Auto Penal 21148/2024 Tri...e del 2024

Última revisión
07/11/2024

Auto Penal 21148/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 21110/2024 de 09 de octubre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 09 de Octubre de 2024

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO

Nº de sentencia: 21148/2024

Núm. Cendoj: 28079120012024202239

Núm. Ecli: ES:TS:2024:12637A

Núm. Roj: ATS 12637:2024

Resumen:
Declarar la competencia, inadmitir y archivar la querella

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 21.148/2024

Fecha del auto: 09/10/2024

Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL

Número del procedimiento: 21110/2024

Fallo/Acuerdo: Auto Archivo Querella o Denuncia

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: QUERELLA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta

Transcrito por: HPP

Nota:

CAUSA ESPECIAL núm.: 21110/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 21148/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

En Madrid, a 9 de octubre de 2024.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibida querella en el Registro General de este Tribunal Supremo interpuesta por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, en nombre y representación de D. Florencio, se acordó por Providencia de 20 de julio de 2024 formar rollo, nombrar magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco y requerir a la parte querellante para que aporte poder especialísimo; una vez verificado en resolución de 26 de junio se tuvo por formulada querella contra los Magistrados que componen la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, el Ilmo. Sr. D. Gustavo, Ilmo. Sr. D. Hilario e Ilma. Sra. Dª Tatiana, por presunto delito de Prevaricación previsto en el art. 446 CP, y se acordó pasar al actuaciones al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal primero interesó se solicitara auto de 23 de mayo de 2023; una vez aportado emitió un detallado y fundamentado informe con fecha 24 de julio de 2024 indicando que procedía que se acordase por esta Sala: 1) Declararse competente para el conocimiento y decisión de la presente querella formulada por la representación procesal de Florencio; y 2) Inadmitir a trámite la querella y decretar el archivo de las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Don Florencio formula querella criminal contra los Iltmos. Sres. Magistrados integrantes de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional Don Gustavo, Don Hilario y Doña Tatiana por la presunta comisión de un delito de prevaricación del art. 446.3º del Código Penal.

1. La querella trae causa de la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de junio de 2022 (nº 21/2022), resolución que en lo que afecta al Sr Florencio, contiene el siguiente fallo: " Que debemos condenar y condenamos a Leandro y Florencio como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido con la concurrencia, en ambos, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, y de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas para cada uno de ellos, de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo y multa de 47.600 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días de privación de libertad en caso de impago, así como el pago por aquéllos, de la parte proporcional correspondiente de las costas del presente procedimiento ."

2. Contra esta sentencia interpuso el querellante recurso de apelación ante la Sala de apelación de la Audiencia Nacional, la cual dictó sentencia, con fecha 24 de abril de 2023 (nº 8/2023). El recurso de apelación de Florencio invocaba:

1) "Atipicidad de los inconcretos hechos de la sentencia con ausencia de prueba sobre la participación en la operación con unos 400 gramos de cocaína, indeterminada en cantidad y calidad, sin que quepa introducir en la sentencia hechos nuevos y existiendo dudas sobre la toxicidad de la sustancia."

2) "Nulidad de las intervenciones telefónicas con infracción de los artículos 18 y 24 CE por fundamentarse el auto de intervención, sin motivar, en hecho muy diferentes de los investigados sobre información de la policía alemana, interviniendo ocho teléfonos cuando dicha policía tan solo se refiere a cuatro dando lugar a una investigación prospectiva."

3) Error en la valoración de la prueba con infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo con dudas racionales sobre lo tratado en las distintas reuniones."

4) "Imposibilidad de apreciar la agravante de reincidencia no solicitada por el Ministerio Fiscal que adjunta la documentación al inicio de las sesiones del juicio oral y desconociendo circunstancias de la anterior condena y si los antecedentes estarían cancelados."

5) Errónea determinación de la pena de multa al no estar determinada la cantidad y calidad de la droga."

6) "Necesaria imposición de la pena mínima del art. 368 en relación con el art. 66 CP. "

3. La sentencia dictada en apelación por los el Tribunal compuesto por los tres Magistrados ahora querellados, estima parcialmente el recurso respecto de la multa, con desestimación del resto, por lo que concluye con una condena para el ahora querellante, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 24.000 euros sustituibles en caso de impago por 24 días de prisión multa y pago proporcional de las costas de la primera instancia.

La sentencia de apelación 8/2023, de 24 de abril, argumenta en sus fundamentos jurídicos:

Párrafos 47 a 61: Criterios generales sobre la motivación de sentencias.

Párrafo 62. "La defensa de varios de los condenados en la instancia, y de forma muy particular las de Onesimo, Paulino, Prudencio, Rogelio y Leandro, denuncian en sus recursos de apelación, al referirse a la infracción de los Art ,24 y 120.3 de la Constitución por falta de motivación de la sentencia, la insuficiencia del relato de hechos probados de la misma por ser una copia del relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal."

Párrafo 63. "Es evidente que una buena parte del relato de hechos probados es coincidente con el del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, si bien no todo es copia literal sino que se observa un proceso de elaboración por parte de la Sala de instancia que demuestra que asumiendo, por considerarlos acreditados en atención a los argumentos de los fundamentos de derecho relativos a la valoración de la prueba y que serán analizados más adelante, muchos de los hechos objeto de acusación, se han descartado otros o se han introducido matices en función de lo que se ha considerado probado o no probado."

Párrafo 64. "Naturalmente el relato de la sentencia sigue el mismo esquema que el escrito de acusación por responder a un orden cronológico que contribuye a una más fácil compresión de lo sucedido a lo largo de un largo periodo de tiempo con pluralidad de conductas y múltiples participantes, excluyendo expresamente la sentencia a varios de ellos por no considerar probada o relevante su participación en los elementos de los distintos tipos delictivos por los que se ha formulado acusación."

Párrafo 65. "Es cierto que, en una primera lectura del relato de hechos, se hace difícil hacer un seguimiento preciso de los sucedido y de las distintas conductas y participantes en ellas que pudieran tener relevancia penal, cuando aún no se conocen los fundamentos de derecho, no se ha visto la grabación del juicio oral y, en particular los informes finales de todas las partes y, también, por encontrarnos con un escrito de acusación en el que se ha hace una relación de los complejos hechos sin una diferenciación clara de aquellos que debieron ser individualizados, para luego considerar que los mismos constituyen hasta nueve delitos distintos pero sin una referencia clara a los concretos hechos por los que se hace esa calificación que tampoco es fácil deducir de las concretas penas que se solicitan, unido a unos parcos escritos de defensa en los que los letrados se limitan a negar los hechos y, en consecuencia, la inexistencia de delito."

Párrafo 66. "Pero esta dificultad de seguimiento del relato de hechos, (...) queda subsanada por la atenta lectura de los fundamentos de derecho tercero a vigésimo segundo en los que se lleva a cabo la valoración de la prueba para definir los distintos delitos en los que cada uno de los acusados había participado, y sin que supongan la inclusión en dichos fundamentos de hechos distintos de los que contiene el relato de hechos probados, así como por el visionado de la grabación del juicio oral y, en particular, de las sesiones en las que acusación y defensa, tras elevar a definitivas sus conclusiones, realizan sus informes finales, pues en ese momento quedaron mucho más claros los distintos hechos concretos por los que se formulaba acusación."

Párrafo 67. "Reiterada doctrina del Tribunal Supremo (...) ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (...)."

Párrafo 68. "Por todo ello, es evidente que no se ha producido efectiva indefensión a los distintos condenados recurrentes, pues el relato de hechos es suficiente comprensible aun cuando reproduzca en mucho aspectos el escrito de acusación, describe lo que considera probado de forma contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, y permite la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, sin perjuicio de la valoración de la prueba que pueda hacerse en trámite de apelación y, con ello, la eventual alteración del relato de hechos probados si procediera."

4. Tras serle notificada la sentencia de apelación, la representación procesal de D. Florencio interesa aclaración y complemento de la referida resolución donde tras reproducción del párrafo 62, indica:

Llama poderosamente la atención que se excluya a esta defensa de la denuncia referida en dicho pronunciamiento cuando, como se puede comprobar con la simple lectura de nuestro recurso de apelación, y aunque no se trata de una cuestión de relevancia y contenido, esta defensa dedicó las doce primeras páginas de su recurso a denunciar dicha insuficiencia y consecuentemente dicha falta de motivación.

En este sentido, diera la impresión, sencillamente, de que el Tribunal no se hubiese leído, al menos en lo concerniente a dicha denuncia, el recurso de apelación interpuesto en defensa del Sr. Florencio. En consecuencia, resulta imperativa la aclaración interesada a fin bien de modificar el pronunciamiento incluyendo a esta defensa bien en el sentido de revocar la resolución para asumiendo las alegaciones formuladas dictar una resolución en la que se acuerde la absolución interesada por los motivos esgrimidos y, hasta el momento, como se ha visto obviados.

Y tras reproducción del apartado 65, 67 y 68, concluye:

Pues bien, como se ve, el pronunciamiento recogido en el punto 68 de la página 29 es absolutamente incongruente con los anteriores transcritos precedentes siendo, imperativa, la aclaración en el sentido de explicar los motivos por los cuales la Sala dicta un pronunciamiento contrario a otro y, sobre todo, contrario a la jurisprudencia en la que se apoya. Es evidente que si la lectura de hechos probados -nada tienen que ver aquí los fundamentos jurídicos- impide llevar a cabo un seguimiento de los propios hechos, la sentencia debe anularse por las razones aducidas por la propia Sala apoyándose en la jurisprudencia transcrita.

5. El Tribunal, por Auto de 23 de mayo de 2023, deniega haber lugar a aclarar o completar la referida sentencia 8/2023, de 24 de abril de 2023, con la siguiente motivación, contenida en sus párrafos 12 a 15:

Párrafo 12. El primer motivo de aclaración y complemento se refiere a la omisión en el párrafo 62 de la referencia a Florencio como recurrente por infracción de la debida motivación de la sentencia de instancia cuando, como se puede observar en atenta lectura del recurso de apelación, en ningún momento de forma expresa denuncia, con la claridad y precisión exigible, la falta de motivación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, sino que en el motivo primero se refiere a que los hechos declarados probados son atípicos y penalmente irrelevantes, para centrarse, a continuación, en el problema de la falta de determinación de la cantidad exacta y calidad de unos 400 gramos de cocaína y la necesaria vinculación del tribunal al relato de hechos probados.

13. Tan sólo se invoca el art. 24.1 de la Constitución en el segundo motivo del recurso relativo a la nulidad de las intervenciones telefónicas, pero no se cita el art. 120 de la misma Constitución, por lo que la aclaración solicitada no procede.

14. Por otra parte, la omisión en el párrafo 62 del recurrente Florencio, en el caso de que hubiera invocado de forma precisa la insuficiencia del relato de hechos probados con referencia a los artículos 24 y 120 de la Constitución, sería irrelevante, pues la enumeración de recurrentes en dicho párrafo no es cerrada y, lo que es más importante, en el caso de haberse estimado este motivo de recurso con declaración de nulidad de la sentencia de instancia, beneficiaría a todos los recurrentes, entre ellos a Florencio.

15 La supuesta incongruencia del párrafo 68 de la sentencia de apelación, al ponerlo en relación con los párrafos 65 y 67, no es admisible según resulta de una lectura detenida del fundamento de derecho primero, en especial de sus párrafos 47 a 68.

6. Es en el dictado de este auto denegatorio de aclaración y complementación, donde el querellante, entiende cometido el delito de prevaricación; que centra fundamentalmente en la redacción del apartado 12, cuando "la decisión de la Sala (en referencia a la sentencia) se apartó claramente de lo establecido en la ley, toda vez que resulta incomprensible que se declare en primer término que no se han concretado ni individualizado los hechos declarados probados, llegando incluso a extractar la jurisprudencia emanada de la Excma. Sala ante la que se dirige esta querella en materia de nulidad de las sentencias en las que el relato de hechos presente determinadas tachas que conlleven la inviabilidad de darles un nomen iuris, a saber, insuficiencia descriptiva, ausencia de elementos preceptivos para comprender qué acontecimientos son los que dan lugar a la condena, o, en su lugar, incertidumbre sobre qué hechos cimientan la base de la misma o sobre si los mismos se están declarando probados, y, acto seguido, la Sala de apelación proceda a afirmar con inusitada rotundidad que, con base en los referidos defectos, no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado ni se te ha producido indefensión por fundamentar la reiterada condena en el relato fáctico que nos compete"; relación inconcreción, respecto de la cual, la resolución añade, omite total y absolutamente el hecho de que, se hiciese valer, afirma, a través del mencionado recurso de apelación, la denuncia de tal falta de motivación.

SEGUNDO.- Procede declarar la competencia de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 57.2º y 3º LOPJ, que el atribuye la instrucción y enjuiciamiento, entre otras, de las causas contra el Presidente de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas; y también la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional.

TERCERO.- Conforme a una jurisprudencia reiterada de esta Sala - vid. por todas el ATS 22-5-2024, Causa Especial 20096/2024-, ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más ( SSTC 106/2011; 193/2011; 26/2019).

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC 31/1996, de 27-2, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4-7; 157/1990, de 18-10; 148/1987, de 28-9; y 108/1983, de 29-11).

Como nos dice el Tribunal Constitucional, si el sumario o la fase previa tienen por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida de investigación desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del escrito de denuncia o querella el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno - STC 89/1996-.

Cuando del examen del escrito que trasmite la notitia criminis o cuando de las diligencias ya practicadas se constata la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

La apertura de un proceso penal contra persona determinada reclama que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal, y que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique la necesidad de iniciar la una causa para su esclarecimiento.

Recuerda el Tribunal Constitucional en SSTC 41/98, 87/2001, el juez debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal, por leve que sea el título de imputación, a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. De ahí, la necesidad de rechazar imputaciones que contengan trazos de genericidad intolerable, que se basen en juicios normativos de tipicidad inconsistentes o en hechos justiciables implausibles.

Doctrina consolidada que se recuerda en los AATS 17 de octubre de 2023, causa especial 20335/23 o 28 de febrero de 2024, causa especial 21162/23, resolviendo recursos de súplica contra Autos de archivo.

CUARTO.- El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles.

El carácter objetivo de la injusticia supone que la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho. Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial. La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad. Por tanto, como hemos dicho en STS. 101/2012 de 27 de febrero, en la interpretación de la justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25 de septiembre, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

En la conocida Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con detallada exposición de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. Así destaca como en la STS 102/2009 de 3.2, se decía "La teoría objetiva... es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento".

En definitiva, se entenderá por resolución injusta, aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de una clara irracionalidad.

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

QUINTO.- Postulados desde los cuales la presente querella debe ser rechazada a limine.

Sea cual fuere el resultado de la sentencia de casación, la respuesta del Tribunal de apelación en su sentencia y también en el auto de aclaración, responden a cánones lógicos y jurídicos alejados de la arbitrariedad imputada, solo entendible desde la posición de defensa del ahora querellante, allí acusado condenado.

Del examen de su escrito de apelación, se observa efectivamente, que en el primer motivo alude a la atipicidad de la conducta declarada probada, donde indicaba que "el objeto de la condena a mi patrocinado no es otro que la presunta relación de este con una cantidad INDETERMINADA, de unos 400 gramos, de cocaína", inconcreción que también extendía a la omisión de cualquier alusión a una concreta participación subsumible en el tipo y a la ausencia de la mínima referencia a la toxicidad de dicha sustancia.

Y en los propios términos recurridos, responde el Tribunal de apelación, en sus apartados 62 a 68 antes trascritos. Respuesta que el ahora querellante entiende que incurre en contradicción interna, entre la concluido en el párrafo 68 y el contenido de los precedentes y solicita aclaración y complemento, además de preterir su nombre en el apartado 62, por lo que interesa si resulta comprendido.

En el Auto que el Tribunal resuelve la aclaración y motiva la querella, se le indica en cuanto a la infracción de la debida motivación de la sentencia de instancia que como se puede observar en atenta lectura del recurso de apelación, en ningún momento de forma expresa denuncia, con la claridad y precisión exigible, la falta de motivación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, sino que en el motivo primero se refiere a que los hechos declarados probados son atípicos y penalmente irrelevantes; lo cual se corresponde exactamente con el contenido de su recurso, pues efectivamente, sólo invoca el art. 24.1 de la Constitución en el segundo motivo del recurso relativo a la nulidad de las intervenciones telefónicas, como expresa el Tribunal.

En la querella expresa que el art. 24.1 CE comprende también el derecho a una tutela judicial efectiva y que el contenido del art. 120 CE, resulta igualmente comprendido en aquella norma. Efectivamente, pero no era esa la cuestión debatida, pues la aclaración y/o complemento interesado, derivado del planteamiento del primer motivo de apelación, venía referido a la omisión del Sr. Florencio en el apartado 62, que se entiende innecesario, ante su inclusión implícita en la expresión la defensa de varios de los condenados; y porque en el en el caso de que hubiera invocado de forma precisa la insuficiencia del relato de hechos probados con referencia a los artículos 24 y 120 de la Constitución , sería irrelevante, pues la enumeración de recurrentes en dicho párrafo no es cerrada y, lo que es más importante, en el caso de haberse estimado este motivo de recurso con declaración de nulidad de la sentencia de instancia, beneficiaría a todos los recurrentes, entre ellos a Florencio.

Así pues, la motivación que condujo a la plasmación de ese factum, no se encontraba comprendida en la impugnación; meramente, en relación con el art. 24 CE, en las carencias de concreción o determinación del relato de hechos probados.

En ese motivo primero de apelación, el recurrente ahora querellante, alude a la atipicidad de la conducta del Sr. Florencio, tal como se describe en el relato probado y a la inconcreción del mismo en relación principalmente a la cantidad de cocaína y además a la concreta participación subsumible en el tipo y toxicidad de esa sustancia. No a déficit o irregularidad en la motivación. De ahí la respuesta del Tribunal.

En definitiva, por parte del Tribunal, se contestó de manera congruente al concreto contenido del recurso donde efectivamente la motivación venía referida a las intervenciones telefónicas no a su participación. Congruente por otra parte con la suficiencia del hecho probado, incluso con abstracción de las precisiones ulteriores en la fundamentación, para poder formular el juicio de subsunción, donde se recoge entre otras circunstancias fácticas que Leandro y Florencio se volvieron a Valencia con una muestra de cocaína, para comprobar su calidad; y adquiriendo todos ellos de Juan María y Pedro Miguel una cantidad indeterminada de cocaína, de unos 400 gramos, con un valor de venta a terceros de 23.800 euros, proporcionada por el Sr. Rogelio... Esta sustancia fue luego distribuida en Valencia por los antes citados...

Y en ese ámbito de impugnación, deniega la aclaración instada, justificando la inexistencia de contradicción interna.

Como anticipamos, con independencia del resultado del recurso de casación, ninguna arbitrariedad lógica ni jurídica, resulta; fueren cuales fueren, en el caso de que concurran, las imperfecciones del relato de hechos probados; pues tal como quedaron redactados se justificaba en derecho por el Tribunal querellado, compartido o no ese criterio, que bastaban para cumplimentar su función propia de permitir la tarea de subsunción jurídica.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) Declarar la competencia de esta Sala Segunda para el conocimiento y decisión de la querella interpuesta contra los Magistrados que componen la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, el Ilmo. Sr. D. Gustavo, Ilmo. Sr. D. Hilario e Ilma. Sra. Dª Tatiana.

2º) Inadmitir la querella por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, decretándose el archivo de las actuaciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de súplica en el plazo de los tres días siguientes a su notificación ( arts. 236 y 238 de la LECrim) .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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