Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10255/2025 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.-Se analiza el primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ .

A) La recurrente alega que no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia; que no hay prueba de que las tres fueran coautoras y que el subtipo agravado de notoria importancia se aplicó indebidamente, ya que a ella sólo se le hallaron 750 gramos.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso de autos, se declaró probado que Rosario, Clemencia y Serafina, sobre las 15:40 horas del día 9-10-2023, fueron interceptadas, viajando juntas y de común acuerdo, por efectivos de la Policía Nacional en la Terminal 4S del aeropuerto Adolfo Suárez Barajas (Sala de Llegadas), procedentes de Lima en el vuelo NUM000, de la compañía Iberia, portando cada una de ellas en el interior de su organismo un cilindro de cocaína para su transmisión a terceros. Igualmente se interviene a cada una de las acusadas la cantidad de 800 euros que habían obtenido por portar la mencionada sustancia.

La sustancia intervenida se envió, para su análisis, al Instituto Nacional de Toxicología que determinó que se trataba de:

-Cocaína en un peso neto de 605,720 gramos y una riqueza del 94,2%, lo que hace un total de 571 gramos de cocaína pura (sustancia intervenida a Rosario).

-Cocaína con un peso neto de 794,290 gramos y una riqueza del 96%, lo que hace un total de 763 gramos de cocaína pura (sustancia intervenida a Serafina).

-Cocaína con un peso neto de 794,290 gramos y una riqueza del 93%, lo que hace un total de 744 gramos de cocaína pura (sustancia intervenida a Clemencia).

El importe que esa sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito asciende a 100.509,42 euros en su venta al por mayor.

Por estos hechos, las acusadas se encuentran privadas de libertad desde el día de su detención el día 10-10-2023. A la fecha de los hechos, se encontraban en situación regular en nuestro país, por encontrarse en período de estancia, si bien carecen de permiso de residencia y de arraigo en España.

En su recurso, la recurrente denuncia la ausencia de prueba suficiente. En este sentido, el órgano de apelación examinó la prueba practicada por el de instancia y confirmó que su valoración había sido adecuada y conforme a las normas de la lógica y la razón.

Para ello, el órgano de apelación se refiere a la sentencia de instancia, la cual había valorado como prueba fundamental la declaración de los agentes de Policía Nacional que presenciaron los hechos. Todos ellos, de manera uniforme y coherente respondieron a las preguntas del Ministerio Fiscal. Por otro lado, fue valorada la prueba documental consistente en las radiografías donde consta que las acusadas llevaban la droga en su interior. Además, los informes forenses y de valoración de las sustancias fueron valorados para determinar el tipo de sustancia hallada. Por último, las propias acusadas reconocieron los hechos, que venían juntas y que cada una de ellas traía en el interior de su cuerpo un cilindro con la droga, cocaína.

Así, concluye el órgano de apelación, con la mencionada prueba quedaron acreditados los hechos y que las tres acusadas se conocían previamente y habían realizado el viaje juntas.

La tercera de las alegaciones formuladas como parte de este primer motivo se refiere a la indebida aplicación del artículo 369.1.5 CP que agrava la pena del tipo básico por la notoria importancia de la droga incautada.

Para dar respuesta, será necesario recordar nuestra sentencia 787/2016 de 20 de octubre, en la que hemos dicho que "la coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva. Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido."

Es doctrina reiterada de esta Sala -STS 925/2008 de 26 de Diciembre, con citación de otras- que para el caso de ilícitos relativos al transporte de drogas, la cantidad de sustancia poseída conjuntamente y en acción conscientemente coordinada, por mucho que la concreta posesión se distribuya de forma transitoria, ha de atribuirse, como un supuesto de verdadera coautoría respecto de la integridad de la droga, a todos los intervinientes, sin que se pueda fraccionar dicha cantidad dividiéndola por el número de intervinientes. Cuando la acción es unitaria por el concierto previo es a la cantidad de droga intervenida a la que ha de estarse para cualificar la notoria importancia de la misma.

En el mismo sentido, es doctrina reiterada de esta Sala la que ha precisado que "no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida ( SSTS 15-11-85; 24-9-1988; 19-9-1989; 16-5-94; 3-5-96; 16-9-97)" ( STS 537/2018, de 8 de noviembre).

La coautoría ha quedado resuelta en tanto en cuanto las acusadas viajaron juntas, se conocían previamente y las tres declararon haber transportado en su interior un cilindro con cocaína.

Constatada la autoría y a la vista de la Jurisprudencia expuesta, se puede concluir que para determinar la adecuación de la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, habrá que tener en cuenta el total de la droga incautada y no la cantidad que cada una de ellas trajo en su interior. Conforme al relato de hechos probados, la droga incautada ascendió 2078 gramos de cocaína pura

Esta Sala también ha resuelto, respecto de la notoria importancia que son requisitos necesarios para la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5º CP: Que la cantidad supere las quinientas dosis referidas al consumo diario, que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001). De esta manera, la STS 6 de noviembre de 2001 explica las razones de proporcionalidad y eficacia que han llevado a aumentar la cantidad de droga a partir de la cual se aplica el subtipo agravado de notoria importancia. Y así se cita que parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un período relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas (...). En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachís ( STS 485/2018, de 18 de octubre).

Esta Sala ha fijado, por tanto, en 750 gramos la cantidad por encima de la cual se considerará aplicable el subtipo de notoria importancia. El factum recoge que la droga transportada fueron 2078 gramos de cocaína pura, por lo que, tal y como ya había resuelto el órgano de apelación, se aplicó adecuadamente.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en relación con el artículo 120.3 CE, por falta de motivación.

A) La parte recurrente alega que no quedó suficientemente motivado el porqué de la exigencia de cumplimiento de 2/3 de la condena antes de la expulsión. Considera que, ante tal falta de justificación, se le tenía que haber expulsado directamente, o, como mucho, tras el cumplimiento de 1/3 de la pena. Por otro lado, alega que debió aplicarse el principio de proporcionalidad para la fijación de su pena.

B) En todo tipo de delitos, la gravedad de la pena debe corresponderse con la gravedad del hecho y con la peligrosidad del sujeto, resultando vinculada la punición con el principio de culpabilidad. Cuando el legislador prevé diversas penas alternativas para la represión de una conducta, se está ofreciendo al juez un marco abstracto de punición más abierto que el de una pena con sus correspondientes reglas dosimétricas. En esos supuestos el legislador confiere la posibilidad de que el juzgador pueda también definir el derecho que resultará constreñido por la pena, o la forma en que ese derecho resultará afectado, todo ello buscando una mayor adecuación del reproche a la naturaleza de la conducta y las circunstancias de su autor, y sin perjuicio de que se apliquen después las reglas dosimétricas legales y, dentro de ellas, pueda el juez determinar lo conveniente en cuanto a su extensión específica ( STS 325/2019, de 20 de junio).

C) En primer lugar, y respecto de la desproporción denunciada, debemos señalar que Tribunal Superior de Justicia no se pronunció expresamente. En cualquier caso, la individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. ( SSTS 116/2007 y 544/2007).

En este caso, se condenó a las acusadas a una pena de seis años y un día de prisión, tras la comisión de un delito del artículo 369.1.5 CP que prevé un margen de entre seis años y un día y nueve años; es decir, la mínima.

Por tanto, no puede afirmarse que la imposición de la pena en esos términos, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados y la evidente puesta en peligro del bien jurídico protegido, signifique una individualización arbitraria o incorrecta. Además, el recurrente, en su legítima discrepancia, no ha ofrecido motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

En segundo lugar, y sobre la expulsión, antes de analizar las alegaciones de la recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la sustitución de las penas de prisión impuestas a extranjeros por la expulsión del territorio nacional.

Hemos manifestado en la STS 622/2020, de 19 de noviembre, que «el apartado 1 del artículo 89 del Código Penal en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español".

El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, únicamente cuando concurran determinadas circunstancias. Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el apartado 3 dispone que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena".

Tal previsión es acorde con los requisitos que esta Sala ha venido estableciendo, atendiendo a su vez a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, matizando el pretendido automatismo del legislador, admitiendo que se pueda denegar la sustitución cuando vulnere los derechos fundamentales del condenado. Ello exige que, para resolver sobre la sustitución, se cumplan los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación ( STC 203/97, de 25 de noviembre y SSTS 588/2012, de 29 de junio; 1027/2009, de 22 de octubre; 165/09, de 19 de febrero; 35/07, de 25 de enero; 832/06, de 24 de julio; 274/06, de 3 de marzo; 710/2005, de 7 de junio; 514/05, de 22 de abril; y 901/04, de 8 de julio).

Como ya hemos expresado en el apartado anterior, el derecho de audiencia o derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Íntimamente ligado al mismo, el principio de contradicción implica que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba.

La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado. Señala el Tribunal Constitucional ( STC 242/1994, de 20 de julio) que, para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita.

La proporcionalidad de la medida es exigida en el apartado 4 del artículo 89 del Código Penal. Como antes se expresaba, el mismo establece la necesidad de que el juez realice un juicio de proporcionalidad, disponiendo que no procederá la expulsión cuando resulte desproporcionada.

Prevé también los criterios de valoración de la proporcionalidad de la medida, debiéndose estar a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular a su arraigo en España. (...).

Por último, en relación a la motivación de la resolución sobre expulsión, el Tribunal Constitucional destaca ( STC 29/2017, de 27 de febrero) que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero, FJ 3).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de la recurrente al considerar que, dado que la pena de prisión impuesta era superior a 5 años, debía fijarse un período de cumplimiento efectivo en España que se estableció en 2/3 partes de la pena, de acuerdo con el artículo 89.2 del Código Penal.

La sentencia expresó dada la gravedad del delito cometido y las características que concurren en este tipo de casos, la sustitución de la pena por la expulsión excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma pena.

Por otro lado, destacó que el requisito de restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida trataba de evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si tal medida se convierte en una suerte de burla de la ley penal que anule la eficacia preventiva y disuasoria de la pena.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento dado que las dos instancias precedentes han tenido en cuenta la gravedad del delito cometido (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) y las circunstancias personales del recurrente (falta de acreditación de la supuesta situación de desamparo) para fijar el período de cumplimiento efectivo de la pena antes de ejecutar la medida de expulsión del territorio nacional.

En definitiva, la resolución adoptada por el Tribunal Superior de Justicia se encuentra debidamente motivada y no resulta desproporcionada en atención a las circunstancias del hecho y del culpable.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

A) La recurrente alega que en su organismo únicamente llevaba 750 gramos y que esta cantidad no supera la correspondiente a la notoria importancia. Vuelve a señalar que no quedó acreditado que la actuación fuera conjunta y que, por tanto, se deberían haber calificado los hechos como tres delitos independientes. Insiste, asimismo, en que no hubo fundamento para la aplicación de la coautoría.

B) Por haber dado respuesta a todas estas cuestiones en el primer motivo, nos remitimos a él.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

CUARTO.-El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, en relación con el artículo 89 CP.

A) La recurrente denuncia que se le exija el cumplimiento de 2/3 partes de la pena antes de proceder a su expulsión y que se adopte tal decisión sin la suficiente motivación.

B) Por haber dado respuesta a esta alegación en el segundo razonamiento de esta resolución, nos remitimos a él.

Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: