Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7273/2022 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- Se analiza el primer motivo esgrimido por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 CE.

A) El recurrente denuncia que la práctica de la prueba preconstituida de la declaración de la víctima se realizó sin los requisitos legales, ya que no se citó a los expertos en psicología y ello supone una "mala praxis". Por ello, la defensa solicitó la declaración de la menor en el acto del juicio, petición que fue denegada, sin motivación, ni justificación.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el supuesto de autos, se declaró probado que el 28 de agosto de 2019, en hora no determinada pero, en todo caso, posterior a las 21.00 horas, Belarmino, de 47 años de edad, se aproximó a Cristina., de 13 años de edad, quien acababa de escapar de casa y se encontraba sentada sola en un banco situado en la DIRECCION000 de Barcelona.

Belarmino la invitó a ir a su casa. Ante la negativa de Cristina., la cogió por el brazo y la llevó caminando a su domicilio sito en la DIRECCION001 de DIRECCION002.

Una vez llegaron al domicilio del acusado, estando en el salón, éste se desnudó y desvistió a la menor. A continuación, ambos se fueron al dormitorio de Belarmino. Acto seguido, Belarmino acarició la vagina de Cristina., mientras se tocaba el pene y daba besos en la boca a la menor.

La menor tiene el DIRECCION003, enfermedad genética que se caracteriza por una conducta alimentaria impulsiva, conductas desafiantes y sintomatología obsesiva-compulsiva. Presenta una discapacidad intelectual de carácter leve, tiene problemas de autocontrol y suele exponerse a situaciones de riesgo siendo poco consciente de los peligros a los que se expone. Tiene reconocida una discapacidad del 75% desde el 2 de junio de 2014, y necesita de la ayuda de terceras personas para la mayor parte de las actividades de la vida cotidiana.

Al ejecutar los hechos, Belarmino era consciente de la situación de discapacidad intelectual de Cristina., lo que, unido al hecho de cogerla del brazo, facilitó su comisión.

El motivo se formula por quebrantamiento de forma, por denegación de prueba. Este motivo no puede tener acogida.

Señala el órgano de apelación que hubiera sido deseable, dada la edad de la víctima y su discapacidad, que la prueba preconstituida se practicara con intervención de profesionales especializados en la psicología del testimonio. Ahora bien, el propio Tribunal Superior de Justicia concluye que la ausencia de dichos profesionales no invalida la prueba preconstituida, ni provoca que ésta no pueda ser valorada. Y ello porque sí se observaron los dos presupuestos esenciales para su validez que fueron, por un lado, el principio de contradicción y, por otro lado, la diligencia se documentó en formato audiovisual, lo que permitió su reproducción en el acto de juicio oral.

Como pone de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia, y hemos comprobado en las actuaciones, el letrado de la defensa estuvo presente durante la práctica de la prueba preconstituida y practicó preguntas.

Además, dice el órgano de apelación, nada se objetó por parte de la defensa ante la decisión del órgano sentenciador de proceder a practicar la declaración de la perjudicada a través del visionado de la grabación realizada en su día, lo que encuentra pleno amparo en el art. 730 LECrim.

No se advierte pues, como se alega en el recurso, en qué medida este hecho pudo vulnerar alguno de los derechos fundamentales del recurrente, por más que ahora se insista en una pretendida merma del principio de contradicción en la práctica de esta prueba que, sin embargo, no fue advertida por ninguna de las Salas sentenciadoras.

La autorización de esta práctica está dentro del marco de legalidad y no supone vulneración alguna de los derechos fundamentales del acusado, procediendo recordar que, si bien ciertamente el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3); la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Y así se entiende que, cuando la víctima es menor de edad, en atención al superior interés de la misma, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada ( STS 742/2017, de 16 de noviembre).

Y todo ello teniendo en cuenta, primero, que la citada prueba preconstituida se practicó, como indicó el Tribunal Superior de Justicia de conformidad con las exigencias de esta Sala, ya que se respetó el principio de contradicción y se procedió a su grabación audiovisual ( STS 281/2024, de 20 de marzo) y, segundo, que la asistencia de los especialistas a la prueba preconstituida es potestativa, conforme al artículo 449 ter LECrim y no obligatoria.

Queda, además, analizar la indebida denegación de la declaración en el plenario.

Esta alegación no fue formulada en apelación, lo cual, de conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala, es razón suficiente para su inadmisión (STS 46/2021, de 21 de enero).

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

No obstante, daremos respuesta a la alegación.

Hemos dicho en nuestra STS 281/2024, de 20 de marzo que la preconstitución de la prueba ya realizada no puede ser la única razón para no reproducir la prueba en el plenario. Aun estando ya preconstituida, si alguien la reclama, debe constatarse que las circunstancias que determinaron la anticipación persisten en el momento del plenario.

Cuando una de las partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución, o incluso si han aparecido otras. Pero la denegación no puede basarse de forma exclusiva en que la prueba fue preconstituida.

Ahora bien, el art. 703 bis LECrim, introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado.

Dispone este artículo:

"Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

Los supuestos previstos en el art. 449 ter, que son los que ahora nos interesan, se refieren a "una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección".

Este artículo, como decíamos, supone una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado con el fin de que puedan ser confrontadas.

Existe sin embargo una excepción a la excepción: cuando la declaración sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria por el órgano de enjuiciamiento en resolución motivada, o cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.

Este precepto es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado que no es contrario al art. 6 del Convenio la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, siempre que a la persona acusada se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento.

Deberá por tanto, en todo caso, respetarse siempre la esencia del principio de contradicción. Igualmente deberá procederse a la visualización de la grabación realizada en la fase de instrucción por medios audiovisuales ( art. 433 LECrim) , de conformidad con el artículo 730.2 LECrim.

Estas consideraciones son reiteradas tanto por el TEDH ( STEDH 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España); STEDH 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovik c. la Antigua República Yugoslava de Macedonia), como esta Sala (SSTS 558/2023, de 6 de julio; 881/2022, de 8 de noviembre; 886/2022, de 10 de noviembre; 482/2022, de 18 de mayo; 465/2022, de 12 de mayo, 579/2019, de 26 de noviembre; 132/2018, de 20 de marzo).

En nuestro caso, no hay duda de que la prueba preconstituida reunía todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis LECrim. Dice el Tribunal Superior de Justicia que el Tribunal de instancia acordó la no intervención personal de la menor al acto del juicio y, en su lugar, la reproducción en el plenario de la exploración llevada a cabo como prueba preconstituida. A esta decisión se aquietaron las partes, pues nada dijeron ni plantearon al inicio de las sesiones del juicio oral y ello pese a que, desde la presidencia del tribunal, se les confirió la posibilidad de hacerlo.

En cualquier caso, ni siquiera la solicitud de la declaración sería motivo suficiente para que el juez la acordara, puesto que ya hemos dicho que la "decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales" ( STS 558/2023, de 6 de julio).

Por todo lo expuesto se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.- Se analiza el segundo motivo esgrimido por vulneración de derechos fundamentales, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

A) El recurrente alega que fue condenado sin prueba de cargo bastante, ya que la declaración de la víctima no fue suficiente. Además, insiste en que la prueba preconstituida fue practicada sin garantías y que su declaración en el plenario fue inadmitida sin motivación alguna.

B) Hemos manifestado en la STS 554/2019, de 13 de noviembre, que "el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio".

C) Este motivo no puede tener acogida.

Sobre la inmotivada denegación de la declaración de la menor en el plenario, señalaremos que, como dijo el órgano de apelación, las partes se aquietaron a la propuesta del Tribunal de que ésta tuviera lugar mediante la reproducción de la prueba preconstituida practicada durante la instrucción con todas las garantías. Esta propuesta fue conforme con el artículo 449 ter y no consta en las sentencias inferiores que por el recurrente se solicitara la declaración de la menor, ni que ésta fuera denegada sin motivación.

El Tribunal Superior de Justicia examinó la valoración de la prueba efectuada por el de instancia y confirmó que ésta había sido suficiente y adecuada.

Así, la declaración de la víctima fue fiable y coherente, tal y como se desprendía del modo en que se expresó y de las referencias circunstanciales que hacía. Además, su declaración (como prueba preconstituida) fue coherente con lo que había manifestado previamente a los agentes de Policía, así como a los médicos que la atendieron. Esto llevó al órgano de apelación a confirmar la persistencia en la declaración de la menor. Por otro lado, fue corroborado periféricamente a través de otros medios de prueba, como la declaración de los Mossos dŽEsquadra que la recogieron de la calle (tras ser advertidos por unas personas que les dijeron que había una menor desorientada caminando sola) y fue a estos agentes a los que la víctima les dijo que "un hombre me ha tocado" y a los que les facilitó las señas del domicilio en que habían sucedido los hechos. Por último, señala el órgano de apelación, que el agravamiento de la situación psicológica y emocional de la menor como consecuencia de los hechos, tal y como consta en su informe psiquiátrico, viene a respaldar su testimonio.

Por todo lo anterior, no asiste la razón al recurrente en su alegación de falta de prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos, ya que, la Audiencia Provincial, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó la entidad y suficiencia de la prueba de cargo en su confrontación con la prueba de descargo, y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional. Así quedó constatado por el Tribunal Superior de Justicia que comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón para poder concluir que el factum se había redactado conforme a la mencionada prueba.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello procede la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: