Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10029/2025 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional: al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim. , por vulneración de preceptos constitucionales ( artículo 24.2 de la Constitución Española) y en concreto el derecho a ejercitar el derecho de defensa, al de la práctica de la prueba, quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia y la conculcación del principio procesal in dubio pro reo" (sic).

El recurrente alega que la Audiencia Provincial admitió, por auto de 15 de diciembre de 2023, la declaración testifical del menor en el plenario.

Sin embargo, posteriormente la Audiencia Provincial, mediante providencia de 19 de abril de 2024, dispuso que el menor no compareciera personalmente en el juicio oral por cuanto se iba a reproducir la grabación de la prueba preconstituida practicada en fase sumarial.

Considera, en síntesis, que esta decisión afectó a su derecho de defensa dadas las ventajas que implica la inmediación en la valoración de la prueba.

Por otro lado, considera que la declaración del menor no reúne los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

Sostiene, en síntesis, que debe tenerse en cuenta la "palmaria incredibilidad subjetiva" (sic) en atención al grado de desarrollo y de madurez del menor de edad, así como la concurrencia de móviles espurios. Asimismo, denuncia la falta de persistencia del relato del menor y la existencia de contradicciones entre el testimonio expuesto por la víctima y las manifestaciones efectuadas por su madre.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, en fecha no determinada pero, en todo caso, finalizado el curso escolar, entre el día 21 de junio y comienzos del mes de julio del año 2022, Enrique, cuyas circunstancias han quedado anteriormente determinadas, comenzó a llevarse consigo al menor Anselmo. (nacido el NUM000 de 2009) que en aquel momento contaba con 12 años de edad, de lo que aquel era conocedor por ser amigo de la familia a unas parcelas agrícolas de su propiedad, con la excusa de que lo ayudase a realizar diversas tareas agrícolas en las mismas, como anteriormente lo hubieran hecho sus hermanos ya mayores.

Encontrándose ambos solos en su finca denominada " DIRECCION000", situada muy próxima al Hospital de la localidad de DIRECCION001, en la dependencia consistente el interior de una caja de camión sita en la misma utilizada como caseta de campo para guardar aperos y material, Enrique, con la excusa de ofrecerle crema para la zona del ano, pues mientras le ayudaba con tales tareas le había visto rascarse, le bajó los pantalones y los calzoncillos al menor Anselmo. y le aplicó con sus dedos la crema en dicha zona, al tiempo que le realizó tocamientos en el pene. Lo que repitió al menos en tres ocasiones, en días posteriores distintos, y por la mañana, aprovechando la soledad de ambos.

En el transcurso de tales días, con posterioridad, acudieron también a su finca sita en el paraje " DIRECCION002", localizada en la DIRECCION003 en el término municipal de DIRECCION004 y, aprovechando igualmente que ambos se encontraban solos, y en el interior de la caseta de campo existente en la finca, Enrique le dijo al menor que se apoyara en un sofá o sobre unos colchones existentes apilados en tal dependencia de espaldas con los pies en el suelo, y, con los pantalones y calzoncillos bajados, nuevamente procedió a echarle crema al menor instándole a que esperara sin vestirse para que la crema ésta, lo que aprovechó Enrique para, sentado tras él, masturbarse hasta eyacular.

Lo repitió en varias ocasiones, y tras ello, al menos dos de ellas, iniciada su masturbación, procedió a penetrarlo analmente hasta eyacular en su interior. Hechos que se produjeron en días distintos, por la mañana o por la tarde, aprovechando siempre las mismas circunstancias de soledad de ambos. Hasta primeros de julio de 2022. Tales encuentros se repitieron al menos en siete ocasiones. Ocasionalmente, Enrique le daba pequeñas cantidades de dinero, entre 5 y 15 euros para sus gastos con sus amigos, sin que conste que lo hiciera a cambio de la obtención de relaciones sexuales.

A consecuencia lo acaecido, el menor sufrió una fisura anal, con posible extensión hacia el interior del canal anal, así como hematomas en el margen anal y erosiones varias en los pliegues de morgani.

En el informe serológico dio positivo en herpes simple.

Padece DIRECCION005.

El citado se encuentra en situación de prisión provisional acordada en virtud de Auto de fecha 16 de agosto de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tomelloso.

El factumconcluye con la afirmación de que "igualmente, mediante auto de fecha 25 de julio de 2022 dictado por el mismo Juzgado, se impuso al procesado la prohibición de aproximarse al menor Anselmo., así como de su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por éste a una distancia no inferior a 200 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio informático, telemático, escrito, hablado o visual".

D) En primer lugar, examinaremos las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del derecho de defensa por la denegación de que el menor declarase en el plenario.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar que el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron la reproducción de la prueba preconstituida en el juicio oral, mientras que la defensa solicitó que el menor declarara en el plenario. El auto de 15 de diciembre de 2023 acordó la admisión de los medios de prueba propuestos por ambas partes. Sin embargo, posteriormente, la providencia de 19 de abril de 2024 matizó que no resultaba necesaria la comparecencia personal del menor en el plenario por cuanto se iba a reproducir la grabación de la prueba preconstituida.

La sentencia ratificó que la denegación de la comparecencia del menor en el plenario venía justificada por las conclusiones del informe del Instituto de Medicina Legal que desaconsejaba la intervención del menor en el plenario y en el informe de la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil de 14 de mayo de 2024 en el que se hacía constar que, en el momento de la exploración, el menor presentaba un DIRECCION005.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto no se ha producido ninguna vulneración del derecho de defensa del recurrente. En efecto, el menor tenía 12 años cuando se realizó la prueba preconstituida. Dicha prueba se practicó con todas las garantías legales y, además, la defensa del recurrente no planteó ninguna objeción a su validez. Al tiempo de la celebración del plenario, el menor tenía 14 años lo que justificaba la reproducción de la grabación de aquélla de acuerdo con el artículo 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime si se tiene cuenta que los peritos desaconsejaron su intervención en el plenario.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la declaración testifical de las víctimas menores de edad.

Hemos manifestado en la STS 990/2024, de 7 de noviembre, que «el tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterle dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos».

En la misma resolución, indicábamos que «hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter, 703 bis y 707 LECR) , como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR) .

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( art. 499 bis, en relación con el art. 730.2 LECR) . La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( art. 499. ter LECR) ».

E) En segundo lugar, examinaremos las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que «cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)».

Hemos manifestado en la STS 554/2019, de 13 de noviembre, que «el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio».

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración del menor reunía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la sentencia destacó que no se apreciaba ningún tipo de resentimiento o ánimo de venganza hacia el recurrente. Asimismo, destacó que no se había acreditado la existencia de una relación de enemistad previa entre las partes que explicara la interposición de la denuncia.

Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia destacó que el menor mantuvo el mismo relato de los hechos en fase sumarial y ante los especialistas que han emitido los diferentes informes periciales obrantes en las actuaciones.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la sentencia destacó que la declaración del menor resultó corroborada, en síntesis, por los siguientes extremos:

(i) El resultado de la entrada y registro practicada con autorización judicial en las dos propiedades del recurrente y el anexo fotográfico aportado por la Guardia Civil que acredita, a juicio de la Sala a quo,la realidad del escenario descrito por el menor en el que se llevaron a cabo los atentados contra su libertad sexual.

(ii) El informe forense en el que se hace constar la existencia de una fisura anal que, a juicio de la Sala a quo,se trataba de una lesión compatible con el relato de los hechos expuesto por el menor. Asimismo, los forenses expresaron en el plenario que el herpes simple que padecía el menor, de acuerdo con el informe de serología, era una enfermedad de transmisión sexual.

(iii) El informe sobre credibilidad del testimonio del menor en el que se concluye que el relato del menor se corresponde con una experiencia real vivida. Asimismo, el informe descartó que el menor fuese sugestionable pues se reafirmaba en su relato y corregía a las peritas cuando se le formulaban preguntas.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, hemos manifestado en la STS 24/2025, de 17 de enero, que si «el tribunal sentenciador ha dado una explicación razonable y motivada de su conclusión probatoria, como así ha sucedido en el caso que nos ocupa, más cuando ha superado el juico de racionalidad que pasa tras su revisión por parte del tribunal de apelación, no es procedente que este Tribunal entre a examinar otras posibles alternativas, a no ser que considerásemos irracional su discurso, y ello porque, en todo caso, cuando se pone en cuestión la presunción de inocencia, en ese cometido de control casacional, lo que nos corresponde es valorar la racionalidad de la valoración hecha por los tribunales que nos preceden, y así lo venimos manteniendo en una reiterada jurisprudencia, de la que es muestra lo que decíamos en STS 593/2024, de 13 de junio de 2024, en la que, con cita de otras, se puede leer:

"El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente"».

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 960/2024, de 6 de noviembre, que «salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está en condiciones de suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente, como ocurre en este caso, en el que la valoración probatoria tiene suficiente contenido incriminatorio, es bastante y aparece razonablemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado».

En definitiva, el convencimiento de la Audiencia Provincial se asentaba en prueba personal y documental, suficiente y racionalmente valorada, como evidenció el Tribunal Superior de Justicia, sin que tales razonamientos puedan ser calificados de absurdos o arbitrarios y sin que, por ello, puedan ser objeto de censura en esta sede casacional.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería haberse apreciado como muy cualificada la atenuante de reparación del daño.

Sostiene, en síntesis, que ha realizado un esfuerzo económico particularmente notable para la satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito.

B) Hemos manifestado en la STS 703/2022, de 11 de julio, en relación con la atenuante muy cualificada de reparación del daño, que debe existir «algún elemento objetivo o subjetivo que denote una mayor intensidad; de difícil cuando la cantidad objeto de reparación es inferior al montante total de lo defraudado. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictumpara elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. También hemos precisado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo».

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por el condenado al considerar que concurrían los presupuestos para apreciar una atenuante simple de reparación del daño dado que el recurrente efectuó una primera consignación por importe de 5.000 euros el día 20 de abril de 2023 y una segunda consignación por importe de 10.000 euros el día 8 de abril de 2024.

La sentencia destacó que las citadas consignaciones se efectuaron antes de la celebración del juicio oral y con la finalidad de resarcir los daños ocasionados al menor o disminuir sus efectos.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues no concurren los elementos necesarios para cualificar el efecto de la atenuante de reparación del daño dada la naturaleza sexual del delito por el que ha sido condenado.

Sobre esta cuestión, hemos expresado en la STS 273/2023, de 19 de abril, que «no puede obviarse la naturaleza extrapatrimonial del daño causado por el delito que comporta su ontológica irreparabilidad. En estos casos, en los que se afecta a bienes jurídicos personalísimos como lo son los derechos a la libertad sexual y, en el caso de los menores, además, al libre desarrollo de la personalidad sin interferencias indebidas de terceros, la indemnización económica no cumple una función ni restitutoria ni reparatoria en un sentido estricto. Adquiere un valor simplemente compensatorio que sirve para para mitigar de una manera muy poco significativa la grave lesión del bien jurídico producido.

Y, por ello, no puede servir, sin más, para reducir desproporcionadamente el reproche merecido por la acción. Hay bienes jurídicos que no pueden "patrimonializarse" hasta el punto de hacer depender en una parte significativa el reproche por su lesión no tanto de la gravedad de la conducta y de la aflicción causada a la víctima, sino del pago del equivalente pecuniario en el que se calcule el daño. Como bien apunta el Tribunal Superior en la sentencia recurrida, no pueden equiparase a estos efectos los delitos contra la vida o a la libertad sexual con los delitos patrimoniales en sentido estricto -vid. STS 907/2022, de 17 de noviembre-.

En los casos de delitos contra bienes jurídicos personales de especial rango constitucional, el efecto atenuatorio en un doble grado debe reservarse, y siempre con carácter excepcional, a aquellos supuestos en los que mediante el concreto acto con el que se pretende disminuir los efectos del delito se identifique un verdadero "actus contrarius" con un destacado valor normativo. Que permita identificar una conducta postdelictual que reivindica los fines de la norma contenida en el artículo 21. 5º CP: la prevalencia de los fines de protección integral de quien ha sufrido las consecuencias del delito, por un lado, y de reinserción de quien lo ha infringido, por otro. Y para ello no puede bastar la sola consignación económica del importe en el que se ha cuantificado el daño moral. Debe reclamarse, también, la exteriorización de una conducta comprometida con la idea de la reparación integral de la víctima, en la que pedir perdón, reconociendo el daño causado, puede adquirir un rol y un valor muy destacado».

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para justificar la existencia de error facti,el recurrente designa los siguientes documentos:

a.- Diligencia de entrada y entrada de 16 de agosto de 2022 en la finca en la que sucedieron los hechos, así como el atestado remitido al Juzgado de Instrucción de Tomelloso.

b.- Informe de 29 de julio de 2022 del Hospital General de DIRECCION001, concretamente, el apartado referente a la serología en el que se hace constar el test positivo a herpes simple.

c.- Informe de 20 de septiembre de 2022 del Hospital General de Ciudad Real, concretamente, el apartado sobre serología en el que se hace constar el positivo a Hepatitis B y el resultado negativo al test trepoménico.

Sostiene, en síntesis, que, dado que el forense manifestó que las lesiones presentadas por la víctima eran compatibles con la existencia de penetración anal, debería haberse valorado que el menor presentaba una infección por herpes simple cuando el recurrente no padecía dicha enfermedad, pero sí Hepatitis B.

A su juicio, estos documentos acreditarían que no se produjo penetración anal y, por tanto, no resultaría de aplicación el artículo 181.3 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 10/2022.

B) Hemos manifestado en la STS 739/2023, de 5 de octubre, que la prosperabilidad de este motivo de casación exige la concurrencia de los siguientes elementos: «1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo)».

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

Los documentos indicados por la parte recurrente no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, cuya suficiencia y racionalidad ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico I de esta resolución.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: