Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3349/2025 de 09 de octubre del 2025

PRIMERO.-A) Los recurrentes alegan, como su primer y segundo motivo, respectivamente, " artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 de la CE. La apelación tiene plenas facultades revisoras. No solo cabe valorar la racionalidad de la sentencia de instancia. Falta de motivación que, además, afecta al derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la CE"; y " artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la CE".

Los recurrentes objetan la valoración probatoria, y afirman que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarles.

En este sentido, los recurrentes mantienen que su asociación era lícita y que, no en vano, los estatutos eran transparentes y en ellos se describía con claridad que la asociación iba a gestionar un cultivo de cannabis para distribuir lo cosechado entre sus miembros.

Los recurrentes añaden, por un lado, que no cualquier persona podía ser socio, ya que sólo se admitía a mayores de 21 años que debían haber sido necesariamente presentados por otro socio; y, por otro, que no existe certeza de que la asociación contase con más de 1.000 socios, sin que tampoco exista norma alguna que limite el número de integrantes en una asociación como la controvertida.

En cuanto a las cantidades que se fueron incautadas a las personas que salían del club, los recurrentes señalan que eran muy exiguas o porros ya liados, muy por debajo de lo fijado para el consumo diario de un consumidor habitual.

Los recurrentes agregan que sí existía un control sobre la entrega, ya que así lo manifestaron, no solo ellos mismos, sino también los testigos deponentes en el plenario. Asimismo, los estatutos también mencionan límites y previsión de consumo.

Por último, los recurrentes señalan que no existe prueba de que la sustancia se consiguiese en el mercado negro.

Por todo ello, los recurrentes consideran que su condena ha supuesto una vulneración del principio in dubio pro reo.

Asimismo, los recurrentes cuestionan la motivación ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, al considerar que reproduce de forma mimética la argumentación previamente expuesta por la Audiencia Provincial, sin incorporar elementos propios de juicio. Sostienen, además, que la valoración probatoria realizada por el órgano de apelación se asemeja a la que correspondería a un recurso de casación, y no a la que resulta procedente en el de apelación.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, la asociación "Ifrane" fue constituida el 31 de julio de 2014.

Su sede social se fijó en el local sito en la calle Pérez Galdós, nº 4, de Barcelona. Por acuerdo de la Junta de la Asociación del nueve de octubre de 2017, los acusados Pedro Antonio y Victor Manuel pasaron a ostentar la condición respectiva de Presidente y de Secretario, sustituyendo a quienes hasta el momento habían ejercido esos cargos.

Por acuerdo de Junta del 13 de febrero de 2019, los acusados Jesús María y Eutimio sustituyeron a los anteriores en los cargos respectivos de Presidente y de Secretario de la asociación.

Los estatutos de la entidad constituida tenían previstos, entre otros, los siguientes fines en su artículo 4:

"1. Crear espacios privados, de uso y acceso exclusivo para socios, que deben ser mayores de 21 años, todos consumidores habituales de la planta Cannabis Sativa L., así como sus derivados, o de tabaco, asimismo personas que padezcan enfermedades de las cuales la planta de Cannabis está considerada de uso paliativo.

2. Establecer un club de fumadores de uso exclusivo de los socios.

[...] 4. De acuerdo con la jurisprudencia sobre el consumo compartido y consumo propio, de las personas previamente consumidoras de Cannabis Sativa L. que sean aceptadas como socias en la asociación Ifrane. La asociación, con la finalidad de obtener el Cannabis Sativa L., creará cultivos mediante un circuito cerrado y sin fines comerciales, siendo distribuido entre los socios a razón de su aportación y de acuerdo con la previsión de consumo indicada por los socios en su instancia de solicitud de ingreso.

La producción se realiza en función de la previsión de consumo conjunta de los socios y no en función de una demanda abierta y sin control, y esta estará siempre avalada y justificada por los socios y se mantendrá un control de previsión de esa producción. Con este fin se crea el cultivo colectivo de la asociación.

No habrá excedentes que no se puedan avalar y pudieran ser sospechosos de derivarse al mercado negro. De acuerdo con lo anterior, se indica que uno de los principales fines de la asociación Ifrane es la lucha contra el mercado negro.

[...] 9. La asociación no pretende promover el consumo de ninguna sustancia sino, al contrario, pretende ser un centro impulsor de acciones encaminadas a la reducción de los riesgos asociados al consumo de la planta de cannabis, siempre con el máximo respeto a la legalidad vigente, y en colaboración con todo tipo de entes tanto públicos como privados.

[...] 11. La asociación no pretende en modo alguno llevar a cabo ninguna de las conductas consideradas como delito contra la salud pública en el Código Penal y según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y TEDH.

[...] 17. La Asociación se crea como entidad sin ánimo de lucro".

Los Estatutos recogen entre las funciones del Presidente la de representación legal de la Asociación, así como ordenar los pagos, entre otras. Entre las funciones del Secretario se hallaba, entre otras, velar por el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes en materia de asociación.

La Asociación fue inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones, con número de identificación fiscal G66778127, grupo 1º sección P número nacional 607583. No obstante, no obtuvo o no solicitó autorización para la ejecución de actos de cultivo, almacenaje o disposición de marihuana en el local para su uso lúdico o médico por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

Cuando menos desde el mes de marzo de 2019, el Presidente de la Asociación "Ifrane", Jesús María, y el Secretario, Eutimio, a sabiendas de su ilicitud, mantuvieron una actividad de venta indiscriminada de marihuana y hachís a los consumidores de tal sustancia que allí acudían a diario a proveerse de la droga, para lo cual bastaba con darse de alta con el aval de otro socio, ser registrado como socio, tras lo cual a los pocos días podían acceder y adquirir productos derivados del cannabis sin que se controlaran las cantidades a adquirir, sujetas a un máximo de 60 gramos mensuales, cantidades que se pagaban en el momento de la adquisición.

A partir de su inscripción, el socio podía consumir en el local y podía retirar libremente, sin ningún tipo de control, cigarros tipo "porro" o las cantidades de marihuana o hachís que desearan, a un precio de entre cinco y seis euros el gramo de marihuana, diez euros el gramo de hachís y tres euros el cigarro tipo "porro". En marzo de 2019 el número de socios superaba las mil personas.

En distintas jornadas del mes de marzo de 2019, agentes de la Guardia Urbana de Barcelona realizaron las siguientes intervenciones a socios de la Asociación "Ifrane" cuando acababan de salir del local social ubicado en la calle Pérez Galdós nº 4 de la ciudad de Barcelona de sustancias que habían adquirido en el interior:

1) El día 11, sobre las 13:10 horas, incautaron a Gaspar dos piezas de hachís con peso bruto de 3,4 grs., que tras los oportunos análisis resultó hachís, peso neto 1,897 gramos, tetrahidrocannabinol, con una riqueza del 31 %.

2) El mismo día y a la misma hora, a Argimiro una pieza de hachís con 0,8 grs. de peso bruto y tres cogollos de marihuana 1,4 grs., que tras los oportunos análisis resultaron hachís, con peso neto de 0,774 gramos, tetrahidrocannabinol, riqueza 40 %, y marihuana con principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, y una riqueza del 15 %, respectivamente.

3) El mismo día, a las 16:12 horas, a Feliciano le ocuparon una bolsa de marihuana con 1,8 grs. de peso bruto, que tras los oportunos análisis resultó un peso neto de 0,745 gramos, con principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, en forma de marihuana y riqueza del 14 %.

4) El día 12 de marzo, a las 17:50 horas, a Marcelino le ocuparon cuatro cigarros con peso bruto de 6,6 grs., que tras los oportunos análisis resultó ser un peso neto de 3,318 grs., con principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol y nicotina.

5) El mismo día, a las 16:36 horas, a Rafael se le intervino una bolsa de marihuana con 1,4 grs. de peso bruto, que tras los oportunos análisis resultó un peso neto de 0,779 gramos, siendo los principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, en forma de marihuana y riqueza del 14 %.

6) El mismo día, a las 20:35 horas, a Adela le intervinieron una bolsa de marihuana con 3,6 grs. brutos, de los que tras los oportunos análisis resultó ser un peso neto de 2,659 gramos de principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, en forma de marihuana y riqueza del 14,2 %.

7) El mismo día, a la misma hora, a Lorena se le ocupó una bolsa de marihuana con 2,6 grs. de peso bruto, que tras los oportunos análisis resultó tener un peso neto de 0,848 grs. de principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, en forma de marihuana, de una riqueza del 18 %.

8) El día 13 de marzo de 2019, sobre las 16:30 horas, a Mario se le intervinieron dos piezas de hachís con peso bruto de 3,2 grs., que tras los oportunos análisis resultó con un peso neto de 1,672 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, de una riqueza del 31 %.

9) El día 14, a las 15:28 horas, a Vidal se le intervino una bolsa de marihuana con peso de 1,6 grs. brutos, que tras los oportunos análisis resultó tener un peso neto de 1,036 grs., principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, en forma de marihuana y riqueza del 19 %.

10) El día 15, a las 13:15 horas, a Abelardo se le ocuparon tres cigarros tipo porro con marihuana, de un peso bruto de 5,4 grs., y un peso neto de 2,295 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol y nicotina.

11) El mismo día, a las 16:37 horas, a Alfonso se le intervino una pieza de hachís con peso de 1,6 grs. bruto y peso neto de 1,237 grs., principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, de una riqueza de 30 %.

12) El día 19, a las 17:10 horas, a Darío se le ocuparon cinco botes con distintas sustancias que resultaron ser:

- Una cajita de plástico con sustancia vegetal verde en forma de cogollos, de peso neto 1,064 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, en forma de marihuana, con riqueza del 15 %.

- Un frasco de plástico color negro conteniendo sustancia líquida color verdoso, con peso neto líquido de 34,4 gramos, identificándose tetrahidrocannabinol.

- Un frasco de vidrio transparente conteniendo sustancia líquida de color marronoso, con peso neto líquido de 19 gramos, identificándose tetrahidrocannabinol.

- Un frasco de plástico transparente que contiene sustancia líquida de color marronoso y peso neto líquido de 47 gramos, identificándose tetrahidrocannabinol.

- Un frasco de vidrio transparente conteniendo sustancia líquida de color amarillento y peso neto líquido de 11 gramos, identificándose tetrahidrocannabinol.

Posteriormente, el día 15 de mayo de 2019, fue interceptado saliendo de la asociación Borja, a quien se le incautaron una pieza de hachís con peso bruto de 2,60 gramos y una bolsita de marihuana con peso bruto de 1,40 gramos, que resultó ser hachís, con peso neto de 2,008 gramos, tetrahidrocannabinol de riqueza del 36 %, y marihuana, con peso neto 0,995 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, de una riqueza del 18 %, respectivamente, que acababa de adquirir en el interior.

El día 15 de mayo de 2019, en el local de la Asociación "Ifrane" en la calle Pérez Galdós nº 4 de Barcelona, se practicó diligencia judicial de entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, produciéndose el hallazgo e incautación de las cantidades de marihuana y hachís que se dirá y que allí se guardaban dispuestas para su inmediata distribución y venta en la forma descrita. Igualmente fueron ocupados los utensilios, caudales y efectos que a continuación se relacionan, todos ellos utilizados para la distribución de marihuana, hachís y otras formas de derivados del cannabis:

- En el mostrador/dispensario:

- 13 muestras de materia vegetal verde con peso bruto de 19,74 grs., y peso neto de 13 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, forma marihuana, riqueza del 17 %.

- 20 fragmentos de sustancia prensada marrón, peso bruto 25,37 grs. (hachís) y peso neto de 18,4 gramos, tetrahidrocannabinol, con riqueza del 14,3 %.

-11 tuppers con muestras de materia vegetal verde, peso bruto 720 grs. y peso neto de 715,6 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, forma marihuana, riqueza 14 %.

- 12 tuppers con fragmentos de sustancia prensada marrón, con peso bruto de 300 grs. (hachís), peso neto 290,3 gramos, tetrahidrocannabinol, con riqueza del 40 %.

- 183 euros.

- 7 tuppers con fragmentos de sustancia prensada marrón, de peso bruto 117,74 grs. (hachís), peso neto 113,7 gramos, tetrahidrocannabinol, con riqueza del 43 %.

- 10 botes de vidrio con líquido, de los que 7 eran frascos de vidrio con tapa color negro conteniendo sustancia prensada color marrón (hachís), peso neto 2,169 gramos, tetrahidrocannabinol, riqueza 47 %, y 3 eran frascos de vidrio con tapa color negro conteniendo sustancia pulverulenta color marrón (hachís), peso neto 0,868 gramos, tetrahidrocannabinol, riqueza 59 %.

En el Bar Almacén:

- 3 paquetes con fragmentos sustancia prensada marrón con peso bruto 104,22 grs. (hachís), peso neto 99,5 gramos, tetrahidrocannabinol, con una riqueza del 68%.

- En el patio de Luces Trastero:

- 20 bolsas de materia vegetal verde seca, de peso bruto 55,10 gramos marihuana, peso neto 43,3 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabiniol, forma de marihuana, y riqueza 13,4 %.

- 8 bolsas con fragmentos de sustancia prensada marrón con peso bruto 8,45 gramos (hachís), peso neto 6,2 gramos, tetrahidrocannabinol, con riqueza del 40 %.

- 28 bolsas de materia vegetal verde seca con peso bruto 42,47 gramos marihuana, peso neto 36 gramos, principios activos DELTA-9 Tetrahidrocannabinol, forma marihuana, con riqueza del 17 %.

- 11 bolsas con fragmentos de sustancia prensada marrón peso bruto 10,95 gramos, hachís, peso neto 8,8 gramos, tetrahidrocannabinol, y riqueza del 30 %.

- 3 bolsas de materia vegetal verde seca, peso bruto 5,39 gramos, marihuana, peso neto 3 gramos, principios activos DELTA-9- Tetrahidrocannabiniol, en forma de marihuana, con riqueza del 17 %.

- 1 pieza o fragmento de sustancia prensada marrón con peso bruto 3,74 gramos, hachís, peso neto 0,999 gramos, tetrahidrocannabinol, con riqueza del 28 %.

- 1 bote de cristal con restos de cogollos, materia vegetal verde seca peso bruto de 121,98 grs., peso neto de 108,3 gramos, principios activos D ELTA-9-Tetrahidrocannabiniol, en forma marihuana.

En el Mostrador-dispensario, en una caja fuerte con llave:

- 2 bolsas de materia vegetal verde seca, de peso bruto 465 gramos, marihuana, peso neto de 456 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabiniol, en forma marihuana, con riqueza del 18 %.

- 11 bolsas con bellotas de fragmentos de sustancia prensada marrón, de peso bruto 2.580 gramos, hachís, peso neto de 2.513,9 gramos, tetrahidrocannabinol, con riqueza del 37%.

- 39 bellotas fragmento sustancia prensada marrón de peso bruto 430 gramos, hachís, peso neto 380,6 gramos, tetrahidrocannabinol, de riqueza del 39%.

- 10 bolsas con fragmentos de sustancia prensada marrón, peso bruto 22,69 gramos, hachís, peso neto 19,7 gramos, tetrahidrocannabinol, riqueza del 41%.

- 7 bolsas con materia vegetal verde seca, de peso bruto 7,90 gramos, peso neto de 5,2 gramos, principios activos DELTA-9- Tetrahidrocannabiniol, en forma marihuana, de riqueza del 13,1%.

- 16.070 € en metálico, procedentes de la venta de sustancia estupefaciente.

En el Bar Almacén, en la caja fuerte con numeración:

- 2.460 € en metálico.

En el patio de Luces Trastero:

- 2 bolsas con materia vegetal verde seca, de peso bruto 147,36 gramos marihuana, peso neto 134,9 gramos, con principios activos DELTA-9- Tetrahidrocannabiniol, en forma marihuana y riqueza del 15 %.

- 13 bolsitas con sustancia marrón prensada, de peso bruto 510 gramos, hachís, peso neto 504,7 gramos, tetrahidrocannabinol, con una riqueza del 40 %.

- 505 euros.

El peso total de hachís asciende a 3.959 gramos. El peso neto total de marihuana asciende a 1.407 gramos. Un gramo de marihuana alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de cinco 5 € euros, siendo el del hachís en torno a 5,52 € euros, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía. El valor total de la sustancia incautada dentro del local asciende a la suma de 28.888,68 €.

Todas las sustancias incautadas se hallaban destinadas a la venta o distribución a terceras personas. El total del metálico asciende a 19.218 €, provenientes de la venta ilegal de sustancias estupefacientes.

Además, con motivo del registro en el interior del local fueron incautadas las siguientes cantidades:

A Abilio, materia vegetal verde seca con peso bruto 0,80 gramos y peso neto de 0,359 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, en forma de marihuana y con una riqueza del 19 %.

A Adolfo, materia vegetal verde seca con peso bruto 2,60 gramos y peso neto 2,009 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, forma marihuana y riqueza del 19 %.

A Jaime, materia vegetal verde seca con un peso bruto de 0,5 grs., un peso neto de 0,177 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, en forma de marihuana, de una riqueza del 14,4 %.

En el momento en que se practicó la diligencia de entrada y registro en el interior del local se hallaban los acusados Abel y Lidia, socios de "Ifrane". No consta que colaboraran en la actividad de distribución de sustancias estupefacientes.

El 15 de julio de 2019 se hicieron las siguientes intervenciones a personas que acababan de salir del local:

A las 13 horas, a Adrian se le incautó una bolsa tipo autocierre con sustancia vegetal verde que resultó tener un peso neto de 0,937 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, en forma marihuana y con una riqueza del 23 %.

A las 16:10 horas, a Adriano se le intervino una bolsa con sustancia vegetal verde y un cigarrillo tipo porro en la mano, que contenían un peso neto de 0,719 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol, forma de marihuana, con riqueza 18 %, y un peso neto del contenido del cigarrillo de 0,538 gramos, principio activo DELTA-9-Tetrahidrocannabinol y nicotina, respectivamente.

A las 16:20 horas, a Agapito se le intervino una bolsa tipo autocierre con sustancia marronosa de origen vegetal que resultó ser marihuana con un peso neto de 1,362 gramos, principios activos DELTA-9-Tetrahidrocannabinol y riqueza del 34 %.

D) Antes de analizar las alegaciones de los recurrentes, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo,presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reoes una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia indica que concurren una serie de elementos que determinan inequívocamente que la actividad de los recurrentes era delictiva, como son:

a) La condición de socio estaba abierta a cualquier persona que lo solicitara, sin que se verificara si se trataba de un consumidor habitual, un menor, o alguien interesado en adquirir sustancias estupefacientes con fines recreativos. Más allá de los requisitos formales establecidos en los estatutos -ser mayor de 21 años y contar con el aval de otro socio- no existía un control efectivo.

El Tribunal Superior de Justicia resalta que, aunque algunos socios declararon haber firmado un formulario al ingresar en el que manifestaban ser consumidores de hachís y se comprometían a cumplir las normas de funcionamiento, no se ha aportado ningún documento firmado por ellos. Solo consta un modelo presentado por las defensas, sin evidencia de que fuera efectivamente el utilizado.

b) El elevado número de personas autorizadas para adquirir productos dificultaba su control efectivo, del cual tampoco consta que se realizara en relación con el cumplimiento de los límites establecidos. El volumen de transacciones queda reflejado en varios indicadores: los últimos carnés de socio superaban el número 3.000, y los acusados admitieron que se expedían de forma correlativa; se incautaron 3.959 gramos de hachís y 1.407 gramos de marihuana; y se encontraron en el local 19.218 euros en efectivo. Según los tiques de caja intervenidos, el promedio de ingresos diarios era de 1.782,72 euros, lo que, atendiendo al precio por gramo, equivale a la atención de unos 178 socios al día.

c) La falta de control también se evidencia en la inexistencia de registros personales que documentaran las ventas realizadas a cada socio.

d) La sustancia no era cultivada por la asociación, sino adquirida en el mercado ilegal.

e) Los socios no abonaban las cuotas previstas en los estatutos como forma mixta de sostenimiento de la asociación, sino que únicamente pagaban por las cantidades de sustancia estupefaciente que adquirían, a precios equivalentes a los del mercado. La suma incautada -19.231 euros- revela una actividad con fines lucrativos, difícilmente compatible con el modelo de asociación entre iguales para compartir el consumo.

f) Los socios no participaban en la vida social de la asociación, ya que no eran convocados, lo que indica que la gestión de la actividad recaía exclusivamente en los miembros de la junta directiva.

g) No se ejercía control sobre el consumo en el recinto cerrado de la asociación. El número de intervenciones y el contenido de algunas declaraciones de personas interceptadas demuestran que no se trataba de omisiones puntuales, sino de una práctica tolerada. La compra seguida de la salida inmediata del comprador no podía pasar desapercibida para los gestores de la asociación.

El órgano de apelación agrega que la sentencia de instancia recoge con precisión las intervenciones realizadas por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, y detalla en el factumhasta doce actuaciones llevadas a cabo a la salida del local de la asociación durante el mes de marzo de 2019. En cada una de ellas se especifican el día y la hora de la intervención, la identidad de la persona interceptada, la sustancia adquirida y su pureza.

Estas actuaciones evidencian, concluye el órgano de apelación, de forma inequívoca, la ausencia de control por parte de los responsables de la asociación, quienes permitían de manera habitual la adquisición de droga y su salida al exterior, sin exigir su consumo dentro del recinto.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo, al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

De este modo, se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos por los que los recurrentes han sido condenados, al reunir la declaración de la denunciante todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que sea suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En efecto, los recurrentes pretenden efectuar una nueva valoración pro domo suade la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fueron acusados los recurrentes sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Además, sobre este tipo de clubs de consumo de cannabis, hemos recordado en la STS 856/2023, de 22 de noviembre que «importante a estos efectos resulta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 352/2018 de 12 Jul. 2018, Rec. 834/2015, tras la sentencia de Pleno de este Tribunal 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014, y también en relación con la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 373/2018 de 19 Jul. 2018, Rec. 755/2015 (...)

En consecuencia, como parámetros de relevancia aplicables al presente caso para admitir la tipicidad de la conducta señalamos los siguientes: Las bases relevantes de la sentencia de este Tribunal 352/2018, de 12 de Julio se asientan en las siguientes bases: 1.- Inadmisibilidad de la tesis del consumo compartido en asociaciones donde se facilita la distribución de la sustancia cannabis. "(1) La magnitud de las cantidades manejadas, (2) el riesgo real y patente de difusión del consumo, (3) la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de (4) controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora. No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal.

Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse. Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo,entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador. Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios. Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando)"».

Desde todo lo anterior, es evidente que la conducta de los recurrentes se incardina en el delito contra la salud pública ex art. 368 CP, por el favorecimiento de consumo de cannabis y hachís, de conformidad con la jurisprudencia ut supra.

Sobre esta materia, hemos recordado en la STS 583/2024, de 12 de junio, que "la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares, no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta. Así ocurre en este caso en el que la conducta se ha concretado en organizar un sistema de acopio y adquisición de marihuana de considerables proporciones con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar, con el consiguiente riesgo que para su difusión conlleva, sin prescindir del que en sí mismo genera el almacenaje de tan importante cantidad de sustancia. Es decir, se da la más que razonable posibilidad de generar riesgo para la salud de terceros, incluso ajenos al círculo de los considerados socios".

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito contra la salud pública.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo,cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

E) En lo que respecta a que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de que la falta de motivación de la sentencia de apelación, debemos inadmitirla, ya que, como se ha expuesto en el párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia analiza pormenorizadamente la prueba practicada en el plenario, y llega a la conclusión razonada de que los hechos imputados por el Ministerio Fiscal a los recurrentes han quedado debidamente acreditados.

De este modo, el Tribunal Superior de Justicia no ha incurrido en ninguno de los supuestos que la jurisprudencia de esta Sala (STS 313/2021, de 14 de abril) prevé como constitutivos de motivación deficiente que habrían de dar lugar a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la cual, como hemos expuesto, no se produce.

Es decir, la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.-A) Los recurrentes aducen su tercer motivo, "por infracción de ley, artículo 849.1 de la LECrim. Con carácter subsidiario, artículo 24.2 de la CE, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Subsidiario, derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 de la CE. En este motivo se denuncia la inaplicación del artículo 14 del Código Penal".

Los recurrentes mantienen que, en su caso, se les debería apreciar el error de tipo invencible, o, en su defecto vencible; y, subsidiariamente, el error de prohibición invencible, y, en su defecto, vencible, con la rebaja de la pena en dos grados ex art. 14.3 CP.

En este sentido, los recurrentes exponen que la asociación contaba con estatutos que contemplaban el cultivo y la dispensación de cannabis, y disponía de licencia municipal para operar como club de consumidores. Además, por un lado, la distribución se realizaba exclusivamente a socios y siempre en cantidades moderadas; y, por otro, la asociación fue inspeccionada en varias ocasiones por la Administración sin que se formulara reproche alguno, hasta el punto de que ni siquiera se insinuó que la dispensación de cannabis pudiera ser ilícita o constituir delito.

Los recurrentes reiteran alegaciones probatorias analizadas en el fundamento jurídico anterior en relación con que no existía permisividad para llevarse las sustancias; y en lo que respecta al número de socios.

Por último, señalan que el hecho de que fuese incautado dinero en efectivo no es per seindicativo de la comisión de delito alguno, ya que la asociación tenía unos costes que sufragar, y, además, el ánimo de lucro no es un elemento del tipo del delito contra la salud pública.

Por último, los recurrentes subrayan que no comprenden por qué ellos han sido condenados, y no lo han sido Abel y Lidia.

B) El error de tipo es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre).

En lo que respecta al error de prohibición, destaca la STS 695/2022, de 8 de julio, que no basta con alegar la existencia del error de prohibición, sino que el error debe quedar plenamente acreditado por quien lo invoca, empleando a tal fin criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Además, "no basta con alegar la existencia del error, sino que éste debe quedar completamente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SSTS 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo)".

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente conforme a la jurisprudencia ut supra,en su punto 3.3, al disponer acertada y motivadamente que debe descartarse cualquier clase de error, ya que, como hemos indicado en el fundamento jurídico primero, la actividad desarrollada por la asociación excedía de forma evidente lo previsto en sus estatutos, operando en la práctica como una estructura encubierta para la venta al público de derivados del cannabis con fines lucrativos, lo que era una realidad era plenamente conocida por quienes ostentaban la presidencia y secretaría de la entidad.

El Tribunal Superior de Justicia agrega que la ilicitud de tales conductas quedó claramente establecida a partir de 2015 (concretamente, mediante la STS 484/2015, de 7 de septiembre), cuya doctrina ha sido reiterada en numerosas resoluciones posteriores, lo que descarta que pudiera haber pasado inadvertida para los acusados, dada su prolongada vigencia y difusión.

Además, la pretensión se ha formulado en contradicción con el factum,el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, en el que no se menciona error alguno, ni e tipo ni de prohibición.

Finalmente, en lo que respecta a los acusados que han resultado absueltos, el Tribunal Superior de Justicia destaca acertadamente que debe precisarse que el recurso de apelación interpuesto habilita únicamente para revisar la condena de los recurrentes, permitiendo examinar los motivos alegados, el conjunto probatorio que la sustenta y su suficiencia. En ningún caso faculta para valorar los pronunciamientos absolutorios ni su fundamentación, ni siquiera para analizar las supuestas incoherencias o desigualdades en la apreciación de la prueba que se denuncian en el recurso.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, hemos dicho que es doctrina jurisprudencial constante la que afirma que tanto el recurso de amparo ( SSTC 26/2006, de 30 de enero, 132/1997, de 15 de julio; ATC 130/2009, de 4 de mayo), como el recurso de casación ( SSTS 115/2014, 25 de febrero; 714/2016, 26 de septiembre), tienen por objeto la defensa de derechos fundamentales propios, y no de derechos ajenos, como aquí se plantea.

En todo caso, finaliza el órgano de apelación, en el apartado segundo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, relativo a la autoría, se expone de manera exhaustiva la justificación de la decisión absolutoria respecto del resto de los acusados.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.-A) Los recurrentes aducen su motivo cuarto al amparo del " artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 de la CE. Falta de motivación que, además, afecta al derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la CE. Aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal".

Los recurrentes solicitan la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP, relativo a la menor entidad de los hechos, argumentando que la apreciación de la notoria importancia prevista en el art. 369.1.5º CP no constituye impedimento para ello. Señalan, en particular, que el peso de hachís incautado apenas supera el umbral establecido por la jurisprudencia para la aplicación de dicho subtipo agravado, mientras que la cantidad de marihuana intervenida se sitúa claramente por debajo de dicho límite.

Asimismo, alegan que la asociación actuó con la intención de ajustarse a la legalidad, contando con autorización administrativa para la dispensación de cannabis, así como, por un lado, que ambos recurrentes carecen de antecedentes penales; y, por otro, que la actividad desarrollada no se corresponde con un tráfico ordinario de sustancias.

B) La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.

Sobre todo cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).

C) La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conforme a nuestra jurisprudencia de esta Sala, al disponer que no procede la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º, a consecuencia de que la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto que dicha determinación punitiva atenuatoria solamente es predicable respecto de las penas dispuestas en el párrafo primero, y no respecto a las conductas agravadas del artículo 369.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, debemos recordar que se ha apreciado el subtipo agravado del art. 369.1.5º CP, y hemos dicho en la STS de 11 de mayo de 2011 " que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP. Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho".

Asimismo, hemos dicho en la STS 669/2016, de 21 de julio, que "si lo que plantea el recurrente es la aplicación de una regla de atenuación específica, prevista hoy en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, en tanto que los tribunales pueden imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, a los casos descritos en el art. 369 en donde se sitúan las agravaciones específicas, tal posibilidad debe ser desestimada.

Ciertamente, la única exclusión legal prevista en el Código Penal es la dispuesta en el segundo inciso de dicho precepto, en tanto que se afirma taxativamente en él que «no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370». En efecto, el meritado art. 369 del Código Penal, no se encuentra entre los excluidos.

Pero existen razones de orden interpretativo para considerar que, en línea de principio, no es posible tal resorte atenuatorio.

En primer lugar, por razones sistemáticas. Así, el denominado subtipo atenuado se encuentra incluido por el legislador en el párrafo segundo del art. 368, esto es, a continuación de la descripción y punición del tipo básico del delito que contemplamos. De modo que este alojamiento sugiere que tal resorte atenuatorio está referido a la descripción y penas dispuestas en el referido tipo básico y no en los supuestos agravados.

En segundo lugar, tal ejercicio de individualización penológica atenuada comienza señalando: «no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior...». Es decir, la excepción se corresponde con lo generalmente dispuesto para los autores que cometan el tipo descrito en el párrafo primero del citado art. 368 del Código Penal y no para los autores del art. 369.

En tercer lugar, desde un estricto plano penológico, las sanciones imponibles son las inferiores a las «señaladas» en el párrafo primero del citado art. 368, y no otras.

En cuarto lugar, desde un aspecto teleológico, el subtipo está basado en consideraciones de menor gravedad de la infracción, que son precisadas tanto en elementos objetivos (la escasa entidad del hecho), como en elementos subjetivos (las circunstancias personales del culpable). Esto es, la delincuencia que podemos denominar marginal, es decir, aquellos sujetos que conducen su comportamiento por mera funcionalidad delictiva o individuos en los escalones finales de la distribución de la droga. Y las referencias agravatorias que se describen en los distintos apartados del art. 369 del Código Penal difícilmente pueden considerarse ni apartados que justifiquen una menor antijuridicidad del hecho, ni una menor culpabilidad del autor.

En quinto lugar, evidentes razones históricas. Así, en la primera Sentencia que dictó esta Sala doctrina sobre este tipo atenuando, que es la 32/2011, de 25 de enero, ya expusimos que en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: «no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable»".

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

CUARTO.-A) Los recurrentes alegan su motivo quinto, "al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por la aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal, con carácter de muy cualificada en función de las reglas de determinación penológica contenidas en el artículo 66 del Código Penal. Con carácter subsidiario, bajo la égida del artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación".

Los recurrentes solicitan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, como consecuencia de que, a los retrasos que se han producido durante la tramitación del procedimiento hasta el dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial (en especial, los casi tres años que tarda en celebrarse el juicio, lo que justificó la aplicación de las dilaciones indebidas como simples, además de las demás paralizaciones que detalla), se añade el retraso en la tramitación del recurso de apelación.

En este sentido, los recurrentes señalan que el recurso de apelación fue interpuesto en noviembre de 2023 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha sido dictada en mayo de 2025, por lo tanto, la dilación en fase de apelación es de un año y siete meses.

Por añadidura, los recurrentes subrayan que los hechos ocurrieron en 2019, y más de seis años después la sentencia de instancia no es firme, todo lo cual justifica la aplicación de las dilaciones como cualificadas, tanto en virtud del retraso en la tramitación hasta el dictado de la sentencia de instancia, como en relación con la paralización posterior ya indicada.

B) Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal, pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6).

C) La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión en relación con las paralizaciones acaecidas durante la tramitación del procedimiento hasta el dictado de la sentencia de instancia y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia ut supraen su punto 5.2.

Así, el órgano de apelación dispone que, en el presente caso, a la luz de las incidencias procesales recogidas en la sentencia de la Audiencia Provincial, debe concluirse que efectivamente se han producido ciertas paralizaciones en la tramitación del procedimiento. No obstante, dichas paralizaciones se concentran en la fase de enjuiciamiento, mientras que los periodos señalados en el recurso no constituyen propiamente interrupciones, sino una prolongación del trámite.

Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia dispone que es patente que la atenuación por dilaciones no puede rebasar el nivel ordinario propio del art. 21.6ª, por lo que no procede la especial cualificación que los recurrentes pretenden.

Debemos confirmar tal conclusión. Así, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, como ya hemos señalado, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas requiere como supuesto fáctico de base un retraso o una paralización extraordinaria, por lo que su consideración como muy cualificada exige que se trate de una paralización desmedida y muy por encima de la duración razonable de un procedimiento (vid., en tal sentido, STS 226/2016, de 17 de marzo), lo que no ha sucedido en el presente caso, ya que, como resuelve el Tribunal Superior de Justicia, no se detecta una duración del procedimiento o unas paralizaciones suficientes para la apreciación de la atenuante dilaciones indebidas como muy cualificada.

En lo que respecta al retraso señalado en la tramitación del recurso de apelación, es decir, las dilaciones indebidas ex post iudiciohemos declarado -por todas, STS 188/2020, de 24 de marzo- que «la apreciación de una atenuante ex post facto plantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Dificultades que se agravan cuando se pretende la aplicación de la atenuante ex post iudicio, fundada en la demora producida en el proceso de dictar sentencia o en la tramitación de los recursos contra ésta. Pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia con base a una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva.

Aun cuando pueda defenderse que existen razones de justicia material que avalarían, a efectos de valoración de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, el entendimiento de que la duración total del proceso incluye, en su caso, la casación e incluso el recurso de amparo, lo cierto es que no deja de ser contradictorio casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó.

Problemas procesales y conceptuales que, si bien no permiten descartar con carácter absoluto la atenuante de dilaciones indebidas ex post iudicio,aconsejan que la misma se acoja de modo muy excepcional, en supuestos extremos, cuya valoración exige en todo caso ponderar las circunstancias del caso.

Esta Sala ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demoras en la publicación de la sentencia ( SSTS 204/2004 de 23 de febrero; 325/2004 de 11 de marzo; 151/2005 de 7 de febrero; 932/2008 de 10 de diciembre; STS 1324/2009 de 9 de diciembre; o 329/2014 de 2 de abril) y también en algún supuesto en que la inactividad se ha producido en la sustanciación del recurso ( SSTS 836/2012 de 19 de octubre o 935/2016 de 15 de diciembre). Siempre en el caso de paralizaciones muy llamativas».

En el presente caso, la sentencia de la Audiencia Provincial fue dictada el 14 de marzo de 2023 y la del Tribunal Superior de Justicia el 6 de mayo de 2025, lo que impide la apreciación de la atenuante ex post iudiciosolicitada, ya que, si bien se trata de un periodo largo, no puede ser calificado muy excepcional o llamativo, o como un supuesto extremo, como exige la jurisprudencia ut supra.

En conclusión, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: