Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10355/2025 de 09 de octubre del 2025

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción del artículo 180.1 CP. ( Art. 849.1º LECrim) " (sic).

El segundo motivo se interpone por "error en la apreciación de la prueba ( Art. 849.2º LECrim) " (sic).

El tercer motivo se formula por "quebrantamiento de forma: falta de motivación sobre la atenuante de embriaguez ( Art. 850.2º LECrim) " (sic).

El cuarto motivo se interpone por "vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( Art. 852 LECrim y 24.2 CE) " (sic).

El recurrente sostiene, en síntesis, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Considera que no ha acreditado que el recurrente utilizara el arma o la exhibiera como medio coactivo. A su juicio, la mera presencia del arma no puede justificar la apreciación de intimidación grave.

Por otro lado, aduce que se han valorado de forma inadecuada los informes médico-forenses porque considera que las lesiones no revisten gravedad y son compatibles con haber mantenido relaciones sexuales consentidas.

Asimismo, aduce que el recurrente ajustó "sus prácticas sexuales a los límites expresamente marcados por la Sra. Mónica., quien pidió que no se le hicieran marcas en los pechos, que se atenuaran los azotes, y rechazó la práctica de sexo anal, la cual efectivamente no se realizó" (sic).

Finalmente, aduce que el recurrente consumó alcohol en cantidad relevantes "antes y durante los hechos" (sic) lo que justificaría que se apreciara una atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el día 20 de abril de 2023 Belarmino, mayor de edad, nacional de Honduras, con pasaporte hondureño nº NUM000, sin antecedentes penales y en situación administrativa irregular en España según certificado de la Dirección General de Policía emitido el 21 de abril de 2023, contrató los servicios de Martina., de 32 años de edad, como trabajadora sexual, para que se los prestada en su residencia, sita en dicha fecha en DIRECCION000, DIRECCION001, Barcelona.

Martina. llegó al domicilio del acusado hacia las 5:00 horas y su amigo y chófer Carlos Manuel la acompañó hasta allí en coche, esperando fuera del domicilio mientras duraba el servicio.

La estancia donde se encontraba el procesado era un anexo de una casa propiedad de Valentina, anexo que dicha propietaria tenía alquilado a la prima del procesado, aunque la prima no estaba y se lo había cedido unos días al procesado. La propietaria de la casa estaba durmiendo en la misma.

Cuando Martina. accedió a dicho anexo, él pagó el servicio y después de pagar bajó las persianas y cerró la puerta con llave, dejando la llave en la cerradura.

Ella se quitó la ropa y él empezó a penetrarla vaginalmente con preservativo.

Durante dicha relación, él le mordió fuerte un pezón, ella le dijo que parara porque le hacía daño y él paró. Siguieron y él dijo que quería practicar sexo anal, a lo que ella dijo que no.

Entonces él dijo que ella era puta y que él había pagado y ella tenía que hacer lo que él dijese.

Estando él encima de ella le dio golpes fuertes en las nalgas y ella nuevamente le dijo que parara.

Llegados a este punto ella quiso parar el servicio y así se lo manifestó, pero él se dirigió a la cocina y volvió con un cuchillo de grandes dimensiones con el mango negro y con una hoja de unos 20 cm y esgrimiendo dicho cuchillo con una mano, con finalidad de amedrentarla, le puso la otra mano en el cuello presionando y empezó a decir que la iba a matar, que de ahí solamente iba a salir en bolsas, que tenía ganas de matar, que tenía un arma, que quería ver sangre y expresiones similares que hacían aumentar la satisfacción sexual del procesado.

Ella lloraba y suplicaba por su vida.

Luego con ánimo de menoscabar la integridad física y sexual de Martina., y valiéndose de la situación de terror en la que se encontraba la víctima, estando él de pie al lado de la cama con el cuchillo en la mano y estando ella sentada en la cama, la obligó a practicarle una felación.

Mientras ella lloraba y practicaba la felación, él iba pasando el cuchillo por su espalda y apuntaba a su cuello, causándole cortes superficiales.

No eyaculó.

Luego le dijo que se tumbara en la cama y le dijo que la iba a penetrar por el ano (aunque no lo hizo), y sin soltar el cuchillo grande cogió otro cuchillo de dimensiones más pequeñas con el mango azul que tenía cerca de la cama.

Se puso encima de ella con los dos cuchillos, uno en cada mano, y volvió a decir que quería ver sangre, que solamente saldría de allí en bolsas y expresiones similares.

Entonces, clavó el cuchillo grande en la almohada a escasos centímetros de la cabeza de Martina. Ella imploraba por su vida y eso hacía aumentar la excitación del procesado. Él le dijo que no la podía dejar libre porque lo denunciaría y ella dijo que no y lo intentó calmar.

Después la penetró vaginalmente mientras seguía esgrimiendo el cuchillo grande. El cuchillo pequeño lo iba soltando y con la mano que le quedaba libre la agarraba del cuello haciendo presión.

Con el cuchillo grande, y sin dejar de penetrarla, le hacía cortes pequeños por la espalda y los pezones.

Entonces, al haber transcurrido ya la hora del servicio, el chófer Sr. Carlos Manuel empezó a llamar por teléfono a Martina.

El procesado cortó la llamada y como ella no respondía, el Sr. Carlos Manuel llamó al timbre de la casa. Fue la propietaria de la casa, la Sra. Valentina, quien fue a llamar a la puerta del anexo donde se encontraba el procesado con Martina.

Al abrir la puerta el procesado, Martina. pudo gritar y pedir ayuda; y salió a la calle desnuda como iba y sin coger ninguna pertenencia, subiéndose al coche del Sr. Carlos Manuel.

Antes de irse del lugar el Sr. Carlos Manuel pidió al procesado que sacase las pertenencias de Martina. y éste sacó la ropa, pero no sacó ni los zapatos ni el documento de la víctima.

Hacia las 8:00 horas volvieron al lugar de los hechos con los Mossos dŽ Esquadra y los zapatos de Martina. y su documento estaban fuera del domicilio, en el suelo.

A consecuencia de los hechos anteriores, Martina. resultó con los siguientes menoscabos: erosión lineal superficial con bordes hiperémicos, de disposición horizontal y aproximadamente de 3 x 0.5 cm en zona lateral izquierda (cuello); múltiples erosiones (x 7 aproximadamente) lineales superficiales con bordes hiperémicos, de tamaños variables (4 - 10cm) en zona superior de mama izquierda. Destacan dos erosiones, de disposición vertical y 5 - 6cm aproximadamente en la zona superior-externa, y otra, de disposición oblicua hacia interior) y 10 cm, en la zona superior-interna, (mama izquierda); múltiples erosiones (x 4) lineales superficiales, con bordes hiperémicos, de, disposición oblicua (hacia externo) y 6 cm de longitud, en mama derecha (mama derecha); erosión línea superficial con bordes hiperémicos de en zona superior-interna de la disposición vertical y 3 cm de longitud en zona central de epigastrio (abdomen); erosiones (%2) lineales superficiales, de disposición oblicua (una hacia interno y la otra hacia externo, encontrándose en su cola terminal) y 4-5 cm aproximadamente de longitud, en zona externa (parte superior del deltoides (hombro izquierdo); erosiones (x 4) lineales superficiales, de disposición oblicua (hacia interno) y relación paralela entre ellas, de 10-12 cm de longitud aproximadamente (zona escapular izquierda); erosiones (x2) lineales superficiales con bordes hiperémicos, de disposición vertical y 2 cm de longitud, en zona inferior-externa. Levemente entiematoso (glúteo izquierdo); glúteo derecho levemente entiematoso; erosión lineal superficial con bordes hiperémicos, de disposición horizontal y 2 cm de longitud en zona medial externa (zona lumbar derecha); y pérdida de pieza postiza de uña en el tercer dedo mano derecha; de las que fue asistida en el hospital de DIRECCION002, que tardaron en curar 5 días, ninguno ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, necesitando una primera asistencia facultativa, no resultando secuelas físicas, pero sí padeciendo un cuadro de trastorno por estrés postraumático de intensidad moderada.

Además, a consecuencia de los hechos Martina. no pudo ejercer nunca más la prostitución sufriendo todavía a día de hoy problemas de sueño, de concentración, de autoestima, etc.

Por auto dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Mataró, de fecha del 21 de abril de 2023, se acordó la entrada y registro en la residencia del procesado, de la cual resultaron intervenidos un cuchillo de mango y protector azul, marca Ikea, y otro de mango color negro marca Cousine Style.

El factumconcluye con la afirmación de que "por auto dictado por el Juzgado de instrucción número cuatro de Mataró, de fecha del 22 de abril de 2023, se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Belarmino en el centro penitenciario de Brians 1, permaneciendo hoy en dicha situación".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que «cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)».

Hemos manifestado en la STS 554/2019, de 13 de noviembre, que «el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio».

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

a.- El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, la sentencia ratificó que la declaración de la víctima, reunía los requisitos exigidos por esta Sala (STS 1097/2024, de 28 de noviembre) para ser considerada prueba de cargo dado que: (i) no se apreciaba la existencia de móviles espurios que mermaran la credibilidad del testimonio; (ii) la víctima había mantenido a lo largo del procedimiento la misma versión de los hechos, sin que se apreciara la existencia de contradicciones sustanciales; y (iii) su testimonio resultó corroborado por la declaración testifical de Carlos Manuel quien expuso que acompañó a Martina. a realizar el servicio sexual, refirió el estado en el que se encontraba la víctima que salió del domicilio desnuda y manifestó que la víctima posteriormente le relató lo sucedido; por la declaración testifical de los agentes de policía quienes observaron el estado físico y anímico en el que se encontraba la víctima, en concreto, que estaba llorando, muy afectada y sin zapatos; por la declaración testifical de Valentina quien expuso que, al abrirse la puerta del domicilio, salió la víctima gritando "me quiere matar, me quiere matar, ayuda, ayuda" y que tanto aquélla como el recurrente se encontraban desnudos; por el informe clínico de asistencia y el informe médico forense en el que se constatan lesiones que resultaban compatibles, a juicio de la Sala a quo,con el relato de la víctima; y por el reportaje fotográfico realizado en el que se observaban los cuchillos y el corte realizado en la almohada.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, hemos manifestado en la STS 24/2025, de 17 de enero, que si «el tribunal sentenciador ha dado una explicación razonable y motivada de su conclusión probatoria, como así ha sucedido en el caso que nos ocupa, más cuando ha superado el juicio de racionalidad que pasa tras su revisión por parte del tribunal de apelación, no es procedente que este Tribunal entre a examinar otras posibles alternativas, a no ser que considerásemos irracional su discurso, y ello porque, en todo caso, cuando se pone en cuestión la presunción de inocencia, en ese cometido de control casacional, lo que nos corresponde es valorar la racionalidad de la valoración hecha por los tribunales que nos preceden, y así lo venimos manteniendo en una reiterada jurisprudencia, de la que es muestra lo que decíamos en STS 593/2024, de 13 de junio de 2024, en la que, con cita de otras, se puede leer:

"El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente"».

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 960/2024, de 6 de noviembre, que «salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está en condiciones de suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente, como ocurre en este caso, en el que la valoración probatoria tiene suficiente contenido incriminatorio, es bastante y aparece razonablemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado».

En definitiva, el convencimiento de la Audiencia Provincial se asentaba en prueba personal y documental, suficiente y racionalmente valorada, como evidenció el Tribunal Superior de Justicia, sin que tales razonamientos puedan ser calificados de absurdos o arbitrarios y sin que, por ello, puedan ser objeto de censura en esta sede casacional.

b.- Por otro lado, tampoco podemos admitir las alegaciones sobre la concurrencia de una atenuante de embriaguez.

El Tribunal Superior de Justicia destacó que, cuando fue detenido el recurrente, no constaba ningún tipo de asistencia médica motivada por consumo de tóxicos o de alcohol. Asimismo, la sentencia incidió en que los agentes que intervinieron en la detención no observaron ninguna sintomatología compatible con un estado de alteración por consumo severo de alcohol.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto las pruebas practicadas, como han expuesto las dos instancias precedentes, no han permitido acreditar una afectación de las capacidades intelectivas o volitivas del recurrente derivadas del consumo de alcohol ( STS 630/2023, de 19 de julio) o de sustancias estupefacientes ( STS 453/2021, de 27 de mayo).

c.- Finalmente, tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente en las que cuestiona la apreciación del subtipo agravado derivado de la utilización de armas del artículo 180.1.6 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 10/2022.

El Tribunal Superior de Justicia destacó que la aplicación de este subtipo agravado derivaba del hecho de que el recurrente utilizó los dos cuchillos tanto para quebrar la voluntad de la víctima como para causar las lesiones que se describían en el relato histórico.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala pues hemos manifestado que «el empleo de violencia determina la aplicación del art. 179 CP. Si esa violencia se desarrolla con medios o instrumentos de especial peligrosidad, se agrava la pena. Lo que se contempla, en otro orden de cosas, es el riesgo, no el efectivo daño» ( STS 288/2022, de 23 de marzo).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como quinto motivo del recurso, "infracción del artículo 89 CP: expulsión automática inmotivada y desconexión con la realidad de arraigo ( Art. 849.1.º LECrim) " (sic).

El recurrente cuestiona la sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

Sostiene que esta decisión se ha adoptado sin trámite de audiencia y sin valorar su arraigo familiar, social y persona.

Alega que, a pesar de que no tiene un contrato de trabajo, su familia está empadronada en Barcelona lo que demuestra una residencia continuada y voluntaria.

Sostiene que convive con familiares cercanos legalmente establecidos, cuya documentación laboral, contratos indefinidos y cotizaciones a la Seguridad Social reflejan un entorno socioeconómico estable y regularizado que sustenta y acoge al recurrente.

B) Hemos manifestado en la STS 622/2020, de 19 de noviembre, que «El apartado 1 del artículo 89 del Código Penal en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español".

El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español. Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general.

Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, únicamente cuando concurran determinadas circunstancias. Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el apartado 3 dispone que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena".

Tal previsión es acorde con los requisitos que esta Sala ha venido estableciendo, atendiendo a su vez a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, matizando el pretendido automatismo del legislador, admitiendo que se pueda denegar la sustitución cuando vulnere los derechos fundamentales del condenado. Ello exige que, para resolver sobre la sustitución, se cumplan los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación ( STC 203/97, de 25 de noviembre y SSTS 588/2012, de 29 de junio; 1027/2009, de 22 de octubre; 165/09, de 19 de febrero; 35/07, de 25 de enero; 832/06, de 24 de julio; 274/06, de 3 de marzo; 710/2005, de 7 de junio; 514/05, de 22 de abril; y 901/04, de 8 de julio).

Como ya hemos expresado en el apartado anterior, el derecho de audiencia o derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Íntimamente ligado al mismo, el principio de contradicción implica que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba.

La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado. Señala el Tribunal Constitucional ( STC 242/1994, de 20 de julio) que, para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita.

La proporcionalidad de la medida es exigida en el apartado 4 del artículo 89 del Código Penal. Como antes se expresaba, el mismo establece la necesidad de que el juez realice un juicio de proporcionalidad, disponiendo que no procederá la expulsión cuando resulte desproporcionada.

Prevé también los criterios de valoración de la proporcionalidad de la medida, debiéndose estar a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular a su arraigo en España.

Ello coincide con los factores que venían siendo exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para resolver sobre la procedencia de la sustitución. Entre estos factores resulta esencial el arraigo del penado. Para que pueda ser sustituida la pena de prisión por la expulsión, el ciudadano extranjero debe de carecer de arraigo en España. Junto a él deben ser contemplados otros factores tales como las circunstancias personales, familiares y laborales del penado, la duración de la pena y tipo de delito por el que ha sido condenado, necesidad de cumplimiento para impedir generar situaciones de impunidad, la posibilidad de reinserción del penado mediante la suspensión con imposición de obligaciones o prestaciones comunitarias en el caso de delitos menos graves o penas de corta duración, y la situación político/social del país de origen del penado y posibles riesgos para su persona en caso de regreso al mismo.

Por último, en relación a la motivación de la resolución sobre expulsión, el Tribunal Constitucional destaca ( STC 29/2017, de 27 de febrero) que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero, FJ 3).

Por otra parte, también el Tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso "al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( artículo 18 de la Constitución Española), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39 de la Constitución Española) en relación al mandato del artículo 10.2 de la Constitución Española, así como el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño».

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar que tuvo conocimiento de la solicitud de sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional dado que dicha solicitud constaba en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal.

Sobre esta cuestión, la sentencia destacó que el recurrente pudo proponer la práctica de pruebas sobre este particular.

Por otro lado, la sentencia ratificó la medida acordada por la Audiencia Provincial dado que el recurrente, al tiempo de cometer los hechos, llevaba residiendo de forma irregular en España aproximadamente un año. Asimismo, destacó que carecía de trabajo estable y de arraigo familiar pues no podía deducirse su existencia del hecho de residir con su prima en España.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues no se ha acreditado la existencia arraigo personal, social, familiar o económico en España.

En consecuencia, la resolución del Tribunal Superior de Justicia de ratificar la sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional se enmarca dentro de los parámetros normativos contenidos en el artículo 89 del Código Penal, especialmente, por lo que se refiere a la proporcionalidad de la medida y a la necesidad de conferir audiencia a las partes antes de pronunciarse ( STS 622/2020, de 19 de noviembre); extremos que, en el presente caso, concurren.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: