilmo/a Fiscal...); lo incriminatorio sería que de su examen resultase que su origen era "directamente" proveniente de una concreta Fiscalía, pues pasó por cuatro dependencias de Fiscalía (delitos económicos, provincial, superior y general), a las que se adiciona la Abogacía del Estado.

De otra parte, aunque no contiene especial dificultad el cambio, pues si bien se cuida de escanear o copiar el anagrama del despacho remitente, se suprimen los datos de tráfico aparentado una carta y tanto el tipo de letra como el número de párrafos, es diverso en el concreto correo del día 2 de febrero que llega al Fiscal General (tal como obran en los informes UCO, coincidentes con los aportados por el fiscal Sr. Sixto), al que es remitido desde Presidencia de Gobierno (acta notarial e informe UCO) al Sr. Martin. Formato este último, que no el inicial, que es también como aparece publicado en diversos medios.

Lo que a su vez, resulta congruente con la declaración de Dña. Penélope al indicarle a D. Martin que la referida carta le había sido remitida por un periodista. Otrora cuestión es que esa imagen (ni en el formato que circula entre las diversas fiscalías, ni en el formato que es remitido al Sr. Martin), a diferencia de su literal contenido, no hubiera sido aún publicada. Si bien a esa hora, la cadena de divulgaciones, propiciaba múltiples alternativas sobre la procedencia de la "carta".

Ningún indicio mínimamente objetivo de que el contenido del correo del día 2 de febrero, formato de carta, que Dña. Penélope envió a D. Martin, procediera de la Fiscalía General.

VII.

En definitiva, no aparece suficientemente justificada que don Horacio, haya sido el autor de la revelación de la información contenida en el correo electrónico de 2 de febrero de 2024, ni a la prensa, ni a la Presidencia de Gobierno.

La relativa coincidencia cronológica, entre el momento en que recibe el mensaje que intercambió el Letrado de Don Justino con la Fiscalía de Delitos Económicos (21:59 horas) y el momento en que contenidos del mismo sobre la propuesta de conformidad, admitiendo la comisión de dos delitos se difunde por la Cadena Ser (23:51 horas), que posibilitó la apertura de diligencias en la Sala Segunda, resulta harto insuficiente para dictar auto de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado, que no se contenta con una simple verisimilitud, sino que precisa un acervo indiciario con un nivel incriminatorio justificativo suficiente de la perpetración del delito que no concurre y además que ese nivel indiciario de la participación del investigado en la comisión del hecho sea al menos igual o superior a cualquier otra hipótesis.

El único indicio adicional que se menciona son diversas alusiones a al comportamiento procesal del investigado; se le reprocha que no haya colaborado con la investigación, que la dificultara especialmente con el borrado todas las llamadas, conversaciones mensajes y correos electrónicos de sus dispositivos, así como las copias que de los mismos pudiera haber por su generación automática o inducida; pero hemos de considerar la especial relevancia del contenido de los mismos, tanto por su materia, como por la función propia de su cargo como Fiscal General del Estado, como número y entidad de las personas e instituciones con que se relacionaba; y basta un vistazo a la prensa de estos últimos meses para comprobar que, aunque no se trate ni se halle en esos contenidos, muestra, revelación o indicio de actividad delictiva alguna, resulta prácticamente inviable sobrepasar indemne al escrutinio público de los mismos. Aun así, tras el informe pericial, resultó divulgado el horario y duración de sus llamadas telefónicas durante diez meses, con mención reiterada de la dirección familiar del investigado.

En todo caso, seria potencialmente reprochable al fiscal, cuando ejerce la acusación, que no logre acreditar la culpabilidad del investigado; pero cuando el fiscal es el investigado, en modo alguno le es exigible que acredite su inocencia. Su cargo de Fiscal General, en sede penal, que a esta Sala compete, no le añade exigencia suplementaria alguna a la de cualquier otro investigado. El derecho penal de autor, no tiene respaldo constitucional; la responsabilidad penal deriva del "hecho" acreditadamente cometido. Son las acusaciones las que deben acreditar su posición. Y en autos, no se ha logrado justificar razonablemente, la existencia de una base indiciaria sólida de la comisión delictiva.

Su posición procesal, no sirve como indicio. Rige el "nemo tenetur se detegere". Ni siquiera el silencio integra indicio alguno. Concorde jurisprudencia reiterada, sólo una vez justificada la perpetración delictiva y no antes, la falta de exculpación, si estaba al alcance del acusado, sirve para argumentar, su culpabilidad. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible ( SSTS 158/2018, de 5 de abril; 447/2019, de 3 de octubre; o 113/2022, de 1º de febrero, entre otras varias).

La petición de remisión para su conocimiento de los referidos mensajes a su correo de Gmail, tampoco resulta corroboración alguna indiciaria; dada la hora que era, no deviene significativo, pues aunque no sea habitual, tampoco resulta infrecuente en algunos titulares de direcciones de correo electrónico bajo dominio del ministerio de justicia que alternen sus comunicaciones con correos de otros dominios. Pero, aunque se otorgara fuerza corroboradora de la coincidencia cronológica referida, la destrucción de conversaciones, mensajes y correos electrónicos de sus dispositivos, es patente, que el canon exigido para dictar el auto de prosecución, en modo alguno se alcanza.

Tanto menos, cuando con los diversos testimonios practicados durante la instrucción, especialmente de varios profesionales de la información, el indicio existente cuando esta Sala Segunda dicta su Auto de admisión, cual era la coincidencia cronológica y la exclusividad del conocimiento de ese mensaje del día dos de febrero, resulta desvanecida, pues es precisamente en la media hora que sigue tras al noticia del diario El Mundo a las 21:29 horas, cuando los diversos medios que siguen la noticia, especialmente desde la mañana, tras las declaraciones de la Presidenta de la Comunidad de Madrid y agudizadas tras los whatsapp de su Jefe de Gabinete a diversos medios, se extreman; de manera que quienes ya contaban con información previa, acuden a sus fuentes para tratar de obtener o clarificar, por los diversos modos a su alcance, la secuencia temporal y contenido del correo del día 2 de febrero y eventualmente autorización para su divulgación.

Y de ahí mi disenso; no resulta posible con el acervo indiciario acumulado, atribuir de una manera mínimamente justificada, la filtración del correo del día 2 de febrero al investigado; de manera que también procedía acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones, respecto del mismo.

En Madrid a 29 de julio de 2025.

Andrés Palomo del Arco