Auto Penal 21137/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 20390/2024 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid incoó las Diligencias Previas 1369/2021 en virtud de denuncia presentada, inicialmente por quince personas y a las que se han ido incorporando otras, contra D. Domingo, socio y administrador único de Eurestalia Holding S.L., socia única de Restalia Grupo de Eurorestauración S.L., socia única de todas las sociedades del grupo, y contra veintitrés personas físicas, por la presunta comisión de un delito de estafa agravada.

Mediante auto de 22 de junio de 2023 el Juzgado desestimó declinatoria que le había sido interesada, decisión que fue revocada mediante auto de 24 de noviembre de 2023 dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, acordando en su lugar que el Juzgado de Instrucción debía inhibirse del conocimiento de la causa a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional.

El Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid, en ejecución de lo acordado por la Audiencia Provincial, dictó auto de fecha 31 de enero de 2024, mediante el cual se inhibió del conocimiento de la causa en favor del Juzgado Central de Instrucción Decano de la Audiencia Nacional.

Recibidas las actuaciones en la Audiencia Nacional y turnado el asunto al Juzgado Central de Instrucción núm. 6, incoó éste las Diligencias Previas 9/2024, y mediante auto de 16 de febrero de 2024, rechazó el conocimiento del asunto.

A la vista de lo anterior, el Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid decide elevar la cuestión a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante exposición razonada de fecha 27 de febrero de 2024.

SEGUNDO.- La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor del Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid.

Los hechos objeto de la denuncia, según se relata por los propios denunciantes en sus alegaciones efectuadas ante este Tribunal se refieren a que los denunciados, mediando engaño suficiente y bastante (bajo promesas de alta rentabilidad, pronta recuperación de la inversión inicial, puesta a su disposición de una mesa de compra...), consiguieron que suscribiesen distintos contratos para la explotación de negocios franquiciados bajo las distintas marcas del Restalia Grupo de Eurorestauración SL, consiguiendo que aquéllos, desde la misma firma de los contratos, realizasen distintos pagos, por cantidades ingentes de dinero, a favor de los denunciados, desplazamiento patrimonial que ha continuado siendo sostenido en el tiempo, bajo contratos criminalizados y coacciones.

Junto a ello presumen la comisión de otros delitos, tales como delito contra los consumidores y usuarios, contra la Hacienda Pública, etc., cuya única base son las propias afirmaciones de los denunciantes. Incluso los hechos que relatan no contienen base fáctica acreedora de tales calificaciones.

Sostienen que los denunciados son ciento veintinueve y actúan como organización criminal, existiendo un fuerte entramado societario de carácter jurídico-contable y financiero, con ramificaciones en el extranjero.

Cuantifican un total de ciento dieciocho perjudicados, de los que veintiséis son de nacionalidad italiana, y el resto se encuentran dispersos en el territorio competencial de varias Audiencias Provinciales en territorio nacional.

Igualmente alegan que constan en la causa, un total de treinta y seis informes periciales, en los que se cuantifican los perjuicios iniciales, por importe de veintidós millones ochocientos cincuenta y cinco mil doscientos trece euros con veinte céntimos.

Todo ello, junto a la complejidad de la causa y la grave afectación de la economía, y la fuerte alarma social que se ha producido en el "sector de las franquicias", determina, a su juicio que la competencia deba resolverse a favor del Juzgado Central de Instrucción núm. 6.

TERCERO.- Sentado como base fundamental el carácter improrrogable de la jurisdicción criminal ( art. 9, 6º LOPJ y 8 LECrim) y el derecho fundamental que todos tienen al Juez ordinario predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE) , la LECrim, como principio general, establece que para la instrucción de las causas penales será competente el Juez de Instrucción en que el delito se hubiere cometido y el Juez Central de Instrucción respecto de los delitos que la ley determine ( art. 14), que son los establecidos en el artículo 88 de la LOPJ.

El art. 88 en relación con el art. 65.1º c) LOPJ atribuye a los Juzgados Centrales de Instrucción, entre otras, la investigación de las defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.

Conforme señala el auto de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2005, debe partirse de dos circunstancias:

a) El art. 65, 1 c) establece conceptos normativos y disyuntivos esto es, contempla tres hipótesis distintas, cada una de las cuales es apta, caso de acreditarse su concurrencia, para otorgar el conocimiento del asunto a la Audiencia Nacional.

b) Que como tales conceptos normativos que son, se hallan ligados a la integración o complementación judicial, en cuyo cometido los Tribunales deberán someterse a criterios interpretativos, que doten a estos presupuestos competenciales legalmente previsto del mayor rigor y precisión en su alcance y contenido, evitando cualquier resquicio de discrecionalidad a la hora de perfilarlos.

No olvidemos que de ello dependerá la materialización y efectividad del derecho fundamental que al Juez natural tiene todo ciudadano que acuda a los Tribunales.

En este punto señalábamos en el auto de fecha 9 de abril de 2015, núm. 437/2015, rec. 26/2015, con remisión expresa a la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2006, que "el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. La predeterminación legal del Juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional y no a los diversos jueces de un Partido judicial o a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relación con los cuales basta con que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad.

Este derecho fundamental guarda una innegable conexión con las cuestiones de competencia, con las que no debe confundirse, y puede quedar vulnerado excepcionalmente cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente a la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial ( STS de 4 de noviembre de 2008)."

En el mismo sentido la sentencia núm. 877/2007, de 2 de noviembre recuerda que "La atribución de la competencia para la instrucción a los Juzgados Centrales y para el enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se establece legalmente en función de la naturaleza de determinados tipos delictivos, por medio de un listado de concretos delitos, entre los que se incluyen, además de los cometidos fuera del territorio nacional, los enumerados en el art. 65.1 LOPJ, en cuya letra c) se contiene "las defraudaciones....que produzcan o pueden producir: a) Grave repercusión en la seguridad tráfico mercantil , b) Grave repercusión en la economía nacional, c) Perjuicio patrimonial de una generalidad de personas en el territorio de más de una audiencia".

En efecto hemos de partir de que la invariabilidad de la competencia penal es un principio fundamental de nuestro ordenamiento y el art. 14 LECrim. establece con carácter general las bases determinantes de la misma.

Por ello el sistema orgánico procesal de atribuir la competencia de determinados hechos delictivos a tribunales distintos de aquellos a los que en principio son llamados a conocer de los mismos, ha de ser interpretado restrictivamente porque los principios generales de competencia tienen, como indica la propia expresión, una proyección de generalidad que solo cede cuando la Ley establece de manera expresa lo contrario ( autos TS. 26.12.94 y 25.1.95).

Consecuentemente la concurrencia de los presupuestos competenciales de la Audiencia Nacional establecidos en el art. 65.1 c), tienen que aparecer suficientemente acreditados al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia, para que se altere el criterio establecido en la LECrim, que es a estos efectos norma preferente, lo que significa privar de justificación a apresurados comportamientos jurisdiccionales que presentan signos de inoportunidad en el desplazamiento competencial acordados en una fase inicial de investigación que, por razones de inmediación, ofrece más y mayores posibilidades de éxito en la averiguación de la realidad de los hechos y en la identificación de las personas responsables, pues no aparece acreditada de modo indubitado, claro o patente la excepción, sería la jurisdicción común la que debe prevalecer lo que no quita -dice el ATS. 8.2.2003 - que en los niveles iniciales de instrucción las circunstancias o puntos de conexión definidores de la competencia, todavía aparezcan simplemente apuntados o con carácter indiciario o probable."

CUARTO.- En el supuesto de autos, ninguno de los tipos penales a los que se contrae la presente causa y que han sido relacionados tienen encaje en el art. 65.1°. c) LOPJ.

Este Tribunal se va a pronunciar teniendo en cuenta únicamente lo verdaderamente actuado en el procedimiento, sin tomar en consideración las ampliaciones de denuncia a las que se refieren los denunciantes, que por el momento han sido inadmitidas, ni las pruebas que aquéllos se proponen unir a las actuaciones o solicitar su práctica al Juzgado Instructor.

De los tipos penales que se enumeran en la denuncia, el delito de estafa podría estar incardinado en el concepto de "defraudación" que utiliza la Ley Orgánica del Poder Judicial, término que, conforme señala esta Sala, debe ser interpretado en un sentido material (conductas que causan daño patrimonial por medio del engaño, el fraude o el abuso del derecho penalmente tipificados) y no estrictamente formal, referido únicamente a las figuras delictivas incluidas por el Legislador bajo dicha rúbrica.

Pero ello no significa que todas las defraudaciones sean competencia de la Audiencia Nacional. Y desde luego no lo son en el presente caso, por cuanto no parece que los hechos denunciados hayan producido perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia, y tampoco aparecen de tal entidad como para que puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional, partiendo de que debe realizarse una interpretación restrictiva en cuanto que, conforme a la jurisprudencia que se acaba de exponer, supone una atracción excepcional de la competencia que rompe con las reglas generales.

Así, en primer lugar, el importe de la defraudación se calcula en este momento por los denunciantes en 22.855.213,20 euros. Para ello han tomado en consideración las cuantías que estiman defraudadas en todas las ampliaciones de denuncia cuya admisión e incorporación a las actuaciones todavía no ha sido acordada por el instructor. Tal cantidad corresponde además a los ciento dieciocho denunciantes comprendidos en la denuncia inicial y ampliaciones posteriores.

La única pericial practicada hasta el momento por el Juzgado Instructor, respecto a la única denuncia admitida hasta ahora, pone de manifiesto, como destacó la Fiscalía de la Audiencia Nacional y se recogió en el auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 6, que la única cantidad determinada es 10.660.332 euros por daño emergente, pero para su concreción no se ha tenido en cuenta la incidencia de la epidemia COVID 19. De esta forma, como sostiene el Ministerio Fiscal, el dictamen pericial cuestiona las cantidades reclamadas y no existe prueba practicada que rebata las conclusiones del perito judicial.

En todo caso, aunque se admitiera como cierta la citada cifra, estaríamos ante una cantidad relevante en el ámbito de una economía personal, familiar o de empresa, incluso municipal, pero no en el ámbito de la economía nacional.

Como exponíamos en el auto de 19 de marzo de 2014 "el único dato de la suma de las cuotas defraudadas, sin otros aditamentos añadidos que justifiquen una grave repercusión o quebranto en la economía nacional o en la seguridad del tráfico mercantil no permite, en principio, atribuir la competencia a los órganos centrales, ya que para que se entienda cumplido el requisito de grave repercusión en la economía nacional, se requiere no solamente el criterio cuantitativo, sino que estén presentes otros factores de naturaleza social o económica que permitan afirmar que la economía nacional puede verse repercutida o que la propia complejidad de la causa con la implicación de diversas personas físicas y empresas o con operaciones fraudulentas desarrolladas en distintos territorios, nacionales o extranjeros, así lo aconsejen".

Y desde luego, en el caso, no se detectan otros factores de naturaleza social o económica distintos a los ya expresados, necesarios, para que se entienda cumplido el requisito de grave repercusión en la economía nacional , que permitan afirmar que la economía nacional puede verse repercutida o que la propia complejidad de la causa con la implicación de diversas personas físicas y empresas o con operaciones fraudulentas desarrolladas en distintos territorios, nacionales o extranjeros, aconsejen que deba mantenerse la competencia de la Audiencia Nacional para el conocimiento de la presente causa.

Los hechos que se denuncian no tienen especial complejidad. Se imputa a los denunciados la utilización de engaño a través del cual se logró que los denunciantes suscribiesen los contratos para la explotación de negocios franquiciados en unas condiciones leoninas y haciéndoles creer que a través del negocio propuesto obtendrían unos ingresos que no se ajustan a la realidad.

En principio, tampoco aparece que el fraude se llevara a cabo a través de una organización. No puede confundirse un entramado societario, único dato que se describe hasta el momento, con una organización criminal.

Los denunciantes se encuentran personados en las actuaciones y se encuentran perfectamente identificados. Y la aportación de treinta y seis informes periciales por aquéllos, a través de los cuales cuantifican el perjuicio causado, no implica por sí solo que la investigación haya de ser compleja, máxime cuando ya consta en las actuaciones un informe pericial realizado por perito judicial sobre el daño emergente referido a los hechos que se describen en la denuncia original.

En este sentido, indicábamos en el auto de fecha 23 de febrero de 2012 que la dificultad procesal no puede equivaler a la mera tarea de identificar a los perjudicados ni cuantificar la defraudación.

CUARTO.- Tampoco puede afirmarse que los hechos hayan producido perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.

En el auto de fecha 29 de octubre de 2007 explicábamos que "el criterio de esta Sala, expresado en los Autos de 15 de julio de 1987, 11 de abril de 1988, 27 de 1990, 25 y 26 de marzo de 1996, y 16 de abril de 1999, entre otros, es el de que, a estos efectos de competencia, debe de interpretarse la expresión "generalidad de personas" en el sentido de pluralidad importante de sujetos pasivos, que cuando se encuentran dispersos por el territorio de varias Audiencias, justifican la aplicación de la norma especial de competencia."

Más en concreto, en el auto de 17 de enero de 2005, con remisión al Auto de 16 de marzo de 1998, señalábamos que "no es suficiente para la atribución al Juzgado Central que el perjuicio patrimonial se extienda en el territorio de más de una Audiencia sino que se precisa, además que el perjuicio patrimonial lo sea en "una generalidad de personas" en el territorio de más de una Audiencia.

La cuestión determinante se ciñe a la interpretación de lo que debe entenderse "una generalidad de personas".

El primer estado hermeneútico, el gramatical entiende que generalidad de personas no es equivalente, sin más, a pluralidad de personas. Generalidad, del latín generalitas, generalitatis, supone equivalencia a universalidad, siendo utilizada por los escritores romanos como semejante o público. Según el diccionario de la Real Academia, en su primera acepción es igual a "mayoría", muchedumbre o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o casa particular". Fuera de la pura literalidad semántica, generalidad derivada de general, que se aplica por posición "especial" o "particular", es lo que es todo o todos o para todo o todos.

Esta Sala ha recogido al respecto en diferentes resoluciones como semejante a una importante pluralidad de sujetos pasivos (ver ss. 5.7.87, 11.4.88, 27.7.90, 23.3.96, 15.4.97). Por generalidad de personas, dice el auto 25.3.2003 debe entenderse, en principio, una multitud o una cantidad indefinida de perjudicados.

El Tribunal Supremo en pleno no jurisdiccional de 30.4.99, ofrece un criterio interpretativo, expresando el acuerdo en los siguientes términos:

"La exigencia de generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia ha de interpretarse finalisticamente, en función de la posibilidad de instrucción, valorando la transcendencia económica así como si la necesidad de una jurisdicción única sobre todo el territorio servirá para evitar dilaciones indebidas".

Por ello en la interpretación del precepto han de seguirse los siguientes hitos argumentales de acuerdo con el informe que de forma ordenada y exhaustiva hace el Fiscal, informe que en sus aspectos esenciales, asume esta Sala:

a) La primera referencia hermenéutica no puede ser otra que la que impone la acomodación a las pautas y principios constitucionales, en los términos que lo establece el TC. ( art. 5.1 LOPJ EDL 1985/8754). Pero este aspecto, por su generalidad, no resuelve el problema.

b) El segundo sometimiento normativo, en materia de interpretación sería el art. 3.1 del C.Civil, referido a toda clase de normas, dada la inclusión en el Título Preliminar de ese Cuerpo legal. Nos dice ese apartado "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que se han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellos".

Esta última referencia interpretativa será, dados los términos del Texto legal, la prioritaria y determinante.

c) Buscando en la exposición de motivos del Decreto 1/77 de 4 enero, creador de la Audiencia Nacional, para indagar en ese espíritu y finalidad, aparecían ideas y alusiones de particular importancia a efectos interpretativos. El Legislador tuvo en cuenta:

- Aparición de una nueva y compleja delincuencia, que reviste especiales característica por la extensión e intensidad de sus efectos.

- Limitaciones y dificultades de investigación, provocados por la acumulación de asuntos y retrasos inevitables en perjuicio de las exigencias mismas de la justicia.

d) Necesidad de una interpretación "restrictiva" en cuanto supone una atracción excepcional de la competencia que rompe con las reglas generales.

En este punto rige, como es sabido:

- El principio de territorialidad, proclamado por el art. 14 LECrim. EDL 1882/1 que consagra como fuero preferente el del lugar de comisión de los hechos "forum delicti conmisi".

- La conexidad, prevista en el art. 17-2; 3º y 5º y 18 de la Ley citada que debe desplegar sus correspondientes efectos, completan el panorama general de los criterios atributivos de competencia jurisdiccional.

Así pues, la efectividad preferente de estos principios de territorialidad y conexidad, deben otorgar carácter excepcional a la atribución de la competencia a la Audiencia Nacional.

e) Esta Sala ha interpretado restrictivamente el precepto, en diferentes aplicaciones guiadas por un adecuado espíritu teleológico en consonancia con la ratio o finalidad que justifica la excepción (véanse, por todos, los Autos de 29.10.-98, 23.11 del mismo año). ....."

En base a todo ello, continúa el citado auto analizando la cuestión sometida a su consideración entendiendo que "es necesario acometer la interpretación de la expresión legal ("afectar a una generalidad de personas) de modo claramente restrictivo." ... pudiendo acudir "... a tres importantes instrumentos interpretativos: el criterio gramatical, el sistemático y el teleológico de la hipótesis legal.

- Respecto al primero, ya hemos destacado que la Ley no habla de "varios","diversos" o "medios perjudicados", sino que se refiere a "generalidad".

- Acudiendo al segundo no puede pasar por alto, que idéntica expresión se contiene en nuestro Código en el art. 74.2, inciso 2º y es precisamente con la regulación del denominado "delito masa".

- Finalmente, en cuanto al tercero, el alcance conceptual o contenido normativo del último supuesto del art. 65.1 c) equiparado en rango a los anteriores e interpretados todos ellos de acuerdo con la ratio del precepto y su sintonía con los propósitos del Legislador al crear la Audiencia Nacional, apuntan inexorablemente a mayores exigencias, relevancia, dificultad y complejidad de los asuntos, para atribuirlos a ese Tribunal, que exceden del caso que se somete a examen".

En el supuesto de autos, ya ha sido razonado por qué se considera que los hechos denunciados carecen de la gravedad y transcendencia económica social, capaz de crear serios peligros o causar graves daños, más allá del eventual perjuicio a los particulares denunciantes. Los perjudicados están identificados y personados en las actuaciones. Ni los quince denunciantes que figuran en la denuncia inicial, ni, incluso los ciento dieciocho a los que se refieren las ampliaciones posteriores, pueden estimarse, conforme a la jurisprudencia que se acaba de exponer, como una "generalidad de personas", sin que se pueda tampoco actuar conforme a una previsión futura y por tanto incierta.

Conforme a lo expuesto, a los efectos de la cuestión de competencia ahora examinada, no se aprecia la concurrencia de indicios reforzados que acrediten los presupuestos competenciales que indica el art. 65.1.c) LOPJ.

Por ello, la competencia debe ser atribuida al Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid.

Todo ello sin perjuicio de que, como señalábamos en ATS de 12 de junio de 2014 (competencia 20237/2014) "las decisiones sobre competencia territorial, cuando se suscitan en la fase instructora o preparatoria, tienen un carácter provisional. Se acuerdan sin perjuicio de lo que pueda resolverse sobre la misma cuestión en momentos posteriores de la tramitación si se hace acopio de otros elementos que varían la base de la decisión".