Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 20557/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.-En relación con la forma de producirse las comunicaciones, tal y como se ha descrito, la mayoría se realizan a través del teléfono y del correo electrónico. Cabe reseñar que la transmisión de la información requerida puede haberse realizado tanto por medio del propio dispositivo móvil telefónico, como desde un ordenador o dispositivo tipo Tablet, siendo plausible que dicha información pueda permanecer en alguno de estos dispositivos de manera local.Este hecho es de relevancia pues, en el caso de que en alguno de ellos se eliminara información, podría, sin embargo, quedar reflejada en el resto.

Además de lo anterior, existen comunicaciones aportadas a la causa que se produjeron entre el Fiscal General del Estado y la Fiscal Superior de la Comunidad de Madrid, realizadas a través de la aplicación de telefónica Whatsap.En esas comunicaciones, que se realizaron el día 14 de marzo de 2024, el Fiscal General indicó a la Fiscal Superior que la nota estaba consensuada con la Jefa de la Fiscalía Provincial y que había que publicarla, lo que la Fiscal Superior entendió como una orden de carácter imperativo.

Parece razonable indicar, respecto a la forma y el fondo de realizar esta comunicación, los siguientes extremos:

- Que la aplicación Whatsap puede ser una vía utilizada por el Fiscal General del Estado para comunicarse.

- Que dichas comunicaciones no se circunscriben a su ámbito personal, sino que se utilizan también en la esfera profesional.

- Que, al menos, en el periodo de tiempo descrito utilizó la aplicación para dar instrucciones vinculados a los hechos investigados en esta causa especial.

La presunta revelación de secretos que atañe a los correos electrónicos mencionados, se produciría, en principio, entre las 22 horas del 13 de marzo y las 23:51 horas de ese mismo día, un tramo horario en el que no es habitual en los distintos despachos, resultando más factible la utilización de dispositivos móviles para realizar las comunicaciones.

SEGUNDO.-Se interesa la incautación de ordenadores, tablet, teléfonos u otras dispositivos electrónicos que puedan albergar comunicaciones, tales como correos electrónicos o mensajes de aplicaciones de mensajería instantánea u otros, de determinadas personas que prestan sus funciones en el Ministerio Público, por lo que, en primer lugar debe hacerse referencia al carácter de «edificio o lugar público» de sus instalaciones, al desarrollarse en ellas servicios oficiales.

Según el artículo 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : «El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos,sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación», y en virtud del artículo 547 : Se reputarán edificios o lugares públicos para la observancia de lo dispuesto en este capítulo: 1.º Los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado, de la Provincia o del Municipio,aunque habiten allí los encargados de dicho servicio o los de la conservación y custodia del edificio o lugar.

Nos encontramos ante un edificio público, por lo que conforme ha determinado la jurisprudencia del Tribunal Supremo se trata de espacios públicos, aún cerrados, pero que no entran dentro de la protección de domicilio del artículo 18 de la Constitución , y no requieren ineludiblemente la autorización judicial para el acceso de la fuerza pública a los mismos. Así en la STS 19-5-2016 se establecía que «no se trata de despachos, ni ordenadores privados del recurrente sino de los existentes en un organismo público como es la Jefatura Provincial de Tráfico, que no ampara la intimidad que protege el domicilio y quienes trabajan en ellos y los utilizan por razón de su trabajo, no tienen una pretensión de privacidad que el lugar no les puede proporcionar». Añadiendo la de 14-10-2019, con remisión a la anterior: «En nuestra reciente Sentencia 426/2016 , recordábamos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no solo regula las entradas y registros en los domicilios de particulares, sino también en edificios y lugares públicos ( arts. 546 y 547 de la LECrim ); reflejando también que nuestra jurisprudencia ha destacado que los lugares públicos quedan fuera de la tutela del art. 18.2 de la Constitución Española , que protege el derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva donde desarrollar su existencia y actividad humana».

El Tribunal Constitucional tiene declarado que no todo «recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales", y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a "aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 17/1989 , FJ 2)-, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad" ( STC

228/1997, de 16 de diciembre (RTC 1997, 228), FJ 7, STS 183/2005, de 18 de febrero (RJ 2005, 5295)) no rigiendo en estos casos la garantía de los arts. 18.2 C.E . y 545 L.E.Cr . y siendo válidas tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial previa, como el registro hecho con tal autorización, pero sin cumplir todas las previsiones del art. 569 L.E.Cr . , tal como repetidamente viene afirmando para tales casos la jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S. (SS 21 de febrero de 1992 , 19 de julio de 2011 y 9 de diciembre de 1993 y 21 de febrero de 1994 y del TC 228/1997 de 16 de diciembre (RTC 1997, 228)). Igualmente el TC ha señalado que "no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza", pues "la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligaciones relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros" ( STC 69/1999, de 26 de abril (RTC 1999, 69), FJ 2). "Ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2C.E ., sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios ( STS 183/2005, de 18 de febrero (RJ 2005, 5295))" , ( STS 18-7-2012 (RJ 2013, 2307)). Y termina concretando la STS de 1-3-1999 (RJ 1999, 1941)que "la referencia que el art. 546LECrim . ....hace a la facultad del juez o Tribunal que conociera de la causa de decretar la entrada y registro en edificios o lugares públicos se contrae a los supuestos en que hubiera causa pendiente, al igual que los arts. 564.2 y 565. No habiendo causa pendiente no se precisa para la entrada y registro de aquellos lugares públicos autorización judicial, como la doctrina de esta Sala viene diciendo con reiteración».

En el caso presente, siendo necesaria la incautación de los dispositivos electrónicos, tales como ordenadores, tablets y teléfonos, si bien el lugar donde se llevará a cabo la diligencia no se trata de domicilio si no de edificio público, los requisitos para la concesión no serían los mismos, pero pasan a analizarse como si de domicilio se tratara para dotar al acto de las mayores garantías posibles.

En este sentido, las resoluciones judiciales que autorizan las entradas y registros domiciliarios han de basarse en la existencia de indicios racionales de que en un determinado lugar se encuentra la persona del investigado, los efectos o instrumentos del delito o los libros, papeles y otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación ( art. 545 de la L.E.Crim. ), debiendo desarrollarse la diligencia con las formalidades y cautelas que se establecen en el Título VIII del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 545- 578). Tal autorización judicial debe someterse a los requisitos y garantías que jurisprudencialmente se han ido configurando y que podríamos sintetizar en los requisitos de la existencia de sospecha objetivamente fundada de la comisión de una concreta infracción criminal(presupuesto de aplicación), así como de los principios de proporcionalidadde la medida y necesidadde la misma, los cuales pasaremos a desarrollar en aplicación directa al supuesto en que se pretende la autorización.

Respecto a la existencia de sospecha objetivamente fundada de la comisión de una concreta infracción criminal, como ya se ha especificado en el Antecedente de hecho segundo de esta resolución, se está investigando la presunta comisión del Delitos de Revelación de Secretos.

Con respecto al principio de proporcionalidad,la concurrencia del mismo es evidente en el presente caso, pues por un lado estaríamos ante la entrada en un edificio público, donde desde luego debe garantizarse el cumplimiento de la legalidad dada la naturaleza de las funciones que se prestan, y por otro con la persecución, en este caso, de un delito de tal gravedad como es el tipificado en el art. 417 del CP; y la medida se estima totalmente necesaria, pues sin la entrada en el edificio público no sería posible la intervención de de los dispositivos y comunicaciones que se consideran indispensables para continuar con la presente investigación.

TERCERO.-El art. 588 sexies a.1 de la LECrim trata de forma autónoma el acceso, en el curso de un registro domiciliario, la información que pudiera obtenerse del examen de dispositivos electrónicos de almacenamiento de datos; de suerte que la extensión del acto de injerencia a tal fuente de conocimiento requerirá de una específica autorización judicial; a cuyo efecto habrá de extenderse la motivación a las razones que legitiman el acceso a los agentes facultados a la información contenido en tales dispositivos. En el artículo 588 sexies b se regula el acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado,requiriendo autorización judicial para su práctica y remitiéndose a lo dispuesto en el apartado primero del artículo anterior, y siéndoles aplicables los principios rectores previstos en el artículo 588 bis a.

Es evidente que el legislador ha tenido en cuenta la potencial afectación a los más recónditos entresijos de la intimidad de una persona que supone el libre acceso a las memorias física o virtual de un dispositivo de almacenamiento masivo de datos como es un PC o una memoria externa; siguiendo la tesis mantenida a este respecto por la STC 117/2011, de 4 de julio; en la que se alertaba del riesgo de que por esta vía pudiera accederse a información suficiente como para realizar un perfil detallado de la personalidad de las personas afectadas por el acto de injerencia, y que debía ser por ello objeto de una especial autorización judicial.

A la hora de analizar la superación de los llamados juicios ponderativos establecidos también para los registros de estos dispositivos electrónicos por el art. 588 bis a de la LECRIM, habremos de dirigir el objeto del análisis precisamente a constatar la implicación de estos principios a esa concreta realidad de la afectación a ese nuevo concepto de la inviolabilidad de dispositivos electrónicos de almacenamiento masivo de datosque, como predicado de la protección de la intimidad, pretende tutelar el art. 588 sexies a.

El principio de idoneidadde la medida -art. 588 bis a.2- parte de la necesidad de justificación de que por esta vía de investigación tecnológica podrá obtenerse una información especialmente relevante para cualquiera de las finalidades investigadoras que el legislador describe en su apartado siguiente (descubrimiento o comprobación del hecho investigado, determinación de su autor o autores, averiguación de su paradero o localización de los efectos del delito).La vía de la injerencia sobre dispositivos de almacenamiento masiva de datos es sin duda una medida absolutamente idóneaen el supuesto de autos; toda vez que a través de esta actuación pretende accederse a información relevante que, directamente relacionada con la comisión del delito investigado, permita avanzar en estas finalidades que la propia LECRIM previene. En el presente caso, dada la naturaleza de los hechos investigados y el actual estado de la investigación (especificados en el razonamiento jurídico primero), la intervención de los dispositivos electrónicos que puedan contener comunicaciones, tales como correos electrónicos o mensajería instantánea de las personas intervinientes en los hechos investigados, es fundamental para el esclarecimiento de los hechos, esto es, quién realizó u ordenó, la filtración de los correos electrónicos entre el Fiscal de Delitos Económicos y la defensa de Edmundo.

Los principios de excepcionalidady necesidadde la medida -art. 588 bis a.3- parten de la idea de la inexistencia de otra medida restrictiva de derechos fundamentales de las personas afectadas por aquélla que permitiera acceder a esa información relevante para la que se solicita el acto de injerencia; es decir, aquellos supuestos en que la finalidad perseguida por la medida de investigación se viera gravemente dificultada sin el recurso a la misma. Obviamente, cuando lo que se pretende es precisamente acceder a cuanta documentación que, referida al supuesto de autos, pudiera permitir la obtención de evidencias o pruebas directas de la participación de los investigados o terceras personas en la comisión de los delitos objeto de investigación, la superación de tal principio en el supuesto de autos no puede ser más incontestable; las conversaciones, a través de sus correos o mensajería instantánea, entre los intervinientes en los hechos investigados no pueden conocerse y aportase al proceso de otra forma que no sea la de su intervención.

En cuanto respecta al principio de proporcionalidad-art. 588 bis a.4-, parte éste de una ponderación entre el interés de la persona afectada por la medida por verse preservado en el respeto de sus derechos fundamentales y el interés público y de terceros; en un juicio de valor que habrá de atender conjuntamente a los distintos criterios que se desarrollan en la norma analizada. De este modo, a los clásicos supuestos del concepto de delito grave, al que se equiparan a modo de excepción o de criterio de menor rigor tolerado, los supuestos de la trascendencia social del hecho,o del bien jurídico protegido,según la concepción jurisprudencial que le sirviera de inspiración, habríamos de añadir los supuestos de la intensidad de los indicios existentesy de la relevancia del resultado perseguido por la restricción del derecho.En esta nueva definición, ya no podemos afirmar con rotundidad que la sola superación del criterio de la gravedad del delito se convierta por sí mismo en un aval de superación del juicio de proporcionalidad, como defendiera, entre otras, la STC 82/2002; aunque desde luego los delitos que pudieran ser calificados como graves en los términos definidos en el art. 13.1 del Código Penal, tengan la mayor parte del peso argumentativo superado. Interesa especialmente la contraprestación de este criterio de gravedad o de naturaleza del delito investigado con ese segundo nivel de valoración que se aprecia del criterio de la relevancia del resultado perseguido por la restricción del derecho.Este criterio, sin duda inspirado en una jurisprudencia del Tribunal Supremo que tuviera como punto de arranque a la STS 15/2012, exige que valoremos en cada caso concreto cuál es la afectación real que podrá producir el acto de injerencia respecto de los ámbitos de la privacidad que pudieran comprometerse con el acto de injerencia, en contraposición con aquello que pretende obtenerse con el acto de inmisión.

Frente al ejemplo de otras modalidades de tecnovigilancia, en las que sí se incluyen listas de delitos que pueden dar lugar a su empleo, el art. 588 sexies a no recoge infracción criminal alguna; por lo que habremos de acudir a los criterios valorativos comunes antes referidos; sin perjuicio de partir del incontestable estándar del concepto de delito grave que vendría representado por el delito castigado con penas de prisión que en su máxima expresión alcance al menos los tres años de prisión. No es que defendamos, y más en un contexto de menor intensidad de la injerencia, que este concepto ad hocde delito grave sea un límite infranqueable; pero el distanciamiento de este referente hará precisa una más justificada ponderación de todos los factores que condicionan la superación del juicio de proporcionalidad.

En el supuesto de autos resulta evidente que la superación de este juicio ponderativo es incontestable. Para empezar, el hecho investigado, permitiría superar por sí mismo ese rigor de la exigencia de la gravedad del hecho,a la que se refiere en art. 588 bis a.5; y la finalidad perseguida con el acto de injerencia se superpone de forma igualmente incontestable al sacrificio que ha de imponerse a las personas afectadas por la medida; como tendremos la oportunidad de comprobar a la hora de definir su alcance. Nos enfrentamos a la investigación de un supuesto DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS; y con la restricción de concretos ámbitos del derecho a la intimidad y protección de datos de carácter personal de la persona investigada - art. 18.1 y 4 de la Constitución- se podrá obtener información trascendental para la finalidad de esclarecimiento de los hechos perseguida con tal restricción, debiendo además tenerse en cuenta que en el presente caso la afectación al "derecho al entorno digital" de los afectados es mínima, pues únicamente afecta a comunicaciones realizadas como consecuencia del desempeño de su función laboral.

CUARTO.-Dando cumplimiento al mandato expreso del art. 588 sexies c de la LECrim, la autorización de recabo de datos se limitará exclusivamente al examen de aquellos correos electrónicos y mensajesque puedan extraerse de la memoria física o virtual de los dispositivos que pudieran tener una relación directa con los hechos objeto de concreta investigación en la presente causa.

Respetando lo anterior, la intervención de las comunicaciones debe incluir toda la documentación relacionada con las mismas, incluidos aquellos correos electrónicos que consten como no leídos, que se contengan tanto en archivos locales como en posibles servidores informáticos y/o copias de seguridad.

Como garantía de la autenticidad e inalterabilidad de toda la información a la que se acceda durante el registro, deberán reflejarse en el acta que se realice cuantas actuaciones de acceso y examen se verifiquen, y si el copiado de dispositivos de almacenamiento masivo de información se lleva a cabo a través de clonado o volcado,que consiste en la realización de una copia espejo o copia bit a bit de la información original, o mediante la realización de una copia lógica,es decir, una copia selectiva de ciertas carpetas o ficheros. En el primer caso, la imagen obtenida con la copia será idéntica a la original (hasta en los archivos que hayan podido ser borrados del soporte de almacenamiento) y debe ser firmada digitalmente a través de una función hash, que garantizará la identidad de los datos informáticos entre los que existen en la copia y el original.

En el caso de las copias lógicas, sin perjuicio de que también es posible la firma digital a través de la función hash, procédase a su realización a presencia del Letrado de la Administración de Justicia con el fin de otorgar mayores garantías a la selección de archivos que se copien, quien deberá hacer constar en el acta del registro el concreto alcance del copiado del dispositivo .

En la medida de lo posible, se evitará la incautación de los soportes físicos que contengan los datos o archivos informáticos, cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su titular o propietario y sea posible la obtención de una copia de ellos en condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos. En el caso de que no se incaute el dispositivo, será preciso hacer UNA copia cuya integridad será garantizada por el sellado y custodia de la misma que deberá hacer el Letrado de la Administración de Justicia.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en artículo 588 septies b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula el DEBER DE COLABORACIÓN:

1. Los prestadores de servicios y personas señaladas en el artículo 588 ter e y los titulares o responsables del sistema informático o base de datos objeto del registro están obligados a facilitar a los agentes investigadores la colaboración precisa para la práctica de la medida y el acceso al sistema.Asimismo, están obligados a facilitar la asistencia necesaria para que los datos e información recogidos puedan ser objeto de examen y visualización.

2. Las autoridades y los agentes encargados de la investigación podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria para el buen fin de la diligencia.

Esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional.

3. Los sujetos requeridos para prestar colaboración tendrán la obligación de guardar secretoacerca de las actividades requeridas por las autoridades.

En virtud de ello, por parte del personal informático de la Fiscalía, o el más adecuado para ello, deberán identificarse todas las cuentas de correo electrónico utilizadas por la persona relacionada en este Auto, y deberá prestarse toda la ayuda técnica necesaria que sea requerida por los Agentes actuantes, incluyendo el acceso a cualquier terminal y/o servidor informático.

SEXTO.-En la entrada y registro se observarán las siguientes GARANTÍAS:

1.- Se hará a presencia del interesado o persona que legítimamente le represente, pues esta diligencia afecta a un derecho personal de naturaleza constitucional, el de la intimidad, además de al derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de la diligencia puede constituir prueba de cargo, motivo por el que hay que garantizar la contradicción, pudiendo prescindirse del investigado sólo cuando éste no fuera habido ( artículo 569 LECrim) .

2.- Sin embargo, no es necesaria la presencia del letrado del investigado, pues estando garantizada la fe pública judicial y practicándose el registro con autorización judicial, la urgencia de la diligencia para evitar la ocultación de pruebas impide generalmente esperar a .que pueda designarse letrado y que éste asista. a la práctica del registro (SSTS 262/2006, de 14 de marzo y 420/2014, de 2 de junio). Por ello, el artículo 566 LECrim prevé que la notificación del auto autorizante se haga en el mismo momento en que se produce el allanamiento. Todo ello sin perjuicio de que aquel pueda personarse en cualquier momento a la práctica de la diligencia. En definitiva, no existirá inconveniente alguno a la presencia de letrado en la diligencia de entrada y registro, siempre y cuando se asegure previamente la efectividad de la entrada y registro, lo que implica que no se suspenderá la entrada en el domicilio hasta la llegada de letrado, sino que, ejecutada la entrada y asegurado policialmente el lugar -bajo el control del secretario judicial y a presencia del detenido-, se esperará, en su caso, a la presencia del letrado -designado o de oficio-, siempre y cuando el tiempo de espera para la llegada del letrado no perjudique la diligencia de entrada y registro acordada u otras entradas y registros pendientes, lo que se hará constar en el acta o diligencia que se esté documentando.

3.- La entrada y registro estará garantizada por la fe pública judicial del Letrado de la Administración de Justicia correspondiente, de modo que su presencia, la autorización judicial previa y la presencia de las personas· relacionadas en el párrafo anterior tutelen la legalidad de su práctica, garanticen la fiabilidad del contenido del acta y el respeto al principio de contradicción.

4.- En todo caso, deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar más de lo necesario.

5.- En el caso de la aparición de un hallazgo casual, deberá procederse por el Letrado de la Administración de Justicia a dejar constancia en el acta de dicho hallazgo, proceder a dar cuenta inmediata y a recoger los efectos aprehendidos.

Cualquier extensión de los límites reseñados para la entrada y registro exigirá nueva autorización judicial, previa solicitud razonada; si en el desarrollo de la entrada aparecieran objetos, efectos, instrumentos o documentos relacionados con actividad delictiva distinta a la que motiva la entrada y registro, se consignarán en el acta, comunicándose urgentemente a este Juzgado tal hallazgo.

6.- Al estar declaradas secretas las presente actuaciones, se notificará únicamente la parte dispositiva de este auto al interesado o, en su ausencia, a otra persona mayor de edad que en el domicilio se hallare.

7.- La ejecución de las entradas y registros se desarrollarán en el período temporal indicado, atendiendo a la exigencia de asegurar la efectividad de la diligencia acordada, y para garantizar la sorpresa de su ejecución.

8.- La diligencia de las entradas y registro se realizarán por miembros de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil.