Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3589/2024 de 07 de noviembre del 2024

ÚNICO.-El recurrente formula recurso por un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

A) En el desarrollo del motivo, el recurrente niega su participación en los hechos y culpabilidad, motivo por el cual se ha incurrido en infracción del artículo 368 párrafo primero y segundo del Código Penal, como manifestó en su derecho a la última palabra. Cuestiona el testimonio de los agentes que presumen un intercambio cuando se encontraban a una distancia de más de 15 metros, a las 01:50, en un parque poco iluminado con muchas personas no identificadas. Señala que en ningún momento se cita para declarar al tercero adquiriente de la droga, ni en comisaría ni en instrucción, en cumplimiento del principio de contradicción. Explica que por su trayectoria de consumo habitual de heroína y cocaína se encontraba consumiendo y compartiendo la droga en el parque, no traficando. Invoca el informe del SAJIAD que confirma su adicción, y permite apreciar una alteración intelectiva y volitiva que le impidió negarse a consumir o dedicarse al menudeo con el que seguir subvencionando dicha adicción. Entiende que por ello se justifica la apreciación de la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal. Considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto al derecho a obtener una respuesta motivada y congruente con sus pretensiones, en el marco del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

En cuanto al principio «in dubio pro reo», el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que sobre las 01:50 horas del día 5 de mayo de 2022, en un parque de Madrid, el acusado hizo entrega a un tercero de una bolsita que contenía 0,081 gramos de peso neto de heroína, con una pureza del 57% (0,046 gramos puros) y una bolsita con 0,055 gramos de peso neto de cocaína, con una pureza del 95,6% (0,053 gramos puros), a cambio de 10 euros. En el cacheo efectuado, se intervino en poder del acusado, además de los 10 euros que acababa de recibir, una cartera que contenía 180 euros en billetes. La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 11,81 euros en la venta por gramos y de 28,89 euros en la venta por dosis. El acusado presenta una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas desde su adolescencia, incorporando de forma progresiva otras sustancias hasta establecer un patrón de consumo habitual y continuado de heroína y cocaína por vía pulmonar, que deriva de un síndrome de dependencia a ambas drogas, sin que se haya podido acreditar el influjo de dicho consumo en el momento de los hechos sobre sus facultades intelectivas y volitivas.

D) El recurrente plantea cuestiones diferenciadas, tratando, en primer lugar, la reclamación relativa a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado con vulneración de sus derechos fundamentales.

El Tribunal Superior de Justicia estima que ninguna vulneración se ha producido, señalando que la Sala a quoha contado con prueba de cargo bastante, valorada de forma coherente y sin incongruencia u omisión alguna en la sentencia impugnada, siendo el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía y la prueba pericial, sin que existan elementos objetivos que permitan a esa Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba, de la ya llevada a cabo por aquella desde su inmediación.

En efecto, la Sala de apelación, tras resumir el resultado de la prueba realizado por el órgano de instancia, sostiene que, efectivamente, aun cuando el acusado negó haber perpetrado los hechos objeto de acusación, incidiendo en que es consumidor de sustancia estupefaciente, se erige la versión de los agentes de la policía sobre la forma y ocasión en la que cuando se encontraban realizando labores propias de seguridad ciudadana, circulando con vehículo policial, al llegar a la altura del parque de Madrid ven a quien resultó ser el acusado entregar un pequeño objeto de color blanco a un tercero, entregándole este a cambio un billete, interviniendo a continuación al primero en un bolsillo 10 euros (y en una cartera aparte otros 180 euros) y al supuesto comprador el objeto que vieron se había guardado en un bolsillo después de la transacción, conteniendo la sustancia estupefaciente, manifestando este último que se la acababa de comprar al acusado; versión que se ha venido a mantener firme y persistente, ofreciendo en el plenario sendos testimonios de manera rotunda, concordante y sin fisuras ni contradicciones, incidiendo en la claridad con la que vieron la transacción «a uno 10 o 15 metros» encontrándose el parque perfectamente iluminado.

Entiende por ello el Tribunal Superior de Justicia que esta apreciación no se desvirtúa por las alegaciones del recurrente, tan legitimas como parciales, sobre la supuesta falta de visibilidad del parque en el que se ubican los hechos, que se contradicen con las afirmaciones de los agentes policiales a quienes el Tribunal a quodesde su inmediación ha otorgado plena credibilidad; ni por la ausencia de la declaración en el plenario del supuesto comprador (prueba no instada ni por el Ministerio Fiscal, ni por la defensa), habiéndose dispuesto en la forma referida de una prueba de cargo suficiente para sostener los hechos declarados probados.

Finalmente, rechaza el Tribunal Superior de Justicia la supuesta infracción legal del artículo 368 del Código Penal por cuanto el recurrente no cuestiona la correcta calificación jurídica de los hechos declarados probados constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1, subtipo atenuado del párrafo 2 del citado Código, como acertadamente argumenta la sentencia impugnada.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia, por falta de motivación.

Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quolas declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

En definitiva, la incautación de la droga al tercero, unido a las declaraciones de los agentes que presenciaron el acto de venta, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de que la única finalidad de la sustancia estupefaciente poseída era la preordenación al tráfico, que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, singularmente por la falta de acreditación del consumo propio y compartido alegado.

Sobre esta cuestión, como recientemente hemos recordado en nuestra STS 807/2021, de 21 de octubre, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras); resultando que en este supuesto fue observada la venta por los agentes.

Y, en cuanto al consumo compartido invocado, una reiterada doctrina de esta Sala -STS 183/2019, de 2 de abril -con cita de otras muchas- exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) que los consumidores sean drogodependientes; b) que el consumo tenga lugar en sitio cerrado; c) que la cantidad de estupefaciente destinada al consumo sea insignificante; d) que el consumo tenga lugar entre un pequeño núcleo de drogadictos; e) que los consumidores sean personas ciertas y determinadas; y f) que el consumo sea inmediato.

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente. Esta Sala ha señalado con reiteración que toda coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de consumidores, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales ( STS 493/2015, de 23 de julio), lo que no sucede en el caso.

Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio «in dubio pro reo», en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

E) En segundo lugar, en cuanto a la alegación relativa a la aplicación de la atenuante apreciada como muy cualificada, esta cuestión ya fue planteada en el previo recurso de apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción de los alegatos expuestos ante el Tribunal Superior de Justicia, el cual, tras exponer la fundamentación de la sentencia de instancia sobre este aspecto, desestimó la cuestión relativa a la apreciación de la atenuante muy cualificada por cuanto que del informe del SAJIAD en el que se basa la sentencia impugnada y al que se remite el recurrente que recoge la trayectoria del acusado de consumo de sustancia estupefacientes desde la adolescencia, con el síndrome de dependencia que indica a la heroína y cocaína, sin más informes, ni documentación al respecto, no permite extraer una mayor afectación de las facultades intelectivas y/o volitivas de las ya tenidas en cuenta para aplicar la atenuante analógica de drogadicción.

La respuesta otorgada por ambas salas sentenciadoras es acertada. En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, el Código Penal contempla la misma, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la intoxicación dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de drogas de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante.

La apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece más allá de lo ya reconocido.

En STS 286/2023, de 24 de abril, hemos recordado que, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional» ( STS 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

También hemos dicho que no se puede suponer al drogadicto con una especie de licencia atenuada para toda clase de comisión delictiva, que carecería de cualquier justificación, a menos que se pruebe la relación directa entre tal drogadicción y el delito cometido, así como la afectación en el momento mismo de su comisión ( SSTS 2075/2002, de 11-12; 256/2004, de 25-2). Sería arbitrario y peligrosísimo fundar las resoluciones judiciales no ya en meras suposiciones sino en posibilidades hipotéticas, con grave quebranto del principio de seguridad jurídica ( STS 349/1999, de 3-3).

Además, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la atenuante invocada a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

De este modo, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: