Auto Penal 21823/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 22189/2024 de 05 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Como necesarios presupuestos fácticos para resolver la presente cuestión de competencia, debemos destacar, tal como recoge el Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 en su exposición razonada de 2-12-2024:

I) En la presente causa (antes Diligencias Previas 554/2020 y actualmente Sumario 1/2024), se investiga la desaparición de cuatro miembros del Movimiento para la liberación de Guinea Ecuatorial -Tercera Republica, cuyas siglas son MLGE3R. Los mismos, residentes en España y oponentes del régimen de Guinea Ecuatorial viajaron por su propia cuenta desde Madrid a Juba (Sudán del Sur); dos de nacionalidad española, Alberto y Manuel. y los otros dos residentes legales en nuestro país, Rafael y Inocencio. Los citados habrían allí sido secuestrados y trasladados a Guinea Ecuatorial, Mongomo (noviembre de 2019), en un avión presidencial, siendo ingresados en unas celdas de la prisión de Oveng Azem y objeto de malos tratos o torturas, Uno de ellas, Manuel, ha fallecido en prisión.

Los investigados por estos hechos son los nacionales guineoecuatoriales Fabio (Ministro de Seguridad Nacional de Guinea Ecuatorial), Indalecio (Secretario de Estado de Seguridad Exterior en Guinea Ecuatorial) e Lucio (Director General Adjunto de la Seguridad Presidencial).

Se han librado órdenes internacionales de detención contra los mismos, al no comparecer en este juzgado. Los hechos podrían ser constitutivos de un delito de secuestro con finalidad terrorista regulado en los artículos 571, 573.3, con relación a los delitos contra la libertad regulados en el Capítulo "delitos de detenciones ilegales y secuestros, capítulo I del Título VI del Libro Segundo del Código Penal y art. 575.2 del Código Penal.

II) En virtud de una comisión rogatoria que Guinea Ecuatorial dirigió a este juzgado en la presente causa (Acontecimiento 1925), solicitando la cesión de la jurisdicción, con fecha 8 de enero de 2024 se dictó auto acordando dicha cesión y en base a la aplicación del artículo 23.5 de la LOPJ. (Ac 2033).

Contra dicho auto se interpuso recurso de reforma que fue resuelto por auto de 23 de enero de 2024 denegando la reforma (Ac. 2136).

Dicho auto fue revocado por la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional por autos de fecha 5, 8, 10 de abril de 2024. (Ac. 2441, 2443 y 2452) al entender, en síntesis, que no puede cederse algo de lo que se carece y al no existir tratado internacional que avale la cesión. No se pronunció sobre la falta de perseguibilidad.

Transformadas las D. Previas en Sumario, por auto de 15 de abril de 2024 (Ac. 2454) se acordó concluir este Sumario, sin procesamiento, al entender que se carece de jurisdicción (falta de perseguibilidad), no cesión.

El sumario fue elevado a la Sala de lo Penal (Sección 3ª), la que con fecha 25 de junio de 2024 dictó auto por el que revocaba la conclusión del Sumario (ac. 2516), al entender que:

Las anteriores actuaciones ponen de manifiesto, como señala en su informe el Ministerio Fiscal, que están pendientes de practicar varias diligencias de instrucción acordadas, lo que impide la conclusión del sumario.

Aparte de ello, la remisión del sumario concluso sin procesamiento a este Tribunal no solamente es contradictoria con la emisión de órdenes internacionales de detención contra los investigados, sino que, a los efectos que, al parecer, pretende el Magistrado Instructor de que este Tribunal pueda pronunciarse sobre la eventual cesión de jurisdicción que había acordado directamente el Juzgado Central de Instrucción y que fue dejada sin efecto por la Sección Segunda al carecer de competencia para ello, debe contar este Tribunal con una determinación de los hechos que indiciariamente se deducen de la instrucción practicada y de la atribución de tales hechos a personas determinadas, lo que solo corresponde realizar al Magistrado instructor dictando, en su caso, auto de procesamiento.

III) Con ocasión de la revocación del Sumario se han seguido practicado diligencias, habiéndose recibido contestación a una comisión rogatoria librada a Guinea Ecuatorial (Ac 2828 y 2829), en la que constan las diligencias practicadas hasta el 11 de septiembre (fecha en que fue remitida mas no tuvo entrada en este juzgado hasta el día 27 de noviembre de 2024).

Los investigados aunque tienen representación y defensa solo la ostentan en la pieza de situación personal al haberse librado por orden de la Sección 2ª órdenes de busca y captura contra los mismos (Auto de fecha 19 de febrero de 2024) (Ac 2306).

Y dictado por esta Sala Segunda auto de 13-5-2025, cuya parte dispositiva acordó:

"Estimar el recurso de reforma interpuesto por la procuradora Dª. Virginia Aragón Segura, en nombre y representación de Carolina, Nuria, y Lázaro, con la adhesión de la acusación popular del Movimiento para la Liberación de Guinea Ecuatorial-Tercera República, representado por el procurador D. Fernando Anaya García, contra la providencia de esta Sala de 4-2-2025, que tuvo por comparecidos y parte a la procuradora Dª. Laura Argentina Gómez Molina, en nombre y representación de los investigados Indalecio, Fabio, e Lucio; dejando sin efecto tal personación, por encontrarse en situación de rebeldía y haber sido expulsados del Sumario 1/2024, sin perjuicio de que en la pieza de situación puedan ejercitar sus derechos en lo que se refiere a referida situación procesal. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno."

SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, analizaremos las alegaciones expuestas por la acusación particular en su escrito de 21-1-2025 solicitando la confirmación de la jurisdicción de nuestros Tribunales.

PRIMERA.- Falta absoluta de cooperación por parte de Guinea Ecuatorial en el marco de la causa, situación de desaparición forzosa de los españoles, negativa a repatriación del cuerpo de Manuel y denegación de la mínima asistencia o visita consular.

Esta absoluta falta de cooperación desde que comenzara la instrucción de la causa con la incoación de las D.Previas 554/2020 (actual Sumario 1/2024) denota claramente que la jurisdicción ecuatoguineana no es válida para tutelar los derechos de las víctimas, buscando exclusivamente garantizar la impunidad de sus autoridades.

Así durante largo tiempo las autoridades de Guinea Ecuatorial han negado públicamente que las víctimas de esta causa se encontraran en su jurisdicción.

- Asimismo cuando el 29-12-2019 el instructor alzó el secreto de la causa y simplemente notificó la querella a Indalecio, pocos días después del regreso a su país, uno de los secuestrados de nacionalidad española, Manuel, murió en circunstancias no aclaradas, señalándose desde el Parlamento Europeo, el Congreso de los Diputados y demás instancias una previsible muerte por torturas.

Muerte de Manuel que motivó la llamada a consultas de nuestro Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, a la embajada de Guinea Ecuatorial en España. Las noticias sobre la crisis diplomática abierta, la resolución del Congreso de los Diputados, la causa del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones forzadas de la ONU y sobre las potenciales sanciones del Consejo de la Unión Europea, obran en la causa en el item 2004 y 2163-Principal.

- El Juzgado Central de Instrucción nº 5 solicitó el 19-1-2023 la repatriación del cadáver de Manuel para practicar la correspondiente autopsia, y sin embargo las autoridades de Guinea Ecuatorial se negaron a cooperar y jamás ha respondido a esa solicitud de asistencia. Y solicitado además, ese mismo día 19-1-2023, por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, que se informara sobre la localización y estado de salud de los otros tres secuestrados que quedaban vivos, Guinea Ecuatorial, de igual modo, se negó a informar de su estado.

Petición que el 3-5-2023 el Juzgado Central de Instrucción nº 5 volvió a requerir sobre la repatriación del cadáver de Manuel y la localización y estado de salud de Inocencio, Rafael y Alberto (item 1336-Principal) sin haber recibido contestación.

SEGUNDA.- La Exposición Razonada del art. 23.5 LOPJ no opera por primacía de la normativa comunitaria relativa a la obligación de establecer jurisdicción en casos de terrorismo cuando afecte a nacionales, de acuerdo a la Directiva (UE) 297/541 del Parlamento Europeo de 15-3-2017.

En este sentido se ha invocado repetidamente en el marco de la instrucción la existencia de obligaciones internacionales sobre ejercicio de la jurisdicción en este tipo de delitos, lo que implica la imposibilidad de que nuestra jurisdicción ceda ante una tercera jurisdicción, por imperativo de obligaciones internacionales.

Y ello porque, el art. 19 de la Directiva de lucha contra el terrorismo, en su artículo relativo a "jurisdicción y enjuiciamiento", impone claramente que "Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para establecer su jurisdicción [...] cuando: el delito se haya cometido contra sus instituciones o ciudadanos".

En esta causa se investiga, como diversos autos indican:

"entre otros delitos, de un delito de secuestro con finalidad terrorista regulado en los artículos 571, 573.3, con relación a los delitos contra la libertad regulados en el Capítulo "delitos de detenciones ilegales y secuestros, Capítulo I del Título VI del Libro Segundo del Código Penal y art. 575.2 del Código Penal".

Por ello, existe una obligación expresa, a través de la Directiva relativa a la lucha contra el terrorismo, de que los órganos judiciales de los Estados miembros establezcan su jurisdicción, cuando afecta a nacionales europeos, para perseguir estos hechos, no pudiendo por ello ceder.

Lo anterior explica que, en el marco del art. 23.4 LOPJ, a diferencia de los demás hechos punibles, lo relativo a "terrorismo" (letra "e") cuente con conexiones jurisdiccionales singulares de nacionalidad pasiva, es decir, que simplemente se exige que la víctima sea española, para dar cumplimiento así a lo establecido en la Directiva relativa a la lucha contra el terrorismo.

Y a lo anterior se añade que, el art. 23.4 LOPJ en su letra "p", claramente expresa que se deben respetar, para la persecución de estos delitos, los "actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos". Y esa obligación proveniente de un instrumento normativo de una organización internacional (la Unión Europea) es la Directiva relativa a la lucha contra el terrorismo, que impone en su art. 19 la obligación de nuestros tribunales de "establecer" nuestra jurisdicción cuando se afecte a "sus ciudadanos", lo que impide rechazar nuestra jurisdicción en favor de una tercera, para no incurrir así en violaciones al derecho comunitario que podrían generar responsabilidad del Estado español ante las instancias de la Unión Europea.

TERCERA.- Además no procedería elevar la Exposición Razonada por no encontrarnos en el marco de la jurisdicción extraterritorial del art. 23.4 LOPJ, sino en una causa con un "iter criminis" cuyos actos preparatorios, y tentativas de comisión previas, se produjeron en España, por lo que opera la jurisdicción territorial de los hechos establecida en el art. 23.1 LOPJ, donde no opera la cláusula del art. 23.5 LOPJ con la conexión extraterritorial del art. 23.4 LOPJ.

Previamente debemos referirnos al auto de 25-6-2024 de la Sala de lo Penal, Sección 3ª, Audiencia Nacional, que revocó la conclusión del sumario acordada por el instructor y ordenó la práctica de las diligecnias pendientes. Por lo tanto, de conformidad a lo establecido en el art. 622 LECrim, el instructor debe practicarlas y una vez las haya recibido, podrá concluir el sumario con la remisión a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, órgano competente para decidir el curso posterior del proceso, sobre la base de un sumario concluido con todas las diligencias.

Existen, además, ya obrantes en la causa, diversas conexiones territoriales ( art. 23.1 LOPJ) que acreditarían la intervención del art. 23.1 LOPJ (conexión territorial) e inhabilitaría el ejercicio de la Exposición Razonada del art. 23.5 LOPJ ya que solo opera en relación al art. 23.4 LOPJ (conexión extraterritorial).

En primer lugar, es necesario recordar que el secuestro se produjo en Juba (Sudán del Sur) y no en Guinea Ecuatorial, aunque el delito con posterioridad discurriera hacia esa jurisdicción, existiendo una CRI cursada a Sudán del Sur que está pendiente. De igual forma, también cabe recordarse que se está investigando la participación de ciudadanos griegos, los pilotos del avión, con libramientos de mandamientos judiciales concretos. No estando ante un hecho punible cuya jurisdicción sea exclusivamente ecuatoguineana a simple vista.

- Y al margen de lo anterior, es importante que en este Sumario 1/2024 operan puntos de conexión jurisdiccional territorial ( art. 23.1 LOPJ) con España en el iter criminis de los hechos objeto de investigación. Por ejemplo, en sus actos preparatorios (con la contratación ilegal de detectives para monitorear a las víctimas que fueron secuestradas), y posteriormente durante la ejecución del hecho punible, como ha declarado TEST-2 en relación a los viajes de Indalecio a nuestro país para vigilar filtraciones en relación a los secuestrados. O por citar otros el rol de la empresa española DERECK EDITA Y HERMANOS como tapadera de las operaciones de la inteligencia en nuestro país. O por ejemplo la introducción de dinero en efectivo en nuestro territorio cuyo destino pudo ser el de las operaciones contra la oposición y las víctimas, como ha informado la Unidad Policial. E incluso la compra de material de espionaje en nuestro país, así como el acoso a testigos de esta causa en nuestro territorio. O las denuncias que venían formulando las víctimas de que estaban siendo seguidos en nuestro territorio, en repetidas ocasiones, y ante la Comisaría de Policía Nacional correspondiente por largo tiempo. Así como, por citar otro ejemplo, los sicarios remitidos por los investigados para atentar contra los secuestrados en territorio español, Fuenlabrada, cuya identidad ha sido aportada por un ex Guardia Civil y han sido reconocidos incluso por testigos presenciales que se encontraban con uno de los ahora secuestrados, cuando tuvieron que acudir a la Policía Nacional a denunciar haber descubierto a esos sicarios, frustrándose así ese primer atentado contra las víctimas poco antes de que, los mismos perpetradores, lograran su secuestro. O por citar otro ejemplo, cómo la Unidad Policial ha acreditado que se engañó a estos ciudadanos para que salieran del territorio nacional para viajar a Juba (Sudán del Sur) y allí ser secuestrados.

Puntos de conexión territorial ( art. 23.1 LOPJ) en el iter criminis que se evidencian a través del oficio policial "informe de investigación, contexto y sistematicidad bloque B" (item 523 Principal; oficio policial de "actualización de la investigación de 17-5-2023 (item 1415-1447 Principal); oficio policial de 6-11-2023 "comunicando declaraciones tomadas por la fuerza policial con reconocimiento fotográfico de supuestos agentes del régimen de Guinea Ecuatorial (item 1785 y 1786 Principal); oficio policial "informando sobre inexistencia de inmunidad. Solicitando mandamiento de entrada y registro y ampliación de solicitudes de efectos incautados D.P. 554/20" de fecha 5-12-2022, con anexos vigilancias (items 529-536 entre oficio y anexos. Principal).

Oficios policiales, en particular el de fecha 1-12-2022, que acreditarían que las víctimas de la causa, nacionales y residentes en España y que se encontraban en nuestro país, fueron engañadas mediante mensajes y correos para que dejaran esta jurisdicción y así materializar su secuestro, traslado clandestino y posibles torturas.

Por ello, al existir conexiones territoriales con nuestra jurisdicción y diligencias acordadas pendientes de practicar, precisamente destinadas a profundizar aún más esos puntos de conexión territorial, no procedería ningún análisis de concurrencia de jurisdicción por encontrarnos ante hechos delictivos que tienen en parte de su iter criminis conexión territorial ( art. 23.1 LOPJ) con España.

- En este sentido el principio de ubicuidad fue asumido por el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3-2-2005, "el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo y, en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa".

La STS 111/2010, de 24-2, confirma la vigencia de referido principio recordando que: "En los casos de tentativa o preparación el lugar donde se realice la preparación o donde se dé comienzo a la ejecución, como el lugar en el que, según la representación del hecho del autor, debía producirse el resultado o el agotamiento del delito".

La STS 504/2016, de 9-6, lo vincula en términos jurisdiccionales con el principio de territorialidad establecido en el art. 23.1 LOPJ:

"En estos casos no corresponde aplicar otro principio que el territorial, dado que el delito debe reputarse cometido en el territorio nacional. Las razones que sostienen esta regla especial de aplicación del derecho nacional a los casos que se preparan o que comienzan a ejecutarse para ser cometidos en el territorio del Estado son claras y tienen total paralelismo con las que conforman el criterio de la ubicuidad (...)."

Lo expuesto determina que en este caso, la norma atributiva de jurisdicción a los tribunales españoles no es otra que la recogida en el art. 23.1 LOPJ, que preceptúa que "en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos ... cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte", pues los acusados comenzaron la ejecución del delito en nuestro país.

Por lo tanto el principio de ubicuidad penal y su conexión con el ejercicio de la jurisdicción española ( art. 23.1 LOPJ) cuando alguno de los actos (por ejemplo los actos preparatorios) del hecho punible se perpetren en España, está ampliamente asentado ( SSTS 1693/2003, de 11-12; 36/2008, de 31-1; 540/2008, de 18-9; 578/2010, de 16-6; 263/2021, de 23-3).

Además en supuestos similares al presente caso, secuestros con finalidad terrorista cuyos actos preparatorios se producen en nuestro país y el secuestro se cometió en el extranjero, se viene afirmando por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y confirmado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la conexión territorial de nuestra jurisdicción. Así por ejemplo, la sentencia Audiencia Nacional 8/2008, de 20-2, condenó por secuestro con finalidad terrorista, un caso en que los actos preparatorios fueron en España pero el secuestro se materializó en Georgia ( art. 23.1 LOPJ) . Fallo que fue confirmado por STS 2/2009, de 2-1.

En definitiva, en el caso que nos ocupa los delitos se consumaron en el extranjero, pero se inició su preparación en España, porque fue aquí donde las víctimas fueron engañadas para ir voluntariamente a Sudán del Sur, donde fueron secuestradas y trasladadas a Guinea Ecuatorial.

TERCERO.-Llegados a este punto debemos plantearnos si concurre el supuesto nº 2 apartado b), del art. 23.5 LOPJ: "Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su comisión ... ".

Por tanto lo que debería resolverse es si el Estado de Guinea Ecuatorial -en el que ocurrieron los hechos y son nacionales los investigados- reúne las condiciones que se detallan de forma negativa en el art. 23 LOPJ, es decir:

"Lo dispuesto en este apartado b) no será de aplicación cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, y así se valore por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, a la que elevará exposición razonada el Juez o Tribunal.

A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, se examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el Derecho Internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso:

a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal.

c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.

A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, se examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio."

Como hemos dicho en STS 387/2022, de 21-4, la Jurisdicción Universal es un mecanismo que permite a los Estados otorgar competencias a sus órganos judiciales para enjuiciar aquellos delitos que generan una mayor conmoción a nivel internacional, llamados crímenes internacionales, luchando contra la impunidad que se genera sobre los autores de estos crímenes.

La actual redacción del art. 23 LOPJ viene dada por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal, en cuya exposición de motivos se expresa como «la realidad ha demostrado que hoy en día la jurisdicción universal no puede concebirse sino desde los límites y exigencias propias del Derecho Internacional. La extensión de la jurisdicción nacional fuera de las propias fronteras, adentrándose en el ámbito de la soberanía de otro Estado, debe quedar circunscrita a los ámbitos que, previstos por el Derecho Internacional, deban ser asumidos por España en cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos: la extensión de la jurisdicción española más allá de los límites territoriales españoles debe venir legitimada y justificada por la existencia de un tratado internacional que lo prevea o autorice, el consenso de la comunidad internacional. Al tiempo, la regulación de la materia debe ajustarse a los compromisos derivados de la ratificación por España el 19 de octubre de 2000 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, como instrumento esencial en la lucha por un orden internacional más justo basado en la protección de los derechos humanos.»

La citada ley perfiló la competencia de la jurisdicción española ampliando los delitos susceptibles de ser investigados por España, independientemente del lugar de comisión y la nacionalidad de su autor, siguiendo el planteamiento de los países de nuestro entorno. En la misma, se trató de armonizar los principios de justicia universal y de subsidiariedad. En virtud del principio de legalidad la jurisdicción española se extiende al conocimiento de delitos cometidos fuera de España cuando así lo impone algún tratado internacional firmado por España y cuando exista la autorización de un tratado en el caso de criterios de conexión facultativos.

La sentencia del Tribunal Constitucional núm.140/2018, de 20 de diciembre de 2018 dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 3754-2014 promovido frente a la citada Ley avala que el derecho de acceso a la jurisdicción universal pueda ser alterado por el legislador porque al «no tener un carácter absoluto, como interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puede quedar sujeto a unas limitaciones implícitamente admitidas, especialmente en lo que respecta a los requisitos de admisibilidad de un recurso». Por tanto, pertenece a la decisión del legislador el establecer la extensión de la jurisdicción penal y enunciar los puntos de conexión en los supuestos de delitos con elementos trasnacionales.

Además, realiza un análisis detallado de los tratados y la jurisprudencia europea, y concluye que «no puede deducirse de los pronunciamientos de la Asamblea General de Naciones Unidas, de la Corte Internacional de Justicia o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la configuración de un principio absoluto y general de jurisdicción universal que sea de obligatoria aplicación por los Estados firmantes de los tratados incluidos en dichos sistemas». Por tanto, la LO 1/2014 no es, considerada en su conjunto, contraria al art. 10.2 CE en relación con el art. 24.1 CE por definir el principio de jurisdicción universal de forma restrictiva. Y ello «porque no puede deducirse del derecho internacional de los derechos humanos, que es parámetro de interpretación obligatorio para este Tribunal, un concepto absoluto y obligatorio de universalidad de la jurisdicción como el que defienden los recurrentes».

Igualmente recuerda que la selección de derecho aplicable, corresponde realizarla, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria.

En este sentido señala que «la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el art. 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 102/2002, FJ 7).

(...) en aplicación de la prescripción contenida en el art. 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este Tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo, 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio)»

El art. 24.4 a y b y 5 LOPJ dispone:

«4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas:

a) Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.

b) Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del Código Penal, cuando:

1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,

2.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.

5. Los delitos a los que se refiere el apartado anterior no serán perseguibles en España en los siguientes supuestos:

a) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en un Tribunal Internacional constituido conforme a los Tratados y Convenios en que España fuera parte.

b) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su comisión, siempre que:

1.º la persona a la que se impute la comisión del hecho no se encontrara en territorio español; o,

2.º se hubiera iniciado un procedimiento para su extradición al país del lugar en que se hubieran cometido los hechos o de cuya nacionalidad fueran las víctimas, o para ponerlo a disposición de un Tribunal Internacional para que fuera juzgado por los mismos, salvo que la extradición no fuera autorizada.

Lo dispuesto en este apartado b) no será de aplicación cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, y así se valore por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, a la que elevará exposición razonada el Juez o Tribunal.

A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, se examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el Derecho Internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso:

a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal.

b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.

c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.

A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, se examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio.»

CUARTO.-Expuesto lo anterior, coincidimos con el informe del Ministerio Fiscal en que debe considerarse lo siguiente:

1º) Que los investigados en el procedimiento que se sigue en España son altos funcionarios de ese Estado: Fabio (Ministro de Seguridad Nacional de Guinea Ecuatorial); Indalecio (Secretario de Estado de Seguridad Exterior en Guinea Ecuatorial, hijo del Jefe de Estado Leon y hermano del Vicepresidente; e Lucio (Director General Adjunto de Seguridad Presidencial).

2º) Consta en los hechos que se describen en la exposición razonada, que tras el secuestro fueron trasladados en un avión presidencial a Guinea Ecuatorial e ingresados en prisión.

3º) Constan las declaraciones realizadas ante las autoridades judiciales guineanas de tres de los secuestrados -el cuarto falleció en prisión- y que ahora están condenados a 90 años de prisión, describiendo como fueron enjuiciados y condenados.

4º) No consta, como afirman las acusaciones, tratado internacional que permita aplicar el principio de reciprocidad propio del derecho internacional. A ello debe añadirse que, aun habiéndose adherido Guinea Ecuatorial a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del examen periódico universal llevado a cabo por la Asamblea General de Naciones Unidas, pone de manifiesto la persistencia de graves restricciones a la libertad de expresión, represiones contra las organizaciones civiles, denuncias persistentes por torturas, y persecuciones a la oposición política.

No ha existido cooperación por parte de Guinea Ecuatorial en ninguna de las solicitudes cursadas. Por el contrario sus autoridades han tratado de boicotear estas actuaciones. Mantienen en paradero desconocido a nacionales españoles, impidiendo cualquier visita consular. Se niegan a repatriar el cadáver del español Manuel, evitando así la posibilidad de practicar una autopsia al cadáver para la constatación de posibles torturas y omiten que los secuestrados se encontraban bajo su jurisdicción.

La única cooperación ha sido solicitar la "cesión de jurisdicción" o la "concurrencia de jurisdicciones".

- Siendo así, el art. 23.5 LOPJ en relación a la "concurrencia de jurisdicciones" transcribe en gran medida, literalmente, el art. 17.2 y 3 del Estatuto de Roma, que impone las mismas reglas analíticas para dilucidar la "complementariedad" de la Corte Penal Internacional con las jurisdicciones nacionales.

Ambos artículos, el art. 23.5 LOPJ y el art. 17.2 y 3 ER establecen reglas para evaluar lo que se ha denominado como la efectiva "capacidad" y "voluntad" del Estado que reclama la jurisdicción, evitando así la "litispendencia" o "cosa juzgada fraudulenta" con la única finalidad de eludir la acción de la justicia, sustraer al investigado del reproche punitivo o que resulte en la impunidad efectiva del mismo.

De igual forma los estándares internacionales han establecido reglas claras para evaluar la "capacidad" pero sobre todo la "voluntad" de investigar, centrándose para ello en estándares sobre la genuidad o veracidad de las causas, así como la imparcialidad e independencia de los órganos judiciales que afirman están procediendo a la investigación en forma concurrente.

En este sentido la CPI ha identificado claramente que la finalidad del art. 17.2 y 3 ER (nuestro art. 23.5 LOPJ) es evitar abusos maliciosos de invocación de concurrencia o complementariedad para "que el sospechoso eluda la justicia como consecuencia de que un Estado no esté dispuesto realmente a investigar o enjuiciar", e insiste en que es necesario considerar "en el contexto de las circunstancias del caso", entre otras cosas, información sobre cómo los "tribunales de un Estado cumplen las normas y reglas internacionalmente reconocidas para el enjuiciamiento independiente e imparcial de conductas similares". Además, para ello, se debe tener en cuenta la legislación interna del Estado, y determinar si es garantista con la independencia o imparcialidad.

De hecho, la CPI ha insistido como estándar de análisis de la concurrencia del art. 17.2 y 3 ER (nuestro 23.5 LOP) que el análisis de la imparcialidad e independencia del tribunal nacional que reclama el concurso de jurisdicción es fundamental, ya que "factores que indiquen una falta de independencia e imparcialidad, deben considerarse, dadas las circunstancias, incompatibles con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia" . Y de hecho otro estándar es que las violaciones al debido proceso a nivel interno "sean tan atroces que ya no puede considerarse que el proceso sea capaz de proporcionar ninguna forma genuina de justicia", como el proceso persecutorio sufrido por las víctimas ahora secuestrados y condenado por múltiples organismos internacionales y organizaciones de derechos humanos.

Y de igual forma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido reglas y estándares para analizar si los procedimientos nacionales son serios y eficaces, y no representan una estrategia para la elusión de la justicia, indicando para ello que se debe analizar el caso concreto, analizar las diligencias practicadas y su finalidad, así como la verdadera e inequívoca intención de administrar justicia. Además, el TEDH indica que es necesario analizar la forma en que se han nombrado los jueces, su inamovilidad o las intromisiones que en ellos pueda tener el Ejecutivo o las personas investigadas, siendo necesario analizar su legislación interna, como se hará posteriormente . De hecho, el TEDH exige que cuando muere una persona bajo custodia pública, se debe actuar de manera rigurosa y de oficio una vez se tenga conocimiento (siendo que la muerte del español Manuel, una de las víctimas, ha quedado impune en Guinea Ecuatorial y se impide la entrega de su cuerpo a sus familiares en España).

Considerando lo anterior, y sin perjuicio del devenir procesal del procedimiento, no sería de aplicación el apartado 5 del art. 23 LOPJ, debiendo ser la jurisdicción de los tribunales españoles competente para conocer de los hechos investigados.