Auto Penal 20002/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 21909/2024 de 07 de enero del 2025

ÚNICO.-Se interpone querella por la Asociación contra la prevaricación "atando cabos", contra los Excmos. Sres. don Segismundo, presidente del Tribunal Constitucional, doña Marí Juana, vicepresidenta del Tribunal Constitucional, doña Mercedes, don Ignacio, don Borja, doña Coro y doña Adela, magistrados del Tribunal Constitucional, por presuntos delitos de intrusismo del art. 402, prevaricación del art. 404 y prevaricación judicial del art. 446, delito de cohecho del art. 419 y ss. delito de tráfico de influencias de los arts. 428 y ss., delito de malversación de los arts. 432 y ss. del Código Penal.

La querella se interpone por el dictado de la sentencia por el Tribunal Constitucional de fecha 16 de julio de 2024, que, entre otros pronunciamientos, declaró la nulidad de la sentencia 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, de la sentencia núm. 749/2022, de 13 de septiembre de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y del auto del mismo Tribunal de 16 de febrero de 2023, y ordenó la retroacción del proceso al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia para que, por la Audiencia Provincial de Sevilla se dictase un nuevo pronunciamiento respetuoso con los derechos fundamentales del recurrente a la legalidad penal ( art. 25.1 CE) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) .

Pues bien, ante las cuestiones que constan en el contenido de la querella hay que hacer constar que la celeridad en el dictado de una sentencia y tramitación de un procedimiento judicial no conlleva irregularidad alguna, sino todo lo contrario; tampoco cabe admitir prejuzgar negativamente sobre la circunstancia de que el contenido de las resoluciones judiciales se dictan en razón al origen de los nombramientos de Magistrados y su designación por los órganos constitucionales fijados por el Estado de derecho. Se trata de una resolución judicial dictada por los Magistrados de un órgano constitucional por mayoría de votos y la circunstancia de que existan votos particulares que difieran, aunque notablemente, del contenido de la votación de la mayoría no convierte a la resolución en prevaricadora.

La resolución de la cuestión sometida a análisis es de una claridad meridiana, porque, como ya expone con acierto el Ministerio Fiscal, se trata de la disidencia frente a la resolución dictada por el Tribunal Constitucional y que fue votada por los magistrados que son objeto de la querella, haciendo especial referencia a la existencia de votos particulares, que es una circunstancia que ocurre de forma reiterada en muchas resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, sin que ello lleve consigo, por sí mismo, la existencia de una resolución prevaricadora por la existencia de uno o varios votos particulares, que lo que manifiestan es una opinión argumentada jurídicamente contraria a los que votaron a favor de la resolución dictada, lo que constituye una práctica habitual en cualquier órgano colegiado, sin que conlleve que ante la existencia de votos particulares, por muy bien argumentados que estén y contrarios jurídicamente al voto de la mayoría, la sentencia que fue votada de forma mayoritaria deba ser prevaricadora, porque la disidencia jurídica forma parte del contenido de la deliberación, votación y fallo de una sentencia.

En cualquier caso, hay que comenzar indicando que esta Sala ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión objeto de esta querella en el Auto 21353/2024, de 28 de Noviembre en la que se apunta que:

En cuanto a la cuestión esencial, la justicia o injusticia delas resoluciones objeto de querella, por extralimitarse en las funciones legalmente encomendadas al Tribunal Constitucional en clara invasión de la interpretación de la norma penal sustantiva que compete a los órganos de la jurisdicción penal y, señaladamente, al Tribunal Supremo, desnaturalizando el recurso de amparo al convertirlo en una segunda casación sobre la subsunción de los hechos probados en la norma penal sustantiva; y elaborar una injusta doctrina sobre los elementos objetivos del tipo de injusto del delito de prevaricación, una primera objeción deriva del contenido del art. 4.2 LOTC : Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado.

Esta disposición, como argumenta la representante del Ministerio Fiscal, no significa que la dinámica de funcionamiento jurisdiccional del Tribunal Constitucional, resulte ajena de manera absoluta a eventuales recursos o a control jurisdiccional alguno por parte del poder judicial o de otros poderes del Estado. No equivale a una suerte de inviolabilidad de los miembros del Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus funciones; como pudiera derivarse de eventual infidelidad en la custodia de documentos, revelación de secretos, cohecho, tráfico de influencias, etc.

Pero sí delimita el alcance del término "injusticia", que posibilite integrar la conducta típica de prevaricación; pues precisamente hemos de partir de la inviabilidad del enjuiciamiento o la no revisibilidad de sus resoluciones que el art. 4.2 LOTC establece. De ahí, que al excluir ese ámbito, en el potencial ejercicio de subsunción que nos compete, no resulte relevante que insertemos a los Magistrados del Tribunal Constitucional entre los sujetos activos de la prevaricación judicial, o los excluyamos al no pertenecer a la jurisdicción ordinaria y debamos referirnos a prevaricación administrativa.

Del mismo modo que en cuanto uno de los elementos del tipo de prevaricación son las resoluciones judiciales integraría fraude de ley, la utilización de la prevaricación judicial como instrumento de sustitución o alteración del sistema de recursos frente a las resoluciones judiciales; tampoco resulta admisible su utilización como mecanismo subsidiario de enjuiciamiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional, legalmente excluidas del enjuiciamiento jurisdiccional.

En todo caso, ello no supone el otorgamiento de carta blanca al Tribunal Constitucional para resolver sin atenerse jurídicamente a la cuestión, pero sí estrecha los contornos en los que puede desenvolverse el examen de la injusticia que determine su subsunción en el delito de prevaricación. Precisa sobrepasar de manera patente la mera ilegalidad y contradicción con el Derecho, la imposibilidad de sostenerse mediante algún método aceptable de interpretación de le ley; en definitiva, resoluciones y sentencias que no observaren la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, sino que se trate, pura y simplemente, de producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Hemos de concluir con el Ministerio Fiscal, que así, en esos supuestos, la objetiva injusticia entrañaría lesión de un derecho o del interés colectivo en el buen funcionamiento de la Administración de Justicia y en la realización del valor superior de justicia que proclama el art. 1 CE y posibilitaría tipificar la conducta como prevaricación, aun cuando de resolución dictada por magistrados del Tribunal Constitucional se tratase.

Desde ese estrecho cauce, en acuerdo o desacuerdo con las sentencias cuestionadas, sea mayoritario o minoritario el criterio adoptado en las resoluciones que invocan los querellantes, en cuanto el Tribunal Constitucional las resuelve de manera argumentativa, sustentada en términos de legalidad constitucional, atinente al principio de legalidad penal que consagra el art. 25 CE , así como al principio de separación de poderes; con observancia de un método interpretativo jurídico conforme a pautas asumidas, en modo alguno cabe concluir que se trate de una radical y nuda arbitrariedad.

Argumentación técnico jurídica al uso, que tampoco posibilita inferir la concurrencia del elemento subjetivo de "a sabiendas"."

En este caso, por ello, y ante el mismo objeto se acordó también la no admisión de la querella y el archivo.

La parte querellante formula el contenido de la querella por los delitos antes indicados, pero circunscrito a la labor del dictado de la sentencia antes referida, prejuzgando sobre el elemento intencional de los Magistrados que votaron a favor del sentido de la sentencia y que ello tenía contenido ilícito ante el dictado de la sentencia final del TC, por lo que pretende trasladar al orden penal una labor que es propia de los Magistrados, cual es la de resolver de forma motivada el contenido de una resolución judicial, prejuzgando el querellante la intencionalidad y móvil concreto ajeno al estrictamente jurídico de la misma por quienes la votaron a favor.

Como se ha expuesto, no puede tomarse como parámetro de base para centrar el contenido de una acción penal por los delitos antes citados frente a un tribunal el contenido de uno o varios votos particulares que, como en otros casos que se dictan en órganos judiciales, forma parte del proceso del dictado de una sentencia con el reflejo de disidencia argumental jurídica que puede constar en un voto particular, sin que ello sirva de línea de base para entender la ilicitud de la votación y fallo de los Magistrados que votaron a favor del contenido de la sentencia que obtiene el voto mayoritario.

El querellante va relacionando los delitos que entiende que se han cometido con el dictado de la sentencia antes citada, y desarrollando los argumentos en los que basa que se han cometido, citando el de prevaricación, ( art. 446 CP) , prevaricación administrativa ( art. 404 CP) , cohecho ( arts. 419 y ss), tráfico de influencias ( arts. 428 y ss CP) , usurpación de funciones ( art. 402 CP) , malversación de caudales públicos ( arts. 432 y 432 bis CP) .

Elabora, así, un extenso desarrollo argumental de las razones por las que se entiende que se han cometido los citados delitos, y que todo ello supone el quebrantamiento del principio de seguridad jurídica del artículo 9 y del principio de igualdad del artículo 14 de la constitución española.

No puede admitirse la querella, por cuanto:

1.- En la querella se realizan graves acusaciones, como en la misma se reconoce, contra el Presidente y otros miembros del Tribunal Constitucional por haber dictado una sentencia resolviendo un recurso de amparo y el contenido de una resolución judicial de la que se discrepa en su resultado por la querellante, y ello no lleva por sí mismo una ilicitud penal en el catálogo de delitos que se han indicado, y sin que se pueda prejuzgar una intencionalidad concreta, o apartamiento del derecho en la votación y fallo de la resolución que obtiene el resultado mayoritario.

2.- No es posible prejuzgar intencionalidad política en una resolución judicial por la circunstancia que su contenido lo sea en un sentido concreto, al existir una motivación jurídica de la que se podrá discrepar, pero sin que de ello se pueda derivar una ilicitud del operativo de una votación y fallo de una sentencia.

Pues bien, hemos señalado en situaciones similares en el Auto de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 20351/2022 de 11 May. 2022, Rec. 20506/2020 que:

"El artículo 26 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional y el artículo 57.1.2.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , asignan a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la instrucción y el enjuiciamiento de las causas contra los Magistrados del Tribunal Constitucional, de modo que al atribuir la presente querella la supuesta comisión de un delito de prevaricación del artículo 446 del Código Penal a los magistrados de la Sección 3.ª del Tribunal Constitucional, debe afirmarse la competencia de esa Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

El artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena al Juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente, o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 de la Constitución Española , en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto constitucional."

También respecto a otras acciones penales dictadas contra Magistrados esta Sala ya señaló en Auto de 12 Dic. 2017, Rec. 20299/2017 que:

"No se duda del esfuerzo volcado en la confección de la querella lo que, de forma implícita, también se mencionaba en el auto de inadmisión. Pero justamente el ingente esfuerzo argumentativo desplegado representa por sí un claro indicio de la patente inconsistencia de la acusación por prevaricación (¡!) dirigida contra la mayoría de los integrantes del Tribunal Constitucional: la necesidad de echar mano de dictámenes, discusiones doctrinales, opiniones jurídicas dispares (solo tres, ignorando, en lógica estrategia, otras menos críticas con la reforma legislativa; nótese que la única posterior a las sentencias del TC ni siquiera insinúa una posibilidad de responsabilidad penal) para poner de manifiesto que el criterio plasmado en las sentencias no es jurídicamente acertado, demuestra que mal se puede dar el temerario salto a la prevaricación judicial. Ésta exige el dictado de una resolución manifiestamente injusta. Pasar de la sentencia cuyo contenido no se comparte, que es criticable o de la que se puede discrepar en derecho; a la sentencia prevaricadora es un salto tan acrobático e infundado como lo sería dar el paso desde una querella desestimada (como la que nos ocupa) al delito de acusación y denuncia falsa.

Hay espacios intermedios muy amplios. Para adentrarnos en el territorio de la resolución reprobable criminalmente tenemos que manejar otros parámetros. Lo entenderá perfectamente quien, según se dice en el recurso, goza de experiencia jurisdiccional. Habrá visto como se revocan resoluciones judiciales por considerarse desacertadas y habrá visto decisiones muy discutibles o, incluso, criticadas despiadadamente por la doctrina. No por ello se incoan procesos criminales contra quien las dictó, aunque solo sea para indagar y esclarecer : sería una frivolidad someter a un proceso penal a jueces y magistrados ante cualquier resolución revocada o discutible con el argumento de que se trata solo de investigar, cuando objetivamente se evidencia que no se alcanzan las altas cotas de la prevaricación judicial. Conocerá también, por esa misma experiencia que se invoca, que en esta Sala o en los Tribunales Superiores de Justicia se presentan no pocas querellas contra jueces o magistrados basadas en autos o sentencias con las que el afectado no está conforme. Son sistemáticamente desestimadas a limine cuando no hay señales objetivas de esa manifiesta injusticia o apartamiento del derecho. No se separa en nada el auto de esta Sala impugnado de su práctica habitual. El escrito de querella demuestra conocer bien la jurisprudencia al respecto: sabedor de ese escollo, que más que intuir da la sensación de captar perfectamente, trata de eludirlo con argumentaciones tan hábiles e inteligentes como inacogibles: no puede rebajarse el listón de la prevaricación cuando estamos ante magistrados del Tribunal Constitucional.

La razón nuclear de la desestimación gira sobre esa consideración objetiva de las resoluciones y no sobre una supuesta inmunidad de los magistrados del TC que no se afirma en el Auto (que se refiere a precedentes en sentido contrario); ni tampoco sobre las innegables repercusiones o alcance político que tienen algunas actuaciones del TC; repercusiones que a la jurisdicción ordinaria no le compete ni valorar, ni siquiera tomar en consideración."

También en el auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 20628/2023 de 23 Oct. 2023:

2. En el aspecto procesal, las resoluciones adoptadas por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de la función que le es propia, no están sometidas a control jurisdiccional alguno por parte de otros poderes del Estado. Así lo proclama el artículo 4.2 LOTC a cuyo tenor "Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado".

Como apunta el Fiscal en su informe oponiéndose a la admisión de la querella, esta previsión normativa fue incorporada a la ley reguladora del Tribunal Constitucional por Ley Orgánica 6/2007 de 24 de mayo, con el propósito de garantizar la absoluta independencia del Tribunal en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y reforzar la supremacía de la jurisdicción constitucional frente a la jurisdicción ordinaria. De este modo las resoluciones que adopte el TC en el ejercicio de sus funciones, todas ellas colectivas, aun cuando puedan incorporar votos particulares disidentes o concurrentes, gozan de una especial protección frente a cualquier injerencia jurisdiccional externa.

Esta excepcional disposición legal, acorde con la relevancia de las funciones y la supremacía institucional del órgano en el orden constitucional, se ve reforzada y complementada por lo dispuesto en el artículo 22 de la LOTC , a cuyo tenor "Los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma; no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones; serán inamovibles y no podrán ser destituidos ni suspendidos sino por alguna de las causas que esta Ley establece". Se configura de esta manera una prerrogativa de inviolabilidad funcional que les exime de responder penalmente por las opiniones vertidas en el ejercicio de su funciones, que no son otras que las manifestadas en la resolución de los asuntos sometidos a su competencia como órgano encargado de procurar el equilibrio del sistema constitucional de separación de poderes que la Constitución articula, y de vigilar el sometimiento a la Constitución de las leyes, disposiciones y actos de todos los poderes públicos.

En realidad, la relación de tipos penales antes referidos citados en la querella giran sobre la imputación de lo que se puede entender como un "exceso" en el dictado de la sentencia, y, sobre todo, la imputación de que la sentencia se dicta "a sabiendas de que es injusta", con exceso de funciones propias del tribunal, o en base a unos condicionantes que se citan en la querella, o móviles ajenos al estricto de impartir justicia.

Pues bien, deben desestimarse en base a los argumentos anteriores las referencias que constan en la querella a estas motivaciones que se refieren en la misma por las razones ya antes apuntadas en otras resoluciones de esta misma Sala, centrándose en que la disidencia del contenido de una resolución judicial no supone un "pasaporte" para derivar a la vía penal la actuación del Tribunal Constitucional en la "espera" por un querellante de que la resolución judicial fuera otra y no la "esperada".

No puede, por ello, prejuzgarse la "intencionalidad delictiva" en los integrantes de un tribunal de dictar una sentencia apartándose de cuestiones estrictamente jurídicas, y basándola en móviles ajenos a lo que debe rodear al contenido de una resolución judicial y que la querellante basa en móviles políticos.

Hemos hecho referencia a otras resoluciones de esta Sala respecto a querellas contra los integrantes del Tribunal Constitucional y los delitos imputados giran, por ello, hacia una misma esencia argumental del referido "exceso" en las funciones que, según la querellante, reconducen la actuación del dictado de la resolución por los votos de la mayoría "a sabiendas" de que era injusta.

No obstante, hemos señalado, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 101/2012 de 27 Feb. 2012, Rec. 20048/2009 respecto de la prevaricación judicial que:

"...destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber.

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación.

a.- Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles --independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable.

b.- El otro elemento, el subjetivo del tipo aparece integrado por la expresión «a sabiendas» es decir la conciencia, o la indiferencia, de estar dictando una resolución con total abandono del principio de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de diversas interpretaciones. Estos elementos deben ser puestos en relación con la condición del juez técnico en Derecho y por tanto conocedor del Derecho y de la ciencia jurídica.

...La falta de acierto en la legalidad y la injusticia, obviamente, no son lo mismo, pues la legalidad la marca, evidentemente, la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada. Aunque sea obvio, hay que recordar que una interpretación contraria, o que disienta de la realizada por el Tribunal Supremo, no la convierte en arbitraria o, en su caso, prevaricadora, pues el sistema permite la disidencia siempre que esté razonada. Como dijimos en la STS 8/2010, de 20 de enero , «Es obvio que las normas pueden tener distintos significados en función de los distintos criterios interpretativos empleados y las distintas realidades a las que se aplican, pero lo relevante es que esa aplicación de la norma sea uniforme por todos los órganos jurisdiccionales para poder asegurar la vigencia del derecho fundamental a la igualdad, la satisfacción de la seguridad jurídica, la previsibilidad en la aplicación del derecho y, en definitiva, la unidad del ordenamiento y la vigencia del principio de legalidad. Esa uniformidad en la aplicación de la norma es compatible con la evolución necesaria de la jurisprudencia a través de las disensiones ordenadas. La vinculación que debe existir en la aplicación de la norma entre órganos jurisdiccionales, horizontal y vertical, permite la disensión que requerirá una específica motivación para justificar la desvinculación respecto a la doctrina nacida de la jurisprudencia del Tribunal Supremo». Es por ello que la disidencia con una interpretación es factible, requiriéndose de quien la realiza una explicación de la disidencia, de su resolución, como aquí ocurre, pues los dos autos a los que se reprocha contener el elemento fáctico de la prevaricación, aparecen profusamente motivados con remisiones a fuentes de interpretación admisibles en nuestro Derecho.

La existencia del elemento subjetivo del injusto en este caso no aparece como requisito previo para la admisión de la querella, al suponer prejuzgar simplemente una actuación de los querellados al margen del derecho, y "a sabiendas" de que es injusta en el contenido de la resolución judicial que se invoca.

En consecuencia, procede la inadmisión a trámite de la querella formulada conforme al artículo 313 de la LECrim.