Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 20775/2020 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.- Para la adecuada resolución del recurso que pese a que en el suplico del mismo se limita a solicitar la revocación del auto de 7-1-2025 decretando la nulidad de pleno derecho de la intervención de la comunicación documental que iba contenida en sobre rotulado a nombre de D. Ceferino y cerrado en el reverso con el sello del Sr. Subsecretario del MITMA, dado que reitera las argumentaciones que dieron lugar al recurso y en aras de economía procesal da por reproducidos en este momento, los alegatos contenidos en el recurso de fecha 20-12-2024, entre ellos que se esté dando validez a unas declaraciones de D. Pedro Jesús en las que de conformidad a sus intereses procesales -petición de libertad provisional-. declara todo aquello que le beneficia en sus intereses, que la resolución que se impugna no hace referencia alguna a que el procedimiento de mascarillas fue archivado provisionalmente por esta Sala Segunda, que todo ese proceso de adquisición de mascarillas, fue examinado por el Tribunal de Cuentas, que llegó a la conclusión de que no ha realizado valoración de la documentación aportada por el Sr. Ceferino, debemos pronunciarnos sobre las cuestiones que fueron objeto de debate en el auto de 7-1-2025, desestimación de la reforma contra el auto de 18-12-2024 que elevaba suplicatorio a la Sala.

Así, dado el carácter excepcional de la competencia de este Tribunal Supremo para conocer de las causas criminales contra las personas aforadas por razón de los cargos que desempeñan, la jurisprudencia viene exigiendo que cuando se dirigen actuaciones criminales contra un grupo de personas y alguna de ellas tenga el carácter de aforado, no solo se individualice la conducta descrita que respecto a un aforado pudiera ser constitutiva de delito, sino también que haya algún indicio o principio de prueba que pudiera servir de apoyo a tal interpretación, AATS 6/2001, de 5-12; 36/2002, de 6-9; 77/2003, de 23-4.

En este sentido, como recoge el Instructor en el auto de 18-12-2024:

"El aforamiento y la inmunidad de Diputados y Senadores aparece proclamado en el texto constitucional ( artículo 71.2). Su desarrollo legal hay que buscarlo en los arts. 750 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las previsiones no derogadas de la Ley de 9 de febrero de 1912 y, muy especialmente, en el Reglamento del Congreso de los Diputados (arts. 10 a 14). De la misma resulta que, tanto para remitir la causa al Tribunal Supremo como para que éste interese de la cámara legislativa correspondiente el suplicatorio, se requiere la presencia de "méritos para procesar" o "indicios de responsabilidad". Esta Sala, en aplicación de estos preceptos, ha establecido un cuerpo de doctrina precisando el criterio que ha de seguirse para considerar cumplida esta exigencia. Sirva como ejemplo al respecto lo que se observa en la sentencia de este Tribunal Supremo número 277/2015, de 3 de junio: "la jurisprudencia ha evolucionado hacia un nivel de indicios cualificado. Se opta por un criterio restrictivo a la hora de aceptar la competencia por implicación de un aforado especialmente cuando se trata de causas seguidas también contra no aforados. No se fija la competencia de la Sala Segunda más que cuando se comprueba que existen indicios sólidos de responsabilidad frente a un aforado. No basta cualquier sospecha o conjetura. No son suficientes las posibilidades, más o menos cercanas, o las alusiones indirectas".

También en la doctrina del Tribunal Constitucional se participa de esos mismos criterios. Así, por ejemplo, en su sentencia 69/2001, de 17 de marzo, el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales expone: "la determinación concreta del momento preciso en el que la instrucción de la causa ha de elevarse a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por poder resultar implicado en la misma un miembro de las Cortes Generales no ha sido establecida por el legislador postconstitucional, recogiéndose como único criterio en la normativa reguladora de la garantía de aforamiento prevista en el art. 71.3 CE para Diputados y Senadores la genérica referencia del art. 2 de la Ley de 9 de febrero de 1912 a la aparición de indicios de responsabilidad contra algún Senador o Diputado. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su función de intérprete de la preconstitucional Ley de 9 de febrero de 1912 ( SSTC 22/1997, FJ 8), viene entendiendo, en una consolidada línea jurisprudencial que se inicia, al menos, con el ATS de 28 de abril de 1993, y que constituye hoy un consolidado cuerpo doctrinal (AA TS 21 de enero de 1995, 9 de junio de 1995, 17 de julio de 1995, 18 de julio de 1995, 15 de septiembre de 1995, 11 de septiembre de 1996, 27 de septiembre de 1996, 29 de enero de 1998, 21 de abril de 1998, 23 de abril de 1998, 6 de julio de 1998, 21 de noviembre de 1999, entre otros), que no basta para la operatividad de la prerrogativa de aforamiento del art. 71.3 CE la mera imputación personal, sin datos o circunstancias que la corroboren, a un aforado, requiriéndose la existencia de indicios fundados de responsabilidad contra él, dado que los aforamientos personales constituyen normas procesales de carácter excepcional que, por tal circunstancia, deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente"."

SEGUNDO.- Ahora bien en relación a esa resolución del Instructor elevando exposición razonada para proceder contra un aforado es susceptible de recurso, esta Sala Segunda viene considerando que se trata de un mero acto interno y que no supone una decisión formal de inculpación respecto del aforado.

Así el auto de 9-7-2015, Rec. 20619/2014, se argumentó que "la exposición razonada del Instructor se dirige internamente a la Sala con la finalidad de cumplir el trámite previo a la inculpación en tanto la Constitución establece como requisito necesario la autorización de la Cámara respectiva. No supone una decisión formal de inculpación, que aún no es posible legalmente y no es susceptible de recurso. Por otro lado, la ley no prevé traslado alguno a las partes antes de que el Instructor de la causa formalice su exposición razonada, tampoco lo prevé como actuación previa a la adopción de cualquiera de las decisiones previstas en el art. 779 LECrim".

A la naturaleza jurídico-penal del suplicatorio se ha referido detenidamente el ATS de 27-2-2023, Rec. 20920/2021, en el fundamento derecho 4º:

"El constituyente, y el legislador han querido que los Diputados, y la Cámara en su conjunto, se vean protegidos frente a posibles indagaciones de responsabilidad penal, perturbando el normal funcionamiento de las Cámaras, y estableciendo un sistema de previa autorización para que pueda actuarse penalmente contra un diputado. El suplicatorio se constituye, por lo tanto, en una condición de procedibilidad por la que la Cámara legislativa autoriza, o no, la incoación de un proceso penal contra uno de sus miembros. Es un mecanismo de naturaleza procesal, que determina, si el suplicatorio es concedido, autorizar la prosecución de la causa, la posibilidad de proceder judicialmente contra un miembro del legislativo, y si fuera denegado, determina la imposibilidad de una actuación judicial de investigación contra el aforado. Por ello, la falta de autorización no determina la absolución en la instancia de la persona denunciada respecto del hecho por el que se solicitó, sino que como obstáculo a la posibilidad de incoar causa, no puede dictarse resolución de imputación, por lo que ni siquiera ha existido proceso. Se trata de una actuación procesal, pero al margen de los actos de investigación desarrollados en el proceso, por la que se autoriza, o no, su incoación."

TERCERO.- No obstante lo anterior el auto recurrido de 7-1-2025 destaca que "como en cualquier caso se invocó por la representación de D. Ceferino, una pretendida nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental a las comunicaciones, art. 18.3 CE, se pronuncia sobre dicha cuestión que se fundamente en la circunstancia de que los agentes de la Guardia Civil que participaron en la investigación seguida ante el Juzgado Central de Instrucción nº 2, habrían procedido, sin autorización judicial previa a la apertura de un sobre cerrado dirigido expresamente a D. Ceferino, que portaba D. Ezequiel, investigado en la causa seguida ante el mencionado órgano jurisdiccional, llegando a fotografiar su contenido.

3.1.- Cuestión esta que fue analizada por el Instructor en el auto recurrido, desestimando esta causa de nulidad.

Primeramente, debido a que, conforme resulta del informe emitido por la Guardia Civil, incorporado a la causa seguida por el Juzgado Central de Instrucción número 2 y cuyo testimonio obra en la presente causa especial, con relación a las circunstancias que el recurrente describe, en modo alguno resulta que el sobre cuyo contenido fue fotografiado se encontrase cerrado y tampoco que el mismo estuviera nominalmente dirigido a don Ceferino. Al contrario, se afirma por los agentes que se trataba de un sobre abierto y sin destinatario aparente que portaba en su vehículo el referido don Ezequiel. Si así fuera, desde luego, no se trataría de correspondencia postal cuyo secreto protege el artículo 18.3 de la Constitución española.

Es evidente, no obstante, que don Ceferino tiene todo el derecho a cuestionar esa información. Incluso, podrá también valorar la procedencia de interponer una denuncia, --algún medio de comunicación asegura que ya lo ha hecho--, si considera que los agentes pudieran haber incurrido en una conducta delictiva en tanto hubieran podido vulnerar su derecho al secreto de las comunicaciones. Pero no es esto, lógicamente, lo que aquí corresponde valorar. Incluso en la hipótesis, no probada por lo explicado, de que hubiera podido vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones del Sr. Ceferino, lo cierto es que, como el mismo explica en su recurso y como resulta también del informe rendido sobre estos extremos por la Guardia Civil, los documentos fotografiados y que don Ezequiel hizo llegar, por encargo de su hermano don Horacio, a don Ceferino, carecen de toda relevancia en la investigación de los hechos que son objeto de esta causa especial. Se trataba, en efecto, de documentos relacionados con la adquisición de material sanitario en el marco de la pandemia del Covid-19, obtenibles de fuentes abiertas y que ninguna información proporcionan, ni siquiera en los términos indiciarios que son propios de este momento, acerca de la posible participación en los hechos que aquí se le atribuyen al Sr. Ceferino.

Ciertamente, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Por eso, es obvio que, en el caso, aún en la incierta hipótesis de que hubiera sido vulnerado, como él mantiene, el derecho del Sr. Ceferino al secreto de la correspondencia postal, habida cuenta del nulo rendimiento probatorio que en tal hipótesis se habría obtenido, ninguna declaración de nulidad se precisa respecto al valor probatorio de los mencionados (e inanes) documentos ni, desde luego, del resto de las diligencias practicadas que ninguna relación guardan, ni en un plano meramente causal ni en el estrictamente jurídico, con los dichos documentos.

3.2.- Razonamiento del Instructor que se asume por esta Sala de apelación, al ser doctrina consolidada de esta Sala Segunda en orden a la conexión de antijuricidad ( SSTS 210/2012, de 15-3; 821/2012, de 30-10; 499/2014, de 17-6; 422/2017, de 13-6) la que examina cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

a) que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

b) que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ. , de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

3.3.- En cuanto a que el Instructor ha dado validez a las declaraciones de D. Pedro Jesús en las que de conformidad con sus intereses procesales -petición de libertad- "declara todo aquello que entiende que le beneficia a sus intereses", debemos señalar que el hecho de que se deriven beneficios, en este caso penológicos, para un tercero, imputado en otra causa, no es suficiente por si solo, para negar posible virtualidad probatoria a aquellas declaraciones. El Tribunal Constitucional y esta misma Sala han afirmado -en caso de coimputados que no tienen obligación de decir verdad- que el testimonio obtenido mediante promesa de trato más favorable, no comporta una desnaturalización del testimonio, que suponga en sí mismo la lesión de derecho fundamental alguno, máxime cuando en el presente caso, gran parte de sus declaraciones comporta el reconocimiento de graves delitos y que han sido reiteradas después de su puesta en libertad y que, como ya hemos señalado, se produce en otra causa por fraude fiscal, sobre la base de lo manifestado en relación con ella y en la que, pocos días después, también fue puesto en libertad el presunto principal responsable de los hechos que en la misma se investigan.

3.4.- Respecto a la censura de que en el auto impugnado no se haga referencia al archivo del procedimiento de mascarillas, tal como el Ministerio Fiscal precisó en su escrito de 28-1-2025 interesando la desestimación del recurso de apelación, "la presente investigación discurre por ese mismo cauce procedimental, el de la causa especial 20775/2020. Esta había sido incoada en virtud de una denuncia de un particular contra el Sr. Ceferino, inadmitida y archivada por auto de 3-3-2021, a la vista de su palmaria insuficiencia indiciaria y que, recurrido en súplica, fue confirmado por auto de 10-5-2021. Tras recibir la Sala Segunda una muy completa exposición razonada del Juzgado Central de Instrucción nº 2, acordó la reapertura de la presente causa especial por auto de 5-11-2024. No parece necesario que cada resolución del Instructor deba recordar tales antecedentes de hecho, sobradamente conocidos por todas las partes."

3.5.- Por último, en cuanto a que todo el proceso de adquisición de las mascarillas fue examinado por el Tribunal de Cuentas, que llegó a la conclusión de que no había ningún fraude y ninguna irregularidad, la STS 149/2015, de 11-3, recopila y sintetiza la doctrina de esta Sala sobre las relaciones entre jurisdicción penal y contable.

Razona tan importante sentencia: "... Como recuerda la STS 784/2012, de 5 de octubre, esta Sala de Casación estableció en la sentencia 1.074/2004, de 18 de octubre, con motivo de un recurso contra una condena por delito de malversación de fondos públicos (caso de malversación de los fondos reservados del Ministerio de Interior), que los arts. 18. 2º de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49. 3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuyen preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable, al paso que los arts. 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de otra naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder Judicial.

De modo que la interpretación conjunta de estos preceptos con el art. 117 CE -unidad y exclusividad de la jurisdicción ordinaria- y con los arts. 10 y 44 de la LOPJ -preferencia de la jurisdicción penal sobre cualquier otra y exclusión del conocimiento prejudicial de aspectos penales por cualquier otra jurisdicción- conducen a los órganos judiciales a afirmar que la declaración de responsabilidad penal no puede declinarse a favor de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas al objeto de que este declare previamente a la actuación de la jurisdicción penal la existencia de un hecho punible o de alguno de sus elementos -como lo es la legalidad o ilegalidad de los fondos públicos y la cuantificación de la malversación-, pues ello compete de manera exclusiva a los órganos judiciales del orden penal.