Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10727/2024 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.-A) Felipe alega, como primer motivo del recurso, "infracción de ley art. 849. 2º de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba".

El recurrente, en el desarrollo del motivo, realiza dos alegaciones diferenciadas que, debido a su propia sustantividad, deben ser analizadas en fundamentos jurídicos diferentes.

Así, en primer lugar, alega que la entrada y registro que se realizó en la embarcación fue nula, lo que será analizado en el presente fundamento jurídico; y, en segundo lugar, impugna la cadena de custodia, la cual será objeto de análisis en el fundamento jurídico siguiente.

El recurrente aduce que la entrada y registro en la embarcación carece de validez, como consecuencia de que se hizo sobre la base del consentimiento prestado por su propietario, Avelino, el cual es ineficaz, por un lado, porque su firma consta en acta aparte extendida a tal fin, en lugar de en el acta del propio registro; y, por otro, porque dicha persona había sido declarada judicialmente incapaz.

El recurrente añade que no existió delito flagrante, y que la embarcación debe ser considerada, a estos efectos, como domicilio (contaba con un pequeño salón, un cuarto de baño, una pequeña cocina y un camarote), por lo que, al no concurrir ninguno de los supuestos del art. 18.2 CE, la entrada y registro fue nula.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, sobre las 10:30 horas del día 25 de mayo de 2.021, la embarcación de motor fuera borda de nombre " DIRECCION000" con número de matrícula NUM000, salió de su punto de atraque habitual en el puerto deportivo de Melilla, figurando como titular registral de la misma Avelino. A bordo de la citada embarcación viajaban Felipe y Luis Miguel, que ya ha sido juzgado previamente en esta causa y que actuaba de forma subordinada a Felipe.

En un punto indeterminado del litoral de Marruecos, previamente conocido por Felipe, situado en las inmediaciones del Cabo Tres Forcas, desde la embarcación recogieron cuatro bultos tipo mochila de color marrón que se había ocultado en el interior de la embarcación y que contenían un total de 758 tabletas de lo que resultó ser hachís, con un peso bruto 80,70 kilogramos y un peso neto de 72,951 kilogramos y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 426.763,35 euros.

A su llegada a su punto de atraque en el puerto, cuando Felipe y Luis Miguel descendieron de la embarcación, se le acercó el funcionario de la UCRIF de Melilla número NUM001 que le interceptó y les preguntó que dónde están los emigrantes, siendo totalmente desconocedor al igual que toda su unidad, de la existencia de la droga en la embarcación pues pensaban que se estaba dedicando al traslado de emigrantes de forma irregular, pregunta ante lo que Luis Miguel, de forma espontánea, le dijo que la citada embarcación DIRECCION000 había varios fardos de hachís traídos desde Marruecos, lo que permite, previa autorización de su titular registral, proceder al correspondiente registro de la embarcación y a la intervención de la sustancia.

Felipe se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 11 de marzo de 2024.

D) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

El órgano de apelación expone que es cierto que la validez del consentimiento prestado por Avelino en acta aparte extendida a tal efecto no es sostenible, toda vez que dicha persona había sido declarada judicialmente incapaz de regir su persona y bienes, tal y como consta en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Melilla.

En todo caso, el órgano de apelación mantiene que la embarcación carece de la protección constitucional del domicilio, ya que se trata de una embarcación de recreo de reducidas dimensiones (7,92 metros de eslora por 3 metros de manga) que, si bien dispone de un pequeño camarote, es impensable que se destine a uso como domicilio o similar, ni siquiera de modo temporal o esporádico.

Es más, continúa el órgano de apelación, dicho uso, ni es atribuido en ningún momento a su propietario ni menos aún lo es al acusado, que mantiene su negativa a reconocer relación o vínculo con la embarcación. Por añadidura, la sustancia no fue hallada en una parte de la nave que pudiera ser calificada de "domicilio", sobre la base de la prueba testifical. En este sentido, incluso cuando se trata de embarcaciones dotadas de habitáculos calificables como asimilados a domicilio - que no es el caso -, tal concepción no se extiende a la totalidad del barco, sino sólo a esas estancias en cuestión.

Debemos confirmar tales pronunciamientos. Hemos recordado en la STS 1186/2024, de 8 de enero de 2025, que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental, y en STS. 1448/2005 de 18.11, se entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros».

Asimismo, hemos recordado en la STS 420/2020, de 22 de julio, «esta Sala de Casación, al operar con el concepto de domicilio dentro del ámbito concreto de las embarcaciones, ha venido matizando las circunstancias que han de darse para que una embarcación se halle tutelada por la inviolabilidad domiciliaria. Y así, en las últimas sentencias sobre la materia ( SSTS 1009/2006, de 18-10 ; 894/2007, de 31-10 ; 671/2008 , de 22- 10; 151/2009, de 11-2; y 932/2009, de 17-9 ), recogiendo la doctrina plasmada en otras resoluciones precedentes, se expone que "...ningún problema se plantea para reconocer la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes para desarrollar su privacidad en la medida que lo desee.

Resulta del todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse aptas, con carácter general, para la vida privada"(STSS 624/2002, de 10-4; y 919/2004, de 12-7).

Y en la STS 151/2006, 20 de febrero se precisa que "...no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo (...), en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas"», que es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso.

Desde todo lo anterior, como concluye el Tribunal Superior de Justicia, la entrada y registro fue válida, como consecuencia de que, de acuerdo con la testifical practicada, y la jurisprudencia ut supra,la embarcación carecía de la protección constitucional del domicilio.

SEGUNDO.-A) El recurrente, en el desarrollo del primer motivo, como anunciábamos, impugna también la cadena de custodia.

Así, el recurrente expone, por un lado, que, tras ser ocupada la supuesta sustancia estupefaciente en la embarcación, no se practicó el llamado narcotest, para identificar indiciariamente que se trataba de una posible sustancia estupefaciente; y, por otro, tampoco consta la secuencia o los pasos seguidos desde la incautación por los Agentes de la Autoridad hasta su entrega y depósito en los calabozos de la Jefatura Superior de Policía.

En concreto, el recurrente señala que, una vez que el Inspector NUM002 le entregó al Inspector NUM003 la única llave del calabozo donde se encontraba la droga, en fecha 28- 05-2021, existe "un vacío o laguna" hasta el día 2-06- 2021, que fue cuando se recibió la sustancia en Sanidad. De este modo, insiste el recurrente, en este periodo, se desconoce quién custodió la sustancia y dónde, ni quién fue el encargado de trasladarla a Sanidad.

B) Hemos manifestado -entre otras, la STS 277/2016, de 6 de abril-que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis".

Por otro lado, hemos manifestado que "la cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio" ( STS 277/2016, de 6 de abril con cita de la STS 777/2013, de 7 de octubre).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia ut supra.

En este sentido, el órgano de apelación, frente a las alegaciones del recurrente, dispone que: 1) la falta de aplicación del narcotest al contenido de los paquetes por la Policía es una omisión frecuente cuando se trata de grandes alijos de tabletas cuyo contenido es manifiestamente cannabis sin perjuicio del ulterior análisis cuantitativo y cualitativo, y no afecta en absoluto a la identidad entre lo intervenido y lo posteriormente analizado; 2) la sustancia intervenida fue depositada en el calabozo nº NUM004 de la Jefatura de Policía, como figura en un oficio suscrito por el Inspector con número profesional NUM002 y el funcionario policial responsable de los calabozos, y allí se mantuvo hasta su traslado al Área de Sanidad.

En definitiva, concluye el Tribunal Superior de Justicia, la defensa se limita a sembrar duda sobre la identidad del producto viniendo a plantear sin base real una supuesta posibilidad de adulteración, cambio o confusión del mismo con otro distinto.

Desde todo lo anterior, el órgano de apelación dispone, de conformidad con la jurisprudencia ut supra,que, de los datos que efectivamente se obtienen de las actuaciones y de la ratificación realizada por los distintos funcionarios intervinientes, se estima que no existe motivo alguno para dudar de que la sustancia intervenida fue efectivamente la misma que se analizó posteriormente.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo, "infracción de ley art. 849.1º y art. 852 de la LECRIM, y aplicación indebida de los arts. 368, 369.1.5ª, y 370.3ª del C.P.; por vulneración de precepto constitucional, art. 24.1. y 2. de la C. E., el derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 5.4º de la LOPJ".

Nuevamente, el recurrente, en el desarrollo del motivo, realiza dos alegaciones diferenciadas que, debido a su propia sustantividad, deben ser analizadas en fundamentos jurídicos diferentes. Así, en primer lugar, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que será analizado en el presente fundamento jurídico; y, en segundo lugar, impugna la aplicación del art. 370.3º CP, lo cual será objeto de análisis en el fundamento jurídico siguiente.

El recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle.

En este sentido, el recurrente mantiene que la condena se ha basado, esencialmente, en la declaración del agente NUM001, que fue quien supuestamente observó llegar la embarcación, la cual fue confusa (ya que confundió la embarcación objeto de la vigilancia, con la aquella de la que trae causa el presente procedimiento); vaga y genérica; y, por añadidura, carece de respaldo documental, como consecuencia de no se aportaron reportajes fotográficos, imágenes o grabaciones de lo que supuestamente presenció.

El recurrente añade que su condena también se ha basado en la declaración de Luis Miguel, quien ya ha sido condenado en otro procedimiento por los mismos hechos, por lo que se debe ser muy cauto al atribuírsele valor probatorio de cargo, máxime cuando es evidente que no concurre el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que declaró en su propio beneficio (se le aplicó la atenuante analógica de colaboración en su procedimiento) en perjuicio del recurrente.

Por último, el recurrente señala que en todo momento negó haber tenido participación en los presente hechos, y ha aportado explicaciones creíbles y razonables acerca del motivo de su estancia en el puerto, ya que expuso de qué conocía al Sr. Luis Miguel, y que no tenía ninguna vinculación con la embarcación ni con su titular.

Por todo ello, el recurrente considera que su condena ha vulnerado el principio in dubio pro reo.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo,presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reoes una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

C) Las pretensiones no pueden ser acogidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia expone que, los hechos que se han tenido por acreditados, se infieren de las declaraciones prestadas por los funcionarios policiales que participaron en el operativo y que presenciaron personalmente los hechos. A ello ha de añadirse, agrega el Tribunal Superior de Justicia, como factor probatorio de primer nivel, el testimonio depuesto en el juicio oral por Luis Miguel, quien reiteró, como ya había manifestado en la fase instructora, que se había desplazado con Felipe a bordo del Ilimar y que los fardos habían sido recogidos en alta mar.

El órgano de apelación destaca que esta declaración no viene sino a confirmar y afianzar lo que ya acreditan de por sí las manifestaciones prestadas en calidad de testigos por los Policías Nacionales actuantes, de las que se infiere, sin género de dudas, que Felipe no había coincidido con Luis Miguel simplemente en el muelle del puerto como adujo en el juicio oral - momento éste en que el acusado se decidió finalmente a prestar declaración si bien limitándose a responder a su defensa -, sino que había llegado junto a aquél a bordo del Ilimar transportando los paquetes de hachís tras haberlos cargado en alta mar.

La STS 334/2020, de 31 de marzo recuerda que «en el Acuerdo de Pleno de 16/12/2008 declaramos que "la persona que ha sido juzgado por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad". Pero precisando ese Acuerdo, en la STS 881/2012, de 28 de septiembre, se analizó si la declaración del copartícipe que ya ha sido juzgado tiene la naturaleza de prueba testifical o de declaración de coacusado. Esta Sala consideró que lo determinante era si el sujeto en cuestión había participado en los hechos porque, en tal caso, los intereses y sentimientos derivados de la coparticipación eran muy relevantes para valorar su credibilidad, por tal razón concluyó declarando que "aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración"».

En relación a la declaración de los coimputados, esta Sala, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero ó 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).

Sin embargo, como afirmábamos en STS 849/2015, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo».

En el presente caso la declaración de Luis Miguel no es la única prueba de cargo, sino que, como destaca el órgano de apelación, y de conformidad con la jurisprudencia ut supra,viene a reforzar y afianzar lo que ya aparecía acreditado por otros medios probatorios ya citados.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo suade la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito contra la salud pública.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo,cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

CUARTO.-A) El recurrente, como anunciábamos, en el desarrollo del segundo motivo, aduce la improcedencia de la aplicación del art. 370.3º CP, como consecuencia de que no toda embarcación es subsumible en dicho tipo agravado.

Así, en el presente caso, desarrolla el recurrente, de la fotografía que consta en las actuaciones y de la información aportada por el Registro Marítimo, se infiere que la embarcación cuenta con 7,92 metros de eslora y 3 metros de manga, por lo que no tiene gran capacidad de carga ni tampoco es idónea para realizar travesías de entidad, por lo que debe quedar excluida del art. 370.3º CP.

El recurrente añade que no se ha practicado prueba alguna que acredite que dicha embarcación fuese utilizada como medio de transporte, ya que el agente NUM001, que fue el primero en aparecer en el Puerto, no declaró verla llegar allí, sino que la vio ya atracada, por lo que dicha embarcación pudo ser utilizada como una guardería o lugar de almacenaje de la droga, y no como medio de transporte.

B) Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 405/2022, de 25 de abril, que "la modificación del artículo 370 CP por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización de "embarcaciones" como medio de transporte específico.

Tal y como recogió la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 220/2012, de 21 de marzo; 690/13, de 24 de septiembre; 259/2014, de 2 de abril; 990/2016, de 12 de enero de 2017; 39972018, de 12 de septiembre; o 420/2020, de 22 de julio)".

C) La pretensión no pude ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia ut supra,al disponer que no cabe la menor duda de que en el presente caso nos hallamos ante el transporte de droga mediante embarcación conforme al art. 370.3º CP, a tenor de sus dimensiones y su cabida con aptitud para soportar hasta 600 kilogramos de carga, aptitud que por supuesto se extiende al desplazamiento por alta mar de ochenta kilogramos de droga, tal y como aquí se llevó a cabo.

El órgano de apelación agrega que no es asumible la tesis de la defensa de que la embarcación había sido empleada simplemente como lugar de depósito.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia esgrime que "linda con lo absurdo" suponer que, en una embarcación atracada en puerto, se van a acomodar ochenta kilogramos de hachís aparecidos o llevados "no se sabe cómo" con el fin de guardarlos y mantenerlos en tal ubicación.

Lo cierto es que, concluye el Tribunal Superior de Justicia, tal y como acredita la prueba testifical de los funcionarios policiales, éstos abordaron a los tripulantes de la embarcación cuando descendían de la misma tras haber llegado a puerto transportando la droga, como por lo demás corrobora el testimonio mantenido por el otro tripulante, Luis Miguel, según ya ha quedado expuesto.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: