Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4602/2024 de 06 de febrero del 2025

ÚNICO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El tercer motivo se interpone por infracción de ley por inaplicación del artículo 14 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene, en el desarrollo de los cuatro motivos, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Alega, en síntesis, que pensaba que la víctima era mayor de 16 años. Sostiene que fue la menor la que se puso en contacto con el recurrente y, a partir de ese momento, mantuvieron conversaciones en redes sociales en las que la menor efectuaba manifestaciones que no se correspondían con una menor de 14 años.

Por otro lado, alega la existencia de contradicciones en las declaraciones prestadas por la víctima y su madre. Insiste en que, cuando se conocieron, la madre de víctima dijo que su hija era menor de edad, si bien no precisó que tuviera menos de 16 años.

Finalmente, sostiene que las relaciones sexuales fueron consentidas por la víctima y que, dado que concurre error de tipo invencible, los hechos carecen de relevancia jurídico-penal.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, a mediados del mes de marzo de 2021, Estela., de 14 años de edad en ese momento, en cuanto nacida el NUM000 de 2006, conoció a Agustín, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, cuando la menor se encontraba con su madre y otros familiares y amigos en un bar de Madrid.

Agustín, que entonces tenía 24 años, se dirigió hacia donde se encontraban Estela. y sus acompañantes y se interesó por ella, diciendo que era muy guapa, haciendo alusión al peinado que llevaba y pidiendo su teléfono, lo que fue escuchado por la madre de Estela., que, molesta, le dijo al acusado que no se le ocurriera acercarse a su hija, porque era una menor de 14 años.

Sin embargo, Agustín intercambió su número de teléfono con las acompañantes mayores de edad de Estela. y una de ellas, amiga de su madre, se lo facilitó a la menor, quien se puso en contacto con el acusado.

A partir de aquel día, el acusado y la menor comenzaron a intercambiar mensajes a través de las redes sociales Whatsapp e Instagram, hasta que, finalmente, decidieron quedar para verse en el domicilio de Agustín, sito en la DIRECCION000, de Madrid.

Sobre las 08:50 horas del día 22 de abril de 2021, Estela. acudió al domicilio del acusado y le manifestó que sólo tenía 14 años, contestándole Agustín que no contara la relación a su madre "porque iría preso".

Más tarde, ese mismo día, siendo el acusado consciente de la edad de la menor, mantuvo en el domicilio relaciones sexuales completas con Estela., en las que hubo penetración sin usar preservativo, tanto por vía vaginal como por vía anal.

El factumconcluye con la afirmación de que "a la semana siguiente, en otras dos ocasiones, Agustín volvió a quedar en su domicilio con la menor y de nuevo mantuvo relaciones sexuales con ella por vía vaginal".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que «cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)».

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la menor de edad reunía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la sentencia destacó que no constaba la existencia de móviles espurios que generaran dudas sobre la declaración de la menor.

Respecto de la persistencia en la incriminación, la sentencia confirmó que la menor había mantenido la misma versión de los hechos a lo largo del procedimiento, sin que se observara la presencia de contradicciones significativas.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia consideró que el relato de la menor se había visto corroborado por los siguientes extremos:

(i) El reconocimiento efectuado por el recurrente acerca de las relaciones sexuales que mantuvo con la víctima, si bien alegó desconocer su edad.

(ii) La declaración de la madre de la menor quien expresó en el plenario que le dijo al recurrente que su hija era menor de edad. Dicho extremo resultó confirmado, a juicio de la Sala a quo,por Carlota y por Marcelina que fueron testigos presenciales del contacto inicial del recurrente con la menor de edad y la reacción de la madre ante las insinuaciones de aquél.

(iii) La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM001 quien refirió en el plenario que la menor le había transmitido a su compañera que era menor de edad y que ella se lo dijo al recurrente antes de que tuvieran la primera relación.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia ratificó que no se habían acreditado los presupuestos para apreciar la existencia de error de tipo sobre la edad de la víctima. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia destacó que la menor manifestó al recurrente la edad que tenía cuando mantuvieron la primera relación. Asimismo, la madre de la menor advirtió al recurrente sobre esta circunstancia lo que resultó corroborado por los familiares de la menor que estuvieron presentes cuando aquél conoció a la víctima.

En definitiva, la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala sobre el error de tipo que «es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica» ( STS 695/2023, de 27 de septiembre).

El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre).

En el supuesto de delitos contra la libertad sexual, hemos mantenido en la STS 855/2023, de 22 de noviembre, que «el acceso sexual con menores de edad es hecho sancionado en el CP en la protección de los menores frente a actos sexuales sobre ellos realizados por mayores de edad y que se contempla, precisamente, en la propia garantía y protección de los menores como víctimas frente a los ataques frente a ellos realizados como reflejó claramente la LO 8/2021, de 4 de Junio, de protección de la infancia»; y que «el autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que no sabía la edad que tenía para apelar a un "interesado" error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía, ni podía existir. La tesis del desconocimiento interesado de la edad del menor corre en paralelo y en la misma dirección que otras teorías como la de la ignorancia deliberada bajo las que no se puede construir que la mera ignorancia de los elementos del tipo, en este caso la edad, les exime de responsabilidad penal».

Por otro lado, hemos expresado que «esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito» ( STS 390/2018, de 25 de julio con cita de la STS 527/2015, de 22 de septiembre).

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: